臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度重上字第17號上 訴 人 黃雅瑄
黃蔡秀霞黃亭凱黃雅湘黃展嘉共 同訴訟代理人 楊珮如律師被 上訴人 鑫玨企業有限公司法定代理人 黃沛慈（原名黃雲昭）訴訟代理人 蔡育欣律師訴訟參加人 黃雲瑜
黃雲津黃家歆上一人之訴訟代理人 黃雲瑜
黃雲津訴訟參加人 黃沛慈
黃智源黃喨萾柯夢燕上一人之訴訟代理人 黃雲瑜
黃雲津上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年9月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度重訴字第36號），提起上訴，本院於110年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；民法第1151條亦有明定。而公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項復有明文，此項規定，依民法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。因公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償或不當得利債權，自因其乃公同共有債權，如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院108年度台上字第1747號、77年度台上字第66號判決意旨參照）。本件上訴人之一黃雅瑄（以下兩造及第三人均逕稱姓名）原起訴主張其父親黃江木生前將所購買坐落臺南市○區○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）借名登記於被上訴人鑫玨企業有限公司（下稱鑫玨公司）名下，雙方締有借名登記契約，然該借名登記契約已因黃江木於民國（下同）105年5月12日死亡而消滅，黃雅瑄乃類推適用民法第541條第2項委任之規定，及同法第179條不當得利之規定，請求鑫玨公司應將系爭土地所有權2分之1移轉登記予黃雅瑄及黃江木之其餘繼承人即黃蔡秀霞、黃亭凱、黃雅湘、黃展嘉公同共有等語。查黃雅瑄上開主張，屬公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人適格始無欠缺。故黃雅瑄於原審追加黃蔡秀霞、黃亭凱、黃雅湘、黃展嘉為原告（見原審卷一第197頁），於法並無不合，應予准許。
二、次按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司法第25條定有明文。此規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；同法第26條之1亦有明定。又清算人執行了結現務等職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，此觀公司法第84條規定自明。本件鑫玨公司原法定代理人黃江木，於黃雅瑄起訴前之105年5月12日死亡，經原法院於107年4月18日以107年度聲字第28號裁定選任林瑄琪律師擔任特別代理人。嗣因鑫玨公司於107年6月15日經臺南市政府以府經工商字第10700208080號函廢止登記，由鑫玨公司全體股東過半數之同意推派黃沛慈為清算人，並經原法院以108年10月28日南院武民柏108司司更一1字第1081001171號函准予備查等情，業據原審調取108年度司司更一字第1號卷核閱屬實，原法院並已於109年1月31日以107年度聲字第28號裁定解任特別代理人林瑄琪律師。是揆諸上開規定，鑫玨公司於清算範圍內視為尚未解散，並以清算人黃沛慈為法定代理人。黃沛慈嗣已於109年1月17日具狀聲明承受訴訟（見原審卷一第267頁），核屬有據，應予准許。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。本件參加人黃雲瑜、黃雲津、黃家歆、黃沛慈、黃智源、黃喨萾、柯夢燕以渠等為鑫玨公司股東，就本件訴訟有法律上之利害關係，於108年5月3日聲明為輔助鑫玨公司而參加訴訟（見原審卷一第215頁），核無不合，亦應准許。
四、訴訟參加人黃雲瑜、黃雲津、黃家歆、黃沛慈、黃智源、黃喨萾、柯夢燕經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：黃振豐、黃江木為兄弟，渠等共同出資購買多筆土地，系爭土地即為其中一筆，出資比例各2分之1。因系爭土地為工業用地，依80年1月30日廢止前獎勵投資條例規定（下仍稱獎勵投資條例），僅得由興辦工業人租購使用，為此黃振豐與黃江木乃於67年7月17日共同出資成立鑫玨公司，並於68年1月5日購入系爭土地，於68年1月17日將所有權借名登記於鑫玨公司名下。後黃振豐、黃江木為符合獎勵投資條例規定，乃於系爭土地上興建廠房，71年間興建完成，編定門牌號碼為臺南市○區○○路00號（下稱系爭廠房）。而系爭土地及廠房實際上係由黃振豐、黃江木管理使用，鑫玨公司並未購置任何機械設備，亦未僱用員工，並先出借予黃瑞松經營「鎰滿企業有限公司」（下稱鎰滿公司），後再出租予黃俊雄；黃振豐死亡後，由黃振豐之配偶黃江輝玉承受黃振豐之出租人地位繼續出租至今。嗣黃江木於105年5月12日死亡，黃江木與鑫玨公司間之借名登記契約，因黃江木之死亡而消滅。又黃蔡秀霞為黃江木之配偶，黃雅瑄、黃亭凱、黃雅湘、黃展嘉為黃江木之子女，為黃江木之全體繼承人，依法承受黃江木財產上之一切權利義務。爰類推適用民法第541條第2項委任之規定，及同法第179條，請求鑫玨公司應將系爭土地所有權2分之1移轉登記予上訴人公同共有。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺南市○區○○段0000000地號土地，面積2,990平方公尺，權利範圍2分之1所有權移轉登記予上訴人公同共有。
二、被上訴人鑫玨公司則以：黃金玉紙行及鑫玨公司均係黃振豐及黃江木所共同經營；黃金玉紙行原於巷弄間經營，後業務蓬勃發展，原有空間不足，為擴大營業始購買系爭土地，並以鑫玨公司為借款人向臺灣土地銀行臺南分行貸款，用以於系爭土地上興建廠房，且以鑫玨公司為廠房起造人，系爭土地及廠房均為鑫玨公司所使用。又鑫玨公司除有系爭土地及廠房外，另有其他財產設備，每年均申報所得稅，並於81、
84、85、86年發放股利盈餘，足見系爭土地確為鑫玨公司所有。次觀諸鑫玨公司84至93年之營利事業所得稅結算申報書，其營業收入均在新臺幣（下同）千萬元左右，每年應繳稅款約10至20萬元，益見鑫玨公司確有實際營業且獲利頗豐。
再由95年4月8日同意書（下稱系爭同意書）記載鑫玨公司所有之系爭土地應依公司法規定處分，更徵系爭土地為鑫玨公司所有。此外上訴人提出之錄音光碟係經剪輯拼湊而成，依譯文內容觀之，亦與系爭同意書之記載不符，被上訴人否認其形式真正。是上訴人主張鑫玨公司實際並無營業，該公司僅係黃振豐、黃江木設立作為系爭土地之登記名義人，黃振豐、黃江木係將系爭土地借名登記於鑫玨公司名下云云，實非有據。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠黃振豐與黃江木於67年7 月17日共同出資成立鑫玨公司，並
於68年1 月5 日以鑫玨公司名義購入系爭土地，於68年1 月17日辦理所有權登記於鑫玨公司名下。嗣於71年間在系爭土地上興建廠房完成，編定門牌號碼為臺南市○區○○路00號（即系爭廠房）。
㈡黃振豐與黃江木為兄弟，黃金玉紙行前係由黃振豐與黃江木
之母經營，自50幾年起，由黃振豐與黃江木共同經營該黃金玉紙行，並由黃振豐負責紙行之出入貨，黃江木則負責跑外面業務。
㈢黃金玉紙行設於黃振豐與黃江木之老家即臺南市西門路與成
功路交岔路口處，倉庫設在成功路330 巷，該巷寬度約3 米。
㈣鑫玨公司資本額50萬元，原股東為黃振豐（11萬元）、黃欽
源（黃振豐之子，7 萬元）、黃智源（黃振豐之子，7 萬元）、黃江木（11萬元）、黃亭凱（黃江木之子，7 萬元）、黃展嘉（黃江木之子，7 萬元）。嗣於77年12月30日黃振豐將自己之股份，變更登記給4 名女兒，此後鑫玨公司之股東為黃振豐之4 名女兒即黃雲瑜、黃雲津、黃沛慈、黃喨萾（出資額共11萬元）、黃欽源（出資額7萬元）、黃智源（出資額7 萬元）、黃江木（出資額11萬元）、黃亭凱（出資額
7 萬元）、黃展嘉（出資額7 萬元），有鑫玨公司設立登記表、67年7 月5 日公司章程、77年12月30日股東同意書、78年1 月變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷二第181 至183、199 、179 至180 頁）。
㈤95年4月8日，黃江木與黃智源等人相約在黃瑞松家旁邊的宮
廟商談系爭同意書上土地事宜，在場人有黃江木、黃智源、黃瑞松、黃展嘉、黃沛慈、黃江輝玉。兩造均不爭執系爭同意書之真正。而依系爭同意書之記載，上半段為土地清單列表（含系爭土地在內），土地清單下方以電腦打字方式記載「茲因黃江木及黃振豐二人合夥購置不動產及信託名義登記上列所有權人…。」，下半段手寫部分，則將「#○○段0000-00土地$75,000/坪出售」字句劃掉，並由黃智源、黃展嘉在劃掉痕跡下方簽名，記明日期為「4/8」，另以箭頭指向系爭同意書最下方記載「公司應先行辦理歇業登記申請，公司經濟部印鑑大小章，由雙方各保管一枚。鑫玨公司辦理歇業基準日，並由會計師交付結算報表，保證未侵蝕土地帳面價值。塩埕段0000-00地號土地出售$75,000/坪」(見原審卷一第67頁)。
㈥系爭土地及廠房，於73年或81年間曾出借予黃瑞松經營鎰滿公司，後再出租予黃俊雄迄今。
四、本件爭點：上訴人主張：系爭土地係黃振豐與黃江木共同出資購買，借名登記於鑫玨公司名下，權利範圍各2分之1，因黃江木已於105年5月12日死亡，上開借名登記契約消滅，爰類推適用民法第541條第2項委任之規定，及同法第179條，請求鑫玨公司應將系爭土地權利範圍2分之1之所有權移轉登記予上訴人公同共有，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人應就黃江木與鑫玨公司間就系爭土地所有權2分之1有借名登記契約存在，負舉證之責任：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又按稱「借名登記」者，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號判決意旨參照）。本件上訴人主張被繼承人黃江木與鑫玨公司間，就系爭土地所有權2分之1有借名登記契約存在一節，為鑫玨公司所否認，依上開說明，自應由上訴人就該借名登記契約存在之事實，負舉證之責任。
㈡黃振豐、黃江木原共同經營黃金玉紙行，嗣為擴大營業，乃
共同成立鑫玨公司，並購買系爭土地，以供營運堆置紙品等貨料使用，鑫玨公司且有實際營業之事實：
1.按黃振豐與黃江木為兄弟，而黃金玉紙行前係由黃振豐與黃江木之母經營，自50幾年起，由黃振豐與黃江木共同經營該黃金玉紙行，並由黃振豐負責紙行之出入貨，黃江木則負責跑外面業務之情，為兩造所不爭（見本院卷二第187頁），上開事實足堪認定。
2.而依證人即黃振豐之子黃智源於原審證稱：鑫玨公司的前身是黃金玉紙行，一開始也想用「黃金玉」這個名字登記為公司名稱，因為「黃金玉」這個名字已被他人使用，才改名為「鑫玨公司」；我老家即黃振豐、黃江木家在臺南市西門路與成功路交岔路口處，倉庫在成功路330巷，巷子大概3米寬，只能讓發財車、三輪車進去而已，沒辦法做倉庫；因為黃金玉紙行有賺錢，為了擴大營運，才想到工業區設立公司，因為時代在改變，需要大卡車直接到倉庫裡面卸貨，用堆高機才能作業；如果是要投資的話，何必買一個受工業局管制的地，還要在期限內興建廠房營運，蓋廠面積要土地3分之1以上，要建設至少5米見方的消防水池，每年還要工商普查，要有實際營運，不然政府有權利收回土地，鑫玨公司成立時，我13歲，興建系爭廠房從挖地基到蓋廠房，我都跟在我父親黃振豐旁邊做；老人家（即黃振豐、黃江木）想說要好好經營一個工廠，看兒女有沒有辦法繼續接手營運，父親黃振豐有跟我說過系爭土地屬於鑫玨公司的，所以把子女都列為股東，資本額50萬元，黃振豐、黃江木各占11％，黃振豐兩個兒子黃欽源、黃智源各占7％，後來黃振豐把自己的11％股份分給4個女兒；鑫玨公司71年的公司變更登記事項卡雖記載股本只有50萬元，但實際上投入的資金不只如此，光是土地價款就360幾萬元，蓋廠房的錢快200萬元等語（見原審卷二第132至133、142至143頁）；核與一般中小型企業之發展演進歷程相符，所述並非無憑。又證人即黃振豐之妻黃江輝玉於原審亦證稱：黃振豐、黃江木成立鑫玨公司，資金就是兄弟二人經營黃金玉紙行賺來的，廠房的起造由黃振豐負責，黃江木都在外面跑業務，廠房蓋好後，鑫玨公司有實際經營，有聘請司機與兩位員工，在臺南、永康，大部分作包裝紙，早期是賣給做鞋子的公司，業績做得不錯，當時業績還是黃金玉紙行的，鑫玨公司也有擔任品牌南部代理商，當時鑫玨公司與黃金玉紙行都有在經營，鑫玨公司裡面沒有放設備、機器，紙批貨進來，再賣給下游小包商，紙品進進出出，有的需要裁剪或加工，有的不用，有需要加工的話，有人會代工，鑫玨公司的員工就是用黃金玉紙行這些人，這些員工有在黃金玉紙行，同時也有在鑫玨公司工作，兩間都有在營業，兩間都有在繳稅金等語（見原審卷二第332至334、
336、340頁）；衡諸證人黃江輝玉係親自見聞當時黃金玉紙行與鑫玨公司營運狀況之人，且其證詞平實，並無偏頗之情，況不論系爭土地將來是依公司法規定清算，或依終止借名登記返還予黃振豐及黃金木之繼承人，因兩房出資額各占2分之1，是其分配結果實質上對黃振豐、黃金木之繼承人均無二致，黃智源及黃江輝玉應無故意為不實證言，而使鑫玨公司將來依公司法清算之必要，故渠等之上開證詞，應可採信。而依渠等上開證述，堪認黃振豐、黃江木原共同經營黃金玉紙行，從事紙品買賣事業，嗣為擴大營業而成立鑫玨公司，並在臺南市安平工業區購買系爭土地，以設廠供倉儲堆置紙品進出貨使用，鑫玨公司成立後，黃金玉紙行仍有在營運，所僱用員工則互通共用，實際上均係為黃振豐、黃江木所共同經營。
3.參以鑫玨公司設立時之股東為黃江木（出資額11萬元）、黃亭凱（出資額7萬元）、黃展嘉（出資額7萬元）、黃振豐（出資額11萬元）、黃欽源（出資額7萬元）、黃智源（出資額7萬元），嗣黃振豐於77年12月30日將其出資額全部轉讓予4名女兒而退股，並變更登記增加股東黃雲瑜（出資額2萬5千元）、黃雲昭（即黃沛慈，出資額3萬元）、黃雲津（出資額3萬元）、黃喨萾（出資額2萬5千元），有鑫玨公司設立登記資料、67年7月5日公司章程、77年12月30日股東同意書及78年1月變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷二第181至
184、199、179至180頁）。又鑫玨公司之章程歷經數次修正（見原審卷二第183至184、191至192頁），並因變更或增加營業項目及將公司改為董事制，而由全體股東出具同意書（見原審卷二第185、193、197頁），再由黃振豐將出資額全部讓與4名女兒，亦經辦理變更登記（見原審卷二第199、180頁），更徵黃振豐、黃江木確係實際經營鑫玨公司，否則果鑫玨公司僅係設立作為系爭土地借名登記之出名人，即無依法修正章程、變更營業項目及辦理轉讓出資額登記之必要。堪認鑫玨公司抗辯：黃振豐、黃江木原共同經營黃金玉紙行，嗣因擴大營業，而共同成立鑫玨公司，並至臺南市安平工業區購買系爭土地，以供營運堆置紙品等貨料使用，應屬真實而可採信。
4.佐以鑫玨公司84至90年度營利事業所得稅結算申報書，其每年之營業收入總額均在數百萬元至千萬元之譜（見原審卷二第213至225頁），有財政部南區國稅局臺南分局109年5月6日南區國稅臺南營所字第1092066259號函暨所附資料在卷可考（見原審卷二第211至225頁，83年以前書表因逾保存年限及申報時尚未建置資訊系統，查無資料）。又鑫玨公司自84至105年度均有辦理營利事業所得稅結算申報，自84年12月至106年2月均有銷售額及稅額之申報一節，亦有財政部南區國稅局臺南分局110年8月19日南區國稅臺南營所字第1102070412號函暨檢送之84至105年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、101至105年度財產目錄、84年12月至106年2月營業人銷售額與稅額申報在卷可查（見本院卷一第301至521頁，其餘書表因逾保存年限及申報時尚未建置資訊系統，均查無資料，106年度以後營利事業所得稅結算申報無資料，106年3月以後均無營業人銷售額與稅額申報書可供查調），更徵鑫玨公司確有實際營業。
5.次依證人即黃振豐、黃江木長兄之子黃瑞松於原審證稱：我經營鎰滿公司，73年底因為生意不好，想把原來在○○路00-0號的工廠賣掉，我三叔黃振豐就叫我搬到鑫玨公司○○路00號之廠區，租金2萬元很便宜，我就搬到鑫玨公司上開廠區營業等語（見原審卷二第321、324至325頁）；嗣改稱：我是從81年間，才開始搬到新樂路等語（見原審卷二第326頁）。然不論證人黃瑞松係在73年或81年搬至鑫玨公司營業，觀諸上訴人所提出鎰滿公司當時以鑫玨公司廠址臺南市○○路00號，作為通訊地址之信封、廣告文宣、市內電話過戶申請書，其上或無時間或記載不清（見原審卷二第252至254頁），唯一有清楚記載時間之同意書，其時間則為81年9月21日（見原審卷二第255至256頁），距鑫玨公司71年建廠完成已有10年之久（見土地建物查詢資料，本院卷二第41頁），自難據此逕認鑫玨公司於81年以前均無實際營業之事實。況證人黃瑞松亦同時證稱：我只有使用新樂路部分廠區，鑫玨公司仍有在廠區堆置紙品，有載貨有出貨，我如果多放一些自己公司的物品，我三叔黃振豐就開始罵，說我要霸佔他們的廠房，後來有聽說三叔黃振豐和四叔黃江木為了廠房租給我在打架，我受不了折磨，就在91年間搬到永華路等語（見原審卷二第322、325至326頁）。是以，依證人黃瑞松之上開證詞，亦可知黃瑞松雖曾使用過鑫玨公司廠房一段時間及使用部分區域，然鑫玨公司則是始終將系爭廠房作為倉儲使用，以堆置紙品。從而，鑫玨公司有實際營業之事實，亦堪認定。證人黃瑞松之證詞，尚不足為上訴人有利之認定。
6.上訴人雖主張：鑫玨公司本身無資產，購入系爭土地之價款係由黃振豐、黃江木擔任連帶保證人並分期繳納；所得稅申報資料幾無員工薪資支出；資產負債表有關機械設備均記載為0元，足見無實際營業云云。然查，鑫玨公司為黃振豐、黃江木所創辦，創辦之初本無資產，故由黃振豐、黃江木投入資本購地，並擔任貸款之連帶保證人本屬自然。又鑫玨公司係從事紙製品之買賣，此據證人黃江輝玉證述在卷，並有鑫玨公司變更登記事項卡附卷可參（見原審卷二第179頁），是該公司無製造加工用之機械設備，亦屬合理。況觀諸鑫玨公司101至105年財產目錄，該公司除有系爭土地及廠房外，尚有機車、飲水機、洗衣機、收音機、冷氣機、電視機、電腦、電腦設備（見本院卷二第373、377、381、385、389頁），益見鑫玨公司確有設備資產。再者，鑫玨公司自84至89年度均有申報數十萬元之薪資支出，係自90年起始申報薪資支出為0元，有營利事業所得稅結算申報書在卷可考（見本院卷一第303至323、327至387頁），是上訴人主張鑫玨公司之所得稅申報資料幾無員工薪資支出云云，與本院調查之證據不符，要難採信。至鑫玨公司與黃金玉紙行間雖有流用員工人力，然依黃振豐、黃江木之學識能力，及一般民間中小企業多有便宜行事之情形以觀，渠等未嚴加區分鑫玨公司與黃金玉紙行分屬不同法律人格，而分別申報稅務，並限制兩者間員工不得流用，尚與常情無違。故本件尚無從依上訴人之上開主張，即認鑫玨公司無實際營業之事實。
7.上訴人再主張：系爭廠房現為黃江輝玉出租予他人使用，稅款亦均由黃振豐、黃江木之子女分攤繳納，足證系爭土地實由黃振豐、黃江木之子女管理使用收益，鑫玨公司並無實際營運云云，並提出房屋租賃契約書、臺南市政府財政稅務局臺南分局108年8月26日南市財南字第1083215388號函、地價稅繳款書、房屋稅繳款書及存摺內頁為證(見原審卷一第377至398頁、卷二第257頁)。惟查，鑫玨公司之課稅所得額於92年以前均有數十萬元，自93年起即遽降為4萬多元，94至105年度之課稅所得額更為1至2,000元，有營利事業所得稅結算申報書附卷可憑（見本院卷一第339至387頁），適與黃振豐於90年11月6日死亡，黃江木遂未再經營鑫玨公司相合（黃振豐除戶謄本，見本院卷二第87頁），是黃江輝玉於夫黃振豐死亡，鑫玨公司不再營業後，乃將廠房一半出租予他人，以免荒廢，自合情理。又鑫玨公司本由黃振豐、黃江木共同創辦經營，屬閉鎖性家族企業，並無家族以外股東參與其中，則於鑫玨公司不再營業後，其房屋稅、地價稅等遂由雙方之子女分攤繳納，並協議各自利用鑫玨公司閒置之系爭土地及廠房，均無悖情理。自不得以此事後之出租行為，遽認鑫玨公司自設立起即無營業之事實。
8.證人黃智源雖於另案原法院107年度重訴字第37號請求所有權移轉登記事件107年8月3日言詞辯論期日證稱：系爭同意書是要證明黃振豐、黃江木先前共同經營黃金玉紙行，後來為了要買工業區的土地，就成立鑫玨公司，購買的不動產，兩個房系一人一半等語(見原審卷一第172頁)。惟查，縱認鑫玨公司最初之設立目的，係為購買系爭土地，然鑫玨公司於設立後，既已於系爭土地上興建廠房營運，更以鑫玨公司之名義對外實際營業，自不得僅因最初之目的，而認鑫玨公司必無實際營業，進而推認黃振豐、黃江木與鑫玨公司間成立借名登記契約。是證人黃智源上開證述，亦不足為上訴人有利之認定。
9.上訴人於本院始提出95年4月8日協商時之錄音光碟及譯文（見本院卷一第93至99頁）；然縱認上開錄音光碟及譯文為真正，充其量僅能證明雙方有達成以每坪75,000元出售系爭土地之共識，及因黃智源提出系爭土地係登記在鑫玨公司名下，後續始有公司應辦理暫停營業及雙方各保留一顆印鑑章之協議。而觀諸協商過程中，雙方未曾提及鑫玨公司從未實際營業，僅係供系爭土地借名登記之用等語。是依上開錄音光碟及譯文，亦難遽以認定上開事實。至黃智源固於錄音中提及「反正在暫停營業之前，（我們）這邊也要有人在那掛董事，都假的都是一個名字而已」（見本院卷一第96頁），然因鑫玨公司自93、94年起即已不再營業，已如前述，卻未辦理歇業，仍由黃江木掛名董事，空有此名份；故黃智源此處所稱「都假的都是一個名字而已」，亦與事實無悖，不能因此逕認鑫玨公司從未實際營業，僅係設立以供系爭土地借名登記之用。
㈢依系爭同意書之修改歷程，亦可證系爭土地為鑫玨公司之資產：
1.依證人黃智源於原審證稱：黃振豐、黃江木共同經營黃金玉紙行及鑫玨公司，黃振豐、黃江木沒有其他收入來源，公司有賺錢就去買資產，一人一半的名字，系爭同意書附表所列土地都是以公司營業所得購買，這些土地分為一般土地及鑫玨公司土地，一般土地中的農地及位於臺中市梧棲區的土地，因為黃振豐有自耕農身分，所以登記在黃振豐名下，其他土地則登記在黃江木及其子女名下，黃振豐死亡後，黃江木怕黃振豐的子女貪心，不將原先登記在黃振豐名下的土地所有權一半還給黃江木，黃江木、黃展嘉和我母親黃江輝玉私下講了很多次，後來黃江木提議找個人來見證，看是要將土地所有權應有部分相抵、交換還是賣掉，我母親黃江輝玉叫我回去談，當天約在黃瑞松家旁邊的宮廟談，在場的人有我、黃江木、黃瑞松、黃展嘉、黃沛慈、黃江輝玉，我到現場時才看到已經打字好的系爭同意書，系爭同意書不是我這方擬的，應該是黃江木那一方擬的，系爭同意書原本誤將系爭土地當作一般土地，所以列在上方的表格中，後來因系爭土地是鑫玨公司的資產，要包括營運資金及資產一起談，所以劃掉把它寫在下面；當時農地及梧棲的土地在我方這一房名下，鑫玨公司董事長則掛黃江木的名字，雖然大家都有股東身分，但公司大小章在黃江木手上，兩邊各自有牽制，據黃江木等人的說法，鑫玨公司的資產只剩下系爭土地了，但因黃江木92年成立聯億公司，負責人登記為黃雅湘，目前經營人是黃展嘉，但黃雅湘、黃展嘉沒有社會經驗，沒有收入，哪有資金成立公司，還不是爸爸黃江木給的，我方合理懷疑黃江木等人將鑫玨公司資產不法挪用掏空，我方怕黃江木等人把鑫玨公司的資產亂借錢或虧空，所以提議先將鑫玨公司辦理歇業，都不要再動，請會計師提供結算報表，把公司土地資產詳列出來，要談再來談，並且把公司大小章1個交給他們，所以才會在系爭同意書寫下「公司應先行辦理歇業登記申請，公司經濟部印鑑大小章，由雙方各保管一枚。鑫玨公司辦理歇業基準日，並由會計師交付結算報表，保證未侵蝕土地帳面價值」，所謂「保證未侵蝕土地帳面價值」，就是指鑫玨公司最後資產只剩系爭土地，黃江木一方不可以再做小動作，讓土地不見或價值減損等語(見原審卷二第129至149頁)；核與系爭同意書製作歷程，即上半段係以打字方式，預先列出黃振豐、黃江木共同購買之土地清單列表，並記載信託登記之旨，下半段則係就上半段之土地清單逐筆討論要以出售或分割之方式辦理，並以手寫方式紀錄，而下半段手寫字跡部分，確有將「#○○段0000-00土地$75,000/坪出售」字句劃掉，並由黃智源、黃展嘉在劃掉痕跡下方簽名，記明日期為「4/8」，另以箭頭指向系爭同意書最下方記載「公司應先行辦理歇業登記申請，公司經濟部印鑑大小章，由雙方各保管一枚。鑫玨公司辦理歇業基準日，並由會計師交付結算報表，保證未侵蝕土地帳面價值。○○段0000-00地號土地出售$75,000/坪」等情一致(同意書彩色影本，見原審卷一第67頁)，堪認黃智源之上開證述，應屬可採（惟關於黃智源所證，協商過程中係由黃江木提醒系爭土地係鑫玨公司資產一節，因與上訴人提出之錄音光碟內容不符，是其此部分證詞，不予採信）。從而，雙方於95年4月8日之協商過程及結果，為系爭同意書係由黃江木一方擬定，原將系爭土地列入黃振豐、黃江木合購而共有之土地列表中，然於95年4月8日協商時，因系爭土地登記於鑫玨公司名下，雙方乃將原先協議之內容劃掉，並在同意書下方重新記載應先辦理鑫玨公司歇業登記，再由會計師辦理結算，黃江木一方並保證不會侵害系爭土地之價值等語，堪可認定。
2.至系爭同意書上半段雖將系爭土地列在土地清單列表中，並在列表下方以電腦打字記載「茲因黃江木及黃振豐二人合夥購置不動產及信託名義登記上列所有權人…」等語，惟上開預先製作之表格，已因雙方討論後，發現系爭土地實係登記於鑫玨公司名下，並經雙方同意後於系爭同意書下半段更正記明為應先辦理鑫玨公司歇業登記，再由會計師辦理結算。是上訴人再持同意書之上半段土地清單列表及電腦打字內容，主張系爭土地係黃振豐、黃江木合購而借名登記於鑫玨公司名下云云，洵非可採。
3.上訴人雖再主張：系爭同意書下半段最下方之記載，僅係黃振豐與黃江木兩家族約定將來返還借名標的物之法律行為方式，並不影響黃江木在擬具同意書時，確將系爭土地列為黃江木與黃振豐共同購買，而借名登記於特定人名下，實際所有權歸屬黃江木與黃振豐之事實云云。然依黃江木之智識程度，及鑫玨公司確係黃振豐、黃江木共同出資成立之公司以觀，黃江木因此遂將鑫玨公司之資產視為個人資產，並認係個人資產登記在公司名下，自屬可能。是上訴人上開主張，仍不足據為系爭土地係借名登記於鑫玨公司名下之證明。
㈣綜上，由黃振豐、黃江木於67年間設立鑫玨公司，並購入系
爭土地登記於鑫玨公司名下，且在系爭土地上興建廠房，由鑫玨公司取得該廠房所有權，再以該公司名義對外實際營業，均堪認黃振豐、黃江木實係將系爭土地作為鑫玨公司之資產，並以鑫玨公司經營商業，渠等與鑫玨公司間尚難認有借名登記契約存在。至鑫玨公司與黃金玉紙行之員工互用，及鑫玨公司不再營業後，黃江輝玉將系爭廠房一半出租予他人，暨鑫玨公司不再營業後，由雙方家族成員分攤稅款等節，均無礙鑫玨公司前有實際營業之事實。是本件依上訴人所提出之證據，均不足以證明鑫玨公司從未實際營業，僅係設立以供系爭土地借名登記之用，且黃振豐、黃江木係各將系爭土地所有權2分之1借名登記於鑫玨公司名下。從而，上訴人依黃江木繼承人之身分，主張系爭土地之借名登記契約已因黃江木死亡而消滅，類推適用民法第541條第2項、第179條規定，請求鑫玨公司應將系爭土地所有權2分之1移轉登記予上訴人公同共有，核屬無據。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明黃江木與鑫玨公司間就系爭土地所有權2分之1有借名登記契約存在。從而，上訴人依黃江木繼承人之身分，主張該借名登記契約已因黃江木死亡而消滅，類推適用民法第541條第2項、第179條規定，請求鑫玨公司應將系爭土地所有權2分之1移轉登記予上訴人公同共有，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1 項、第85條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 黃玉秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。