臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度醫上易字第5號上 訴 人 高長本被上訴人 吳宗淮訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺灣臺南地方法院第一審判決(110年度醫字第3號)提起上訴，本院於110年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國(下同)107年11月21日至被上訴人開設之○○○眼科診所就診（下稱系爭診所），主訴因左眼噴到廣東苜藥粉，致左眼受傷，經被上訴人診斷伊左眼麥粒腫、左眼急性淺表性結膜炎，施以蒸氣清洗治療，醫囑給予眼藥水及返家熱敷。伊因左眼仍有異物感，復於翌日至系爭診所就診，被上訴人給予施打針劑及開立口服藥。後因自覺左眼異物感仍未改善，乃於同年11月23日至優視眼科診所就診，經診斷伊左眼角膜上皮缺損、左眼結膜表面異物、左眼暴露性角膜結膜炎（下稱系爭傷勢），並進行左眼結膜表面異物除去手術，至同年月26日，伊再至優視眼科診所回診，經檢查發現左眼角膜上皮缺損、閉合不全。嗣伊於同年12月4日因左眼角膜潰瘍，至高雄醫學大學附設中和紀念醫院治療（下稱高大醫院），並住院24日。伊因左眼噴到廣東苜藥粉至系爭診所就診，依被上訴人之專業能力及系爭診所之專業儀器，應可檢測出伊左眼遭異物入侵，惟被上訴人僅施以蒸氣治療，並未取出左眼中之異物，造成伊受有系爭傷勢，左眼視力萎縮至0.02，應認被上訴人有診斷疏失，因而使伊受有身心痛苦。爰依民法第227條之1、第184條第1項前段、同條第2項之規定向被上訴人請求精神慰撫金新臺幣（下同）80萬元等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於107年11月21日至系爭診所就診時，僅主訴左眼有異物感、眼頭痛、眼屎黏住，並無提及曾點用廣東苜藥粉，經診斷為左眼麥粒腫、急性淺表性結膜炎症狀，伊為上訴人清除多量黏稠眼屎，並施以蒸氣清洗治療等處置，並醫囑給予眼藥水及返家熱敷，上訴人於隔日回診，稱症狀未明顯改善，伊遂再開立口服藥並施打針劑，並囑隔日再來複診，上訴人並未按醫囑前來複診。上訴人長期患有眼疾及糖尿病，並有眼瞼閉合不全的問題，此等上訴人本身之疾患，本易造成視力退化及結膜損壞之狀況。伊前開診斷及治療之行為，並無任何不當之處，上訴人主張因伊不當治療行為而受有系爭傷害，致左眼視力萎縮，向伊請求精神慰撫金80萬元乙節，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：
上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於107年11月21日因左眼有異狀，至系爭診所就診，主
訴眼睛疼痛、眼皮腫，經被上訴人診斷為「左眼麥粒腫、左眼急性淺表性結膜炎」，被上訴人當時施以蒸氣清洗治療，並醫囑給予眼藥水及返家熱敷。上訴人因左眼仍有不適，復於隔日再度至系爭診所就診，被上訴人給予施打針劑及開立口服藥。
㈡上訴人認左眼異狀仍未改善，於同年月23日改至優視眼科診
所就診，主訴因使用「廣東苜藥粉」不慎造成眼睛痛，經優視眼科診所醫師診斷上訴人受有系爭傷勢，並對上訴人左眼進行結膜表面異物除去術、開立止痛藥、人工淚液、類固醇及抗生素等加以治療。同年月26日，上訴人再至優視眼科診所回診，經檢查發現左眼角膜上皮缺損、閉合不全。
㈢上訴人於107年11月28日起至高大醫院眼科門診為鼻淚管術後
定期追蹤回診，同年12月4日回診時，經高大醫院眼科門診醫師診斷左眼中間至内側範圍之角膜破損合併潰瘍，即安排住院治療，並於同年12月27日出院。
㈣上訴人現左眼視力僅有0.02。
㈤上訴人因系爭傷勢，向臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署
)對被上訴人提起過失傷害告訴，經臺南地檢署以108年度醫偵字第38號對被上訴人為不起訴處分，上訴人不服，向臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高檢署）提起再議，經臺南高檢署以109年度上聲議字第874號駁回上訴人之聲請，上訴人不服臺南高檢署駁回再議之處分，向原審法院刑事庭聲請交付審判，經原審法院刑事庭以109年度聲判字第42號刑事裁定駁回上訴人之聲請。
四、兩造爭執事項:㈠上訴人主張受有系爭傷勢，是否為被上訴人前開醫療處置行
為之過失所造成？㈡若是，系爭傷勢的造成與被上訴人醫療處置之過失有無因果
關係？㈢上訴人依民法第227條之1、第184條第1項前段、第2項規定，
請求被上訴人給付精神慰撫金80萬元，有無理由？
五、得心證理由㈠上訴人主張受有系爭傷勢，是否為被上訴人前開醫療處置行
為之過失所造成？⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」，民法第184條第1、2項、第227條之1分別定有明文。次按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。復按，民事訴訟法第277條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人涉有侵權行為等情，揆前說明，仍應先由上訴人就被上訴人醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在之侵權行為構成要件事實負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已。
⒉經查：上訴人固主張伊於107年11月21日至系爭診所就診當時
曾向被上訴人表明左眼噴到「廣東苜藥粉」，被上訴人卻未予清除藥粉云云，惟觀諸系爭診所病歷紀錄所示，上訴人於107年11月21日前往系爭診所就診當時，僅主訴眼頭腫痛、眼屎粘住眼皮腫，並未主訴有使用「廣東苜藥粉」不慎進入左眼之情形，有系爭診所病歷紀錄存卷可稽（見108年度醫偵字第38號，下稱醫偵卷，第25頁），證人彭培英(上訴人配偶)於本院110年7月30日準備程序期日證稱:「(上訴人在107年11月21日至被上訴人診所眼科就診的經過？)上訴人看診時我在上班，我晚上下班回來上訴人已經看診回來。上訴人是一個人去看診，他在被上訴人診所看診我不清楚。(你是否知道上訴人有告訴被上訴人他眼睛有噴到廣東苜藥粉？)我不知道。」（見本院卷第99頁），依彭培英之證言，上訴人係一個人至系爭診所看診，彭培英對於上訴人至系爭診所看診之經過及上訴人是否曾告訴被上訴人眼睛因噴到廣東苜藥粉而就診之情，均不清楚。又「依病歷紀錄，107年11月21日上訴人至系爭診所就診時，主訴眼睛疼痛、眼皮腫，並未主訴有使用『廣東苜藥粉』不慎入左眼之情形」，此業經臺南地檢署檢察官於108年度醫偵字第38號被上訴人被訴過失傷害偵查案件中，函送請衛生福利部醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）鑑定在案，有醫審會鑑定書可稽（下稱系爭鑑定書），自難認上訴人主張「伊於107年11月21日至系爭診所就診當時曾向被上訴人表明左眼噴到廣東苜藥粉，被上訴人卻未予清除藥粉」乙情為真。再者：疾病之治療一般在醫學診斷後實施，上訴人因眼疾至系爭診所求診，倘確曾告知被上訴人，伊眼睛因噴到廣東苜藥粉而就診，被上訴人身為專業眼科醫生，衡情應不致於就病人主訴事項置之不理，上訴人既未提出其他證據證明被上訴人確有明知其左眼噴到「廣東苜藥粉」卻未予清除之情，其據以主張被上訴人於本件診治過程中有過失及有債務不履行，即屬無據。
⒊上訴人至系爭診所就診當時，經被上訴人診斷為「左眼麥粒
腫、左眼急性淺表性結膜炎」，被上訴人當時施以蒸汽清洗治療，並醫囑給予眼藥水及返家熱敷。上訴人因左眼仍有不適，復於隔日再度至系爭診所就診，被上訴人給予施打針劑及開立口服藥之情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），被上訴人前開所為之醫療處置行為是否符合醫療常規及系爭傷勢是否被上訴人處置不當所造成之結果等情，業經系爭鑑定書鑑定在案，其鑑定結果略以：「㈠依醫療常規，對於麥粒腫之治療方法，包括熱敷、抗生素治療及引流手術。…(107年11月21日)被上訴人檢查上訴人眼睛發現左眼腫、眼屎黏住，診斷為左眼麥粒腫、急性淺表性結膜炎，故被上訴人依上述發炎之臨症狀給予眼藥水ｆｌｏｘｉｎ（抗生素）及ｒｉｎｄｅｒｏｎ—Ａ（抗發炎藥物），符合醫療常規。㈡依優視眼科診所（108年2月11日）及高醫（108年1月4日）之診斷證明書，107年12月4日病人至高醫眼科就診時，始發現左眼中間至內側範圍之角膜破損合併潰瘍，於107年12月1日前病人均未有角膜感染情形。綜合本案整體醫療過程研判，病人(上訴人)係因自行使用廣東苜藥粉不慎，導致左眼角膜表皮大範圍缺破、左眼結膜表面異物，被上訴人依發炎症狀給予抗生素及抗發炎藥物以預防感染，…惟因病人原有鼻淚管阻塞術後合併眼瞼閉合不全、糖尿病等病史，鼻淚管阻塞造成眼分泌物過多、眼瞼閉合不全致眼表層暴露、糖尿病致角膜表皮缺損癒合不良，本即存有角膜遭感染之較高風險，故上訴人左眼角膜混濁致影響視力為角膜潰瘍之後遺症，應與其本身病史有關，並非107年11月21日、22日被上訴人之處置造成之結果」（見醫偵卷第102頁），亦認上訴人107年11月21日就診時，「被上訴人檢查上訴人眼睛發現左眼腫、眼屎黏住，診斷為左眼麥粒腫、急性淺表性結膜炎，故被上訴人依上述發炎之臨症狀給予眼藥水ｆｌｏｘｉｎ（抗生素）及ｒｉｎｄｅｒｏｎ—Ａ（抗發炎藥物），符合醫療常規」，及上訴人「眼角膜混濁致影響視力為角膜潰瘍之後遺症」，應與上訴人本身病史有關，因而認被上訴人本件醫療之處置行為並無上訴人所主張之過失之處。
⒋上訴人因系爭傷勢，向臺南地檢署對被上訴人提起過失傷害
告訴，經臺南地檢署以108年度醫偵字第38號對被上訴人為不起訴處分，上訴人不服，向臺南高檢署提起再議，經臺南高檢署以109年度上聲議字第874號駁回上訴人之聲請，上訴人不服臺南高檢署駁回再議之處分，向原審法院刑事庭聲請交付審判，經原審法院刑事庭以109年度聲判字第42號刑事裁定駁回上訴人之聲請在案（見不爭執事項㈤），益徵被上訴人本件醫療處置行為並無過失可言。此外，上訴人並未就被上訴人本件診療處置行為未盡醫療上之注意義務而有何過失之情事提出證據以資證明，上訴人主張伊之系爭傷勢為被上訴人前揭醫療處置行為之過失所造成，洵屬無據。㈡被上訴人若有過失，系爭傷勢的造成與被上訴人醫療處置之
過失有無因果關係？⒈被上訴人本件醫療行為，並無過失，已如本院認定如上。另
彭培英證稱:「他（上訴人）說有去看醫生，沒有給他洗眼睛，只有開眼藥水，第二天就我給他點眼藥水，第三天說眼睛很模糊看不到，後來就去優視眼科看。」、「(噴廣東苜藥粉隔天) 眼睛很不舒服，第三天又去給被上訴人看，詳細我不記得，好像上午去給被上訴人看，晚上又去優視看，那麼久了記不清楚了，後來去給高醫看，住院住了一個月。」等語（見本院卷第99至100頁），彭培英此部分證言，並不能證明上訴人系爭傷勢與被上訴人之醫療處置行為間有因果關係。
⒉系爭鑑定報告之鑑定結果以「病人(上訴人)係因自行使用廣
東苜藥粉不慎，導致左眼角膜表皮大範圍缺破、左眼結膜表面異物，被上訴人依發炎症狀給予抗生素及抗發炎藥物以預防感染，…惟因病人原有鼻淚管阻塞術後合併眼瞼閉合不全、糖尿病等病史，鼻淚管阻塞造成眼分泌物過多、眼瞼閉合不全致眼表層暴露、糖尿病致角膜表皮缺損癒合不良，本即存有角膜遭感染之較高風險，故上訴人左眼角膜混濁致影響視力為角膜潰瘍之後遺症，應與其本身病史有關，並非107年11月21日、22日被上訴人之處置造成之結果」，已如上述，則上訴人左眼角膜混濁致影響視力為角膜潰瘍之後遺症，應與其本身病史有關，並非107年11月21日、22日被上訴人之處置造成之結果，亦可認定。被上訴人之醫療處置既無過失，且上訴人亦不能證明伊之系爭傷勢，與被上訴人之醫療處置有因果關係，及被上訴人之醫療處置，有何違反保護他人法律，上訴人主張:系爭傷勢的造成與被上訴人醫療處置之過失有因果關係，被上訴人有民法第227條之1之債務不履行及民法第184條第1、2項之侵權行為云云，並無可取。
㈢上訴人依民法第227條之1、第184條第1項前段、第2項規定請
求被上訴人給付精神慰撫金80萬元，有無理由？上訴人既無法舉證證明被上訴人有何民法第227條之1之債務不履行及有何民法第184條第1、2項之侵權行為，其徒然主張被上訴人應給付伊精神慰撫金80萬元云云，要屬無據，不應准許。
六、綜上所述，依據上訴人所提出之證據尚難認定被上訴人對上訴人之診療處置有何過失或債務不履行之情，且亦不足以證明上訴人之系爭傷勢係因被上訴人本件診療處置行為所致，及被上訴人之醫療處置有何違反保護他人法律，上訴人依民法第227條之1、第184條第1項前段、同條第2項等規定，請求被上訴人給付精神慰撫金80萬元本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、末查:上訴人請求㈠傳喚優視眼科診所為上訴人看診之醫師張○○以證明⒈上訴人至優視眼科診所就診時之過程？⒉上訴人就診時，眼部情形？⒊是否可以目視確認上訴人左眼有異物存在？㈡送請醫審會鑑定:⒈如患有麥粒腫、左眼急性表淺性結膜炎，應為如何之檢查始符合醫療常規？⒉病患如患有左眼角膜上皮缺損、左眼結膜表面異物、左眼暴露性角膜結膜炎等症狀，應給予之治療方法為何？經查：有關㈠部分，因上訴人至優視眼科診所就診時間係在至系爭診所就診之後，上訴人至優視眼科診所就診之過程，及當時眼部情形、左眼有無異物存在，並無法證明被上訴人本件醫療行為有無過失及其醫療行為與系爭傷勢有無因果關係，上訴人並於本院110年7月30日準備程序期日表示:不傳張○○醫師也沒關係等語（見本院卷第98頁），亦即捨棄對證人張○○之喚。至㈡部分，因本件於偵查中檢察官已就「被上訴人前開所為之醫療處置行為是否符合醫療常規」及「系爭傷勢是否被上訴人處置不當所造成之結果」等項，送請醫審會鑑定，鑑定結果，認被上訴人並無過失，及「上訴人左眼角膜混濁致影響視力為角膜潰瘍之後遺症，應與其本身病史有關，並非被上訴人之處置造成之結果」，有系爭鑑定報告可稽，已如上述，上訴人請求醫審會鑑定「應為如何之檢查始符合醫療常規」、「應給予之治療方法為何」，其請求鑑定項目顯與系爭鑑定報告鑑定項目重複，本院認無必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
醫事法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
書記官 鄭鈺瓊