臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度醫上易字第4號上 訴 人 陳俊谷被 上訴人 衛生福利部臺南醫院法定代理人 楊延光被 上訴人 林恆泰共 同訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年3月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度醫字第12號），提起上訴，本院於110年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：其於民國（下同）108年9月9日在被上訴人衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院）由被上訴人林恆泰醫師（下稱林恆泰）進行人工全膝關節置換手術；手術前林恆泰稱約3個月後即可正常走路，惟上訴人迄今仍需助行器輔助行走。上訴人為小兒麻痺患者，手術前本可短距離端東西行走，僅稍微會疼痛，當時為輕度肢體障礙，然手術後上訴人已無法自行行走，需依靠助行器，經重新鑑定為中度肢體障礙。此狀況據臺南市新營區信一骨科院長於108年底向上訴人表示，已無法改善或補救。為此上訴人乃向臺南醫院申訴，臺南醫院與林恆泰遂於109年2月26日支付上訴人新臺幣（下同）2萬元慰問金，足見渠等坦承有醫療疏失。而臺南醫院為林恆泰之僱用人，爰依民法第184條第1項前段、第188條、第195條規定之侵權行為法律關係，請求臺南醫院及林恆泰應連帶給付精神慰撫金60萬元。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴；並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人臺南醫院、林恆泰則以：手術前林恆泰醫師已告知上訴人，手術有一定風險，無法保證一定能改善病情等語，且上訴人108年8月28日親自簽名之人工膝關節手術說明書，其上亦載明「手術內容(或醫療處置)：清除增生之滑液膜、骨刺，矯正已變形之外觀與原本彎曲受限之角度，切除已磨損之軟骨，裝置人工關節，塑造新的關節面」、「退化性關節炎手術效益(醫師並不能保證您獲得任何一項)：矯正已變形外觀，治療原本彎曲受限之角度，治療長年之發炎疼痛，改善行動不變與增進生活品質」，足見上訴人在手術前已可預見手術之風險，此項可容許之風險，目前在醫學上仍難以克服、避免或預防，自不可歸責於醫師。況兩造（臺南醫院由社會工作室主任蕭淑如代理）於109年2月26日簽立系爭協議書，上訴人所主張之民事紛爭，已透過兩造簽立系爭協議書而創設該協議書之法律關係，替代原有之法律關係，是上訴人再為請求，自有未合。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯；並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人因右膝退化性關節炎，於108 年9 月9 日在臺南醫院
住院接受人工全膝關節置換手術，由林恆泰醫師為其施行上開手術，108年9月17日出院，並門診追蹤。
㈡上訴人手術前，於108 年8 月28日在人工膝關節手術說明書
上簽名，於108 年9 月9 日在手術同意書上簽名，於109 年
2 月26日在協議書（下稱系爭協議書）上簽名；兩造對於上開文書之形式上真正均不爭執，並有臺南醫院109 年5 月21日南醫社字第1090001308號函檢附之病歷資料、護理紀錄及手術同意書、手術說明書及系爭協議書在卷可稽(見原審醫調卷第41至254、449至453頁) 。
四、本件爭點：㈠上訴人主張其為小兒麻痺患者，手術前原本可以走路，可以
短距離端東西行走，僅稍微會疼痛，當時為輕度肢體障礙，然經林恆泰醫師手術後，已無法自行行走，需依靠助行器行走，且經重新鑑定為中度肢體障礙，林恆泰顯有醫療過失；而臺南醫院為林恆泰醫師之僱用人，應負連帶賠償責任，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條、第195條侵權行為之法律關係，請求臺南醫院及林恆泰醫師連帶賠償60萬元本息，是否有理由？㈡被上訴人抗辯上訴人主張之上情所牽涉之民事法律關係，已
透過兩造簽立系爭協議書而創設該協議書之法律關係，替代原有之法律關係，上訴人已無從再主張原有之法律關係，是上訴人依原有之侵權行為法律關係而為本件請求，為無理由一節，是否有據？㈢被上訴人抗辯上訴人依系爭協議書之約定，已拋棄對被上訴
人之其他民事請求權，故上訴人依據上開侵權行為之規定而為本件請求，亦屬無據，是否可採？
五、得心證之理由：㈠按當事人締結之契約一經合法、合意成立，雙方均應受其拘
束。當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷。次按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」；民法第736條、第737條定有明文。而和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。是和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。又和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號裁判意旨參照）。
㈡查上訴人因右膝退化性關節炎，於108年8月28日在臺南醫院
簽立人工膝關節手術說明書，並於108年9月9日住院，簽立手術同意書，由林恆泰醫師負責為上訴人進行人工全膝關節置換手術，於108年9月17日出院，並門診追蹤；嗣兩造於109年2月26日簽立系爭協議書等情，有臺南醫院109年5月21日南醫社字第1090001308號函檢附之病歷資料、護理紀錄、手術同意書、手術說明書及系爭協議書在卷可參(見原審醫調卷第41至254、449至453頁)，而兩造對於上開文書之形式上真正均不爭執，是上開事實洵堪認定。
㈢上訴人主張手術前其原本可以短距離端東西行走，僅稍微會
疼痛，然經林恆泰醫師手術後，其已無法自行行走，需依靠助行器行走，林恆泰顯有醫療過失云云，並提出診斷證明書為證（見原審醫調卷第17頁）。按姑且不論林恆泰就上開手術之進行是否有醫療過失，審諸兩造已於109年2月26日簽立系爭協議書，該協議書記載：「一、有關甲方(即上訴人)家屬陳俊谷先生就醫經過，業經乙方醫院(即臺南醫院)及丙方(即林恆泰)向甲方懇切說明暨提供醫療相關資訊，甲方表示接受，對此無異議。二、乙方醫院及丙方基於人道關懷，同意給付甲方新臺幣貳萬元作為家屬慰問金等費用，乙方醫院及丙方應於民國109年2月26日前將上開款項現金交予甲方，乙方醫院及丙方如數匯款後，甲方同意不得再對上開金額為爭執。…四、甲方承諾其為本次事件所有請求權人之代表，倘嗣後甲方其他家屬向乙方醫院及丙方另為其他請求，應由甲方自行處理或負擔，與乙方醫院及丙方無涉。五、甲方願拋棄對乙方醫院及丙方其他民事請求權，並不再追究乙方醫院相關人員刑事責任。…」（見原審醫調卷第453號）。準此，上開上訴人所主張之醫療糾紛，其可能涉及之法律關係，既已透過兩造簽立系爭協議書，而創設該協議書之法律關係，替代原有之侵權行為及醫療契約等法律關係，屬創設性和解，則上訴人自無從再依原有之侵權行為法律關係而為請求。從而，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶負損害賠償責任，洵屬無據。再者，上訴人依系爭協議書之約定，亦已拋棄對於被上訴人之其他民事請求權，則上訴人再對被上訴人提起本件訴訟請求賠償，亦屬無據。
㈣上訴人雖主張：系爭協議書簽署時，臺南醫院及林恆泰均未
在場，護理人員亦無代理權，故上開協議未意思表示合致；且系爭協議書未經上訴人審視，即被要求簽名，上訴人並不明瞭其內容；蕭淑如拿2萬元慰問金給上訴人簽收時，稱下一張也要簽，當時上訴人沒帶老花眼鏡，以為是收據，倘知道不能再提告，上訴人不可能只為2萬元而簽名云云（見本院卷第9、153頁）；惟查：
1.109年2月26日簽立系爭協議書時，證人蕭淑如即臺南醫院社會工作室主任有代理臺南醫院之權限，業據臺南醫院陳述在卷（見本院卷第68頁），臺南醫院並於109年4月9日召開醫療爭議審議暨醫療糾紛關懷小組會議討論，決議本案同意使用醫療互助補助款支付2萬元，有該會議紀錄在卷可參（見本院卷第93至95頁），是蕭淑如代理臺南醫院與林恆泰及上訴人簽訂系爭協議書，於法自無不合，不影響契約之成立。上訴人主張蕭淑如無代理權，系爭協議書未意思表示合致云云，洵無足採。
2.參以證人即臺南醫院社會工作室主任蕭淑如於原審結證稱：我任職臺南醫院社會工作室主任，上訴人之前有到林恆泰醫師的診間，林醫師感覺有些困擾，請我下去，109年1、2月間有進行調解，骨科主任也有向上訴人說明他的狀況，上訴人還是不能接受；109年2月26日林恆泰醫師門診時，上訴人有去診間跟林恆泰醫師討論這件事，當時醫師看診很多病人，所以請我下去協助處理這件事情，我下去時有先跟上訴人了解討論，當時上訴人說他的狀況比較不好要看診，往返需要交通費，也需要住院費用，那時我跟林恆泰醫師討論希望可以趕快解決，所以用慰問金2萬元，上訴人有接受這樣的條件，我請他先在診間等，我去跑流程；系爭協議書是我們寫好後拿給上訴人簽名，由我唸協議書內容給上訴人聽，當時是在林恆泰醫師診間隔壁的房間把現金交給上訴人，協議書是上訴人親自簽名的，他當時有說知道或好，有把現金收走等語(見原審醫字卷第47至51頁)；審諸證人蕭淑如雖擔任臺南醫院社會工作室主任，惟為國家任命之公務員，且業以具結擔保證詞之真正，又因其工作性質乃居於醫院與病患間之橋樑，具有中立立場，與兩造間之利害關係非鉅，是其證詞應屬客觀可信。又上訴人具有高中肄業學歷，自國中畢業即持續在工廠工作，至本件手術為止，為上訴人自陳在卷（見原審醫字卷第40頁、本院卷第121頁），是上訴人顯然識字，且具有相當智識能力。兼以上訴人於簽立系爭協議書前，已由蕭淑如唸讀該協議書內容予上訴人知悉，業據證人蕭淑如證述如上，則上訴人實難諉稱其不知協議書內容或不解協議書之涵義。是上訴人主張其不明瞭系爭協議書之內容即被要求簽名，當時其沒帶老花眼鏡，以為協議書是收據，倘知道不能再提告，其不可能只為2萬元而簽名云云，尚難憑採。
六、綜上所述，上訴人既已於109年2月26日簽立系爭協議書，而與被上訴人成立創設性和解，由兩造創設協議書之法律關係以解決醫療糾紛，取代原有侵權行為及醫療契約等法律關係，則上訴人猶依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金60萬元及法定遲延利息，即屬無據；又上訴人更以簽立協議書拋棄對被上訴人之其他請求權，則上訴人再對被上訴人為本件請求，亦屬無由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
醫事法庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
書記官 黃玉秀