臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度重上字第26號上 訴 人 沈漢昇訴訟代理人 陳偉仁律師
蔡宛緻律師楊漢東律師被 上訴 人 祭祀公業沈保生特別代理人 江昱勳律師訴訟代理人 唐淑民律師
參 加 人 呂楊月訴訟代理人 趙政揚律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年1月29日臺灣嘉義地方法院109年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於110年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應就坐落嘉義市○○段000○000○000地號土地與上訴人訂立如附件所示之買賣契約。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段000地號、面積11869.53平方公尺，同段000地號、面積257平方公尺，同段000地號、面積350.43平方公尺之土地（下合稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人為其派下員即系爭土地公同共有人之一。被上訴人於民國100年2月1日就系爭土地與參加人簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），因被上訴人否認上訴人有優先承買權，上訴人乃提起確認優先承買權存在之訴訟，前經原法院103年度重訴字第11號判決、本院103年度重上字第91號判決及最高法院106年度台上字第26號裁定，確認上訴人對於被上訴人所成立系爭買賣契約就系爭土地有優先承買權存在並告確定在案（下合稱前案訴訟一）。上訴人嗣於106年5月17日以原法院公證處106年5月16日嘉院認0000000號認證文件，通知被上訴人於文到7日內與上訴人成立與系爭買賣契約同一條件之買賣契約，然被上訴人收悉後拒不與上訴人訂立買賣契約，上訴人乃以本件起訴狀繕本之送達為系爭土地優先承購權之意思表示，並依土地法第34條之1第4項、第5項規定之法律關係、買賣契約訂立請求權，請求被上訴人就系爭土地與上訴人訂立與系爭買賣契約相同條件之買賣契約（即如附件所示之買賣契約），及依買賣契約之法律關係，請求被上訴人於上訴人交付新臺幣（下同）67,093,600元及履行如附件所示買賣契約約定相關義務之同時，將系爭土地所有權移轉登記並交付予上訴人等情。爰依土地法第34條之1第4項、第5項規定、買賣契約訂立請求權及買賣契約之法律關係，求為命被上訴人應就系爭土地與上訴人訂立如附件所示之買賣契約；被上訴人應於上訴人給付67,093,600元及履行如附件所示之買賣契約約定相關義務之同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記並交付上訴人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就系爭土地與上訴人訂立如附件所示之買賣契約。㈢被上訴人應於上訴人給付67,093,600元及履行如附件所示之買賣契約約定之相關義務同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記與上訴人，並將系爭土地交付上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人於前案訴訟一之第一審程序曾聲明「被告應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予原告」，因遭第一審判決駁回，上訴人提起上訴，並在本院第二審程序中撤回前揭聲明，其嗣於本案重複提起上列請求，違反民事訴訟法第263條第2項、第249條第1項第7款之規定，應予駁回。其次，系爭土地無權占用人共有50戶，一半係派下員占用，另一半係第三人，數十年來乏人問津，嗣訴外人陳金藏（於103年4月28日死亡）願意出來磋商、協調，且為避免派下員承擔地價漲跌、無權占用拆遷順利與否、能否找到買家等不確定風險，遂約定系爭土地賦稅、補償、拆除、代書酬金等費用，均由買方負擔。陳金藏嗣找到參加人買受系爭土地，參加人並於98年7月10日起陸續支付部分土地價金予派下員，以求順利收集委任書及同意書，迄至100年2月1日簽約時，已取得24張委任出賣同意書，並支付共計5,336,580元之土地價金，參加人又再花費近3年時間，始將系爭土地上建物40餘戶拆除，迄至105年5月31日止，給付合計22,586,390元之補償費予地上占用住戶，並支付全部159名共有人之土地價金共計85,316,220元。詎上訴人於102年6月24日接獲可領取土地價金通知之存證信函後，於翌日率爾主張以同一條件行使優先購買權，而其主張優先承買，勢必要承受買方承擔之派下員全員清理、系統表清理、財產清理各項登記及相關報酬金、房屋拆除補償金、拆除工事費、清理廢棄物遷離費、其他相關費用、公祠興建祠堂之工程費用、材料費、水電設備費用、土地增值稅等各項費用及相關稅款，惟其主張行使優先購買權時，買方所應負擔之不確定風險均已排除，是其主張優先承購權已無法以同一條件行使，且因其未以同一條件行使優先購買權，已遭原法院106年度重訴字第62號判決、本院107年度重上字第104號判決及最高法院109年度台上字第589號裁定駁回確定在案（下稱前案訴訟二），故本件已屬客觀不能。況且，上訴人歷經3年均未依法以同一條件行使優先購買權，實有權利濫用而產生失權效果，應有民法第227條之2、民事訴訟法第397條情事變更原則之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人則陳述：上訴人於前案訴訟一之第一審程序中，就「訂立書面買賣契約」及「土地所有權移轉登記」之聲明，經第一審判決駁回後，於第二審程序縮減該部分聲明，實質上與訴之撤回無異，依民事訴訟法第263條第2項規定，該縮減部分不得再提起同一之訴。又上訴人前對被上訴人提起確認優先承購權存在訴訟，業經前案訴訟二之第三審裁定明白闡釋土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權。系爭土地之共有人既係依土地法第34條之1規定出售其等潛在應有部分予參加人，上訴人應向出售系爭土地潛在應有部分之各該共有人請求以相同條件訂立買賣契約，並非向被上訴人請求訂定買賣契約及移轉系爭土地所有權。上訴人之請求，自非有據等語。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，上訴人則為其派下員（即系爭土地之公同共有人）。
㈡祭祀公業沈保生派下員受託代為出賣人陳金藏於100年2月1日
就系爭土地與參加人簽訂如原審卷第27至29頁所示之系爭買賣契約。
㈢上訴人前於102年間向被上訴人主張行使優先購買權，嗣並就
此提起確認優先購買權存在之訴，歷審主張、請求及法院裁判如下（即前案訴訟一）：
⒈原法院103年度重訴字第11號：
⑴上訴人（即該案原告）主張略以：上訴人於102年6月25日及
同年月28日以存證信函及聲明異議書向被上訴人及嘉義市地政事務所聲明異議，表示行使優先承購權。上訴人依土地法第34條之1、第104條第1項規定，就系爭土地有優先承買權。
⑵訴之聲明：
①確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。
②被上訴人應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條
件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人。
（上訴人於該案起訴狀聲明記載：「一、確認原告就坐落嘉義市○○段000地號、000地號及000地號土地有優先承買權存在。二、被告應按其與訴外人間就前項土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並將前項土地所有權全部移轉登記及交付予原告。三、訴訟費用由被告負擔。」）⑶原法院於103年8月5日判決：「原告之訴駁回」。⒉本院103年度重上字第91號（下稱本院第91號案件）：⑴上訴人於103年8月26日提起上訴，民事聲明上訴狀之上訴聲
明記載：「一、原判決廢棄。二、確認上訴人就坐落嘉義市○○段000地號、000地號及000地號土地有優先承買權存在。
三、被上訴人應按其與訴外人間就前項土地買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人。四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」（下稱系爭原上訴聲明）。
⑵上訴人於103年10月27日準備程序陳明：請求權基礎為土地法第34條之1第4、5項及第104條第1項。
⑶上訴人於103年12月8日民事上訴理由㈢狀，依民事訴訟法第25
5條第1項第3款規定，減縮後上訴聲明：「一、原判決廢棄。二、確認上訴人就坐落嘉義市○○段000地號、000地號及000地號土地有優先承買權存在。三、訴訟費用均由被上訴人負擔。」（下稱系爭減縮後上訴聲明）。
⑷上訴人於103年12月24日準備程序陳明：確認優先承買權之依據是土地法第34條之1。
⑸本院103年度重上字第91號判決（下稱本院第91號判決）之記載情形：
①案由：「上列當事人間確認優先承買權存在事件，上訴人
對於中華民國103年8月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度重訴字第11號）提起一部上訴，…」。②主文：「原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該
部分訴訟費用之裁判均廢棄。確認上訴人對於被上訴人祭祀公業沈保生於民國○○○年○月○日所成立買賣契約就坐落嘉義市○○段○○○地號、○○○地號及○○○地號土地有優先承買權存在。廢棄部分第一、二審訴訟費用（除減縮上訴部分外）由被上訴人負擔。」③事實及理由：「壹、程序部分：…二、按訴之變更或追加，
非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者…；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。…查本件上訴人於原審起訴原聲明：⑴確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在；⑵被上訴人應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人，嗣於本院審理時，僅請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，而撤回其餘請求，核屬應受裁判事項之減縮（上訴人於原審所主張租賃關係部分，亦已捨棄，不再主張，見本院卷第141頁背面），合於上開規定，應予准許，合先敘明。」、「貳、實體部分：…五、綜上所述，被上訴人之抗辯，並無可採。上訴人依土地法第34條之1規定主張其有優先承買權存在，即無不合；從而，上訴人請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。原審（除上開減縮部分外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。」⒊最高法院於106年3月23日以106年度台上字第26號民事裁定駁回被上訴人之上訴。
㈣被上訴人於上開判決確定後，提起再審之訴，經本院以106年
度重再字第4號判決再審之訴駁回，並經最高法院107年度台上字第155號民事裁定駁回被上訴人之上訴而告確定。
㈤上訴人於前案訴訟一確定後，另提起請求土地所有權移轉登
記等之訴，該案當事人包括本件兩造及參加人，上訴人歷審主張、請求及法院裁判如下（即前案訴訟二）：
⒈原法院106年度重訴字第62號：
⑴上訴人（即該案原告）主張略以：上訴人依土地法第34條之1
第4項規定，就系爭土地有優先承買權。被上訴人應於上訴人給付67,093,600元之同時，將系爭土地移轉登記並交付予上訴人。
⑵訴之聲明：被上訴人應於上訴人給付67,093,600元之同時，將其所有系爭土地，移轉登記並交付予上訴人。
⑶原法院於107年9月10日判決：被上訴人應於上訴人給付67,09
3,600元之同時，將其所有系爭土地，移轉登記並交付予上訴人。
⒉本院107年度重上字第104號（下稱本院第104號案件）：
⑴被上訴人提起上訴。
⑵上訴聲明：
①原判決廢棄。
②上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶本院於108年12月18日判決（下稱本院第104號判決），理由
略以：上訴人於102年6月25日以存證信函行使優先承購權，已取得與被上訴人訂立系爭買賣契約之權利；惟在兩造補簽訂書面買賣契約前，系爭土地買賣契約尚未成立，被上訴人應無移轉系爭土地所有權之義務。準此，上訴人於請求被上訴人訂立系爭土地買賣契約前，依民法第348條第1項買賣契約之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地所有權，並交付使用，自屬無據。爰將原判決廢棄，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
⒊最高法院於109年3月4日以109年度台上字第589號民事裁定駁回上訴人之上訴。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人於本案第二審程序所為被上訴人無正當理由拒絕與上
訴人訂立如附件所示之買賣契約，核屬故意以不正當行為使上訴人合法取得系爭土地之條件不成就，揆諸誠信原則及民法第101條第1項之意旨，應視為該買賣契約已成立生效之主張，是否為逾時提出新攻擊防禦方法，而應有民事訴訟法第447條第1項前段失權效規定之適用？㈡上訴人於本案第二審程序所為其於本院第91號案件審理程序
，將系爭原上訴聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定（未載同法第446條第1項），減縮為系爭減縮後上訴聲明，該減縮後之上訴聲明係減縮上訴聲明之主張，是否為逾時提出新攻擊防禦方法，而應有同法第447條第1項前段失權效規定之適用？㈢上訴人於本院第91號案件審理程序，將系爭原上訴聲明減縮
為系爭減縮後上訴聲明，核其情形，應屬減縮上訴聲明或減縮起訴聲明之性質？㈣上訴人本案起訴之聲明，關於「被告應就系爭土地，與原告
訂立如附件所示之買賣契約」部分，與原法院103年度重訴字第11號民事事件訴之聲明第2項「被告應按其與訴外人間就前項土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約」部分，是否為同一事件？該部分之起訴是否有違背民事訴訟法第263條第2項規定之情形？㈤上訴人本於土地法第34條之1第4項、第5項之法律關係、買賣
契約訂立請求權，請求被上訴人應就系爭土地與上訴人訂立如附件所示之買賣契約，並依買賣契約之法律關係，請求被上訴人應於上訴人給付67,093,600元及履行如附件所示之買賣契約約定之相關義務同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記並將系爭土地交付上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠關於兩造爭執事項㈠部分：
按當事人不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項前段定有明文。本件上訴人於原審並未提出被上訴人無正當理由拒絕與上訴人訂立如附件所示之買賣契約，核屬故意以不正當行為使上訴人合法取得系爭土地之條件不成就，揆諸誠信原則及民法第101條第1項之意旨，應視為該買賣契約已成立生效之主張，足認該部分應屬新攻擊防禦方法之提出。審酌上訴人於本院第二審程序爭點簡化、協商過程中，並未主張將上開事項列為實體爭執事項（見本院卷第124、238頁），且被上訴人拒絕與上訴人訂立買賣契約之行為，與上訴人新提出之訂約請求權是否附有停止條件及該停止條件是否已成就之主張，係屬二事，是其新提出之攻擊防禦方法，應為獨立之攻擊防禦方法，並非對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充之情形。準此，上訴人主張該部分有民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定之適用，並非可採，則其該部分主張，依同條第3項規定，不應准許。
㈡關於兩造爭執事項㈡部分：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。準此，當事人在第一審已經主張之攻擊或防禦方法（包含事實、法律或證據上之爭點），應允許當事人在第二審審理時，再行提出補強之攻擊或防禦方法，以利第二審法院就該事實上、法律上或證據上之評價，為適法之判斷。查兩造及參加人於原審就上訴人提起本件訴訟，是否有違反民事訴訟法第263條第2項規定之爭點，已爭執甚烈，且觀諸上訴人在原審已主張「本案終局判決後，將訴撤回者，與二審敗訴者將聲明減縮，只有發生一審敗訴的部分確定了，是否重複起訴要回到既判力來觀察，如果是敗訴，將上訴的聲明減縮或部分撤回，只有發生一審敗訴的部分確定，是否可以起訴就回到既判力的問題」等情（見原審卷第373至374頁），足認其於本件訴訟第二審程序主張其前於本院第91號案件所為系爭減縮後上訴聲明，係屬減縮上訴聲明，並非減縮起訴聲明等語，實係就其於原審之主張再為補充之陳述。且上訴人於本院第91號案件所為系爭減縮後上訴聲明之訴訟行為，是否該當民事訴訟法第263條第2項規定之要件，乃其訴訟行為在法律上應如何評價之範疇。是故，上訴人於本件第二審程序主張其於本院第91號案件所為系爭減縮後上訴聲明之訴訟行為，係屬減縮上訴聲明之主張，揆諸前揭規定及說明，應予准許。被上訴人及參加人抗辯上訴人此部分主張，係屬逾時提出之新攻擊防禦方法，依同法第447條第1項前段及第3項規定，不應准許等語，難謂可採。
㈢關於兩造爭執事項㈢部分：⒈按起訴，係指原告請求法院就其與被告間之特定訴訟標的法
律關係為一定內容判決之意思表示；上訴，係指當事人（原告或被告）對其不利且尚未確定之終局判決聲明不服，請求上訴審法院對於原判決在其聲明不服範圍內為廢棄改判之意思表示。次按減縮上訴聲明，係指當事人在上訴審減少對於原判決不服之程度，而發生上訴之一部撤回，使原判決一部歸於確定之效果；又在上訴審減縮起訴聲明，係指原告就其起訴聲明且經原判決判決部分，於上訴審為減縮起訴應受判決事項之聲明，於其合法減縮範圍內，使原判決該部分失其效力，而發生撤回起訴之效果。是以，本件上訴人於本院第91號案件審理程序中，將系爭原上訴聲明減縮為系爭減縮後上訴聲明之訴訟行為，應先予判斷定性其訴之減縮，究為減縮上訴聲明或減縮起訴聲明，始得論究其法律效果。
⒉查上訴人於本院第91號案件審理中提出民事上訴理由㈢狀，其
內容記載：「減縮後上訴聲明：『一、原判決廢棄。二、確認上訴人就坐落嘉義市○○段000地號、000地號及000地號土地有優先承買權存在。三、訴訟費用均由被上訴人負擔。』」、「事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，故上訴人依法減縮上訴聲明，如上所述。」等語（見原審卷第245頁），依此可認上訴人之真意，係減縮上訴聲明，並非減縮起訴聲明之意思。其次，依據本院第91號判決案由欄明確記載：「上列當事人間確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國103年8月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度重訴字第11號）提起一部上訴」等語，而其主文第3項亦載明：「廢棄部分第
一、二審訴訟費用（除減縮上訴部分外）由被上訴人負擔。」等語，堪認上訴人主張其於本院第91號案件審理程序中，將系爭原上訴聲明減縮為系爭減縮後上訴聲明，係為上訴聲明之減縮，核屬有據。另上訴人為此聲請訊問證人黃郁婷，本院認無調查之必要，附此敘明。
⒊被上訴人及參加人雖以：上訴人於本院第91號案件審理中，
依民事訴訟法第255條第1項第3款規定所為之訴訟行為，依最高法院106年度台上字第1370號、106年度台上字第1152號、107年度台上字第523號及108年度台上字第1907號判決見解，應屬終局判決後，於上級審減縮應受判決事項之聲明，其法律效果實質上與訴之撤回無異，並非一部撤回上訴。且上訴人如係撤回上訴之真意，應係援引同法第459條第1項規定，而非同法第255條第1項第3款規定。再者，依本院第91號判決於壹、程序部分之記載，係就上訴人於原審「起訴原聲明」與「撤回其餘請求後聲明」為比較說明，而非以上訴人「上訴聲明」與「一部撤回後上訴聲明」為比較，且通篇判決亦未記載上訴人有依同法第459條第1項本文為撤回上訴之訴訟行為，顯見本院第91號判決亦認上訴人係變更原訴之「減縮應受判決事項之聲明」，而非「減縮上訴聲明」或「一部撤回上訴」之情形等語置辯。惟查：
⑴衡諸提起第二審上訴之當事人如為原告，其在第二審程序將
原上訴聲明減縮後所為之上訴聲明，不論是減縮上訴聲明或減縮起訴聲明，外觀上均係對第二審法院為減少應受判決事項聲明之請求之表示，僅係兩者之法律效果有所不同。查上訴人於本院第91號案件審理中，雖援引民事訴訟法第255條第1項第3款規定，將系爭原上訴聲明減縮為系爭減縮後上訴聲明，惟其已明確表示係依法減縮上訴聲明，應可認其係減縮上訴聲明之意思。次依最高法院106年度台上字第1370號、106年度台上字第1152號、107年度台上字第523號及108年度台上字第1907號判決意旨，應係指原告於原法院終局判決後，於上級審法院減縮起訴應受判決事項之聲明，而其法律效果實質上與訴之撤回無異，故不得更行起訴，此與上訴人於本院第91號案件審理時僅係減縮上訴聲明，並非減縮起訴聲明不同，要難比附援引而為有利於被上訴人及參加人之認定。
⑵又上訴人前揭減縮上訴聲明之訴訟行為，係在本院第91號案
件審理中，減少對於原判決聲明不服之程度，而發生上訴之一部撤回之效果，並非上訴之全部撤回之效果，是其縱未援引民事訴訟法第459條第1項上訴撤回之規定，亦難遽認其係減縮起訴聲明，而非減縮上訴聲明之意思。其次，本院第91號判決於事實及理由欄記載：「查本件上訴人於原審起訴原聲明：⑴確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在；⑵被上訴人應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人，嗣於本院審理時，僅請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，而撤回其餘請求，核屬應受裁判事項之減縮（上訴人於原審所主張租賃關係部分，亦已捨棄，不再主張，見本院卷第141頁背面），合於上開規定，應予准許，合先敘明。」、「貳、實體部分：…五、綜上所述，被上訴人之抗辯，並無可採。上訴人依土地法第34條之1規定主張其有優先承買權存在，即無不合；從而，上訴人請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。原審（除上開減縮部分外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。」等語，參照其於案由欄所記載：「上列當事人間確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國103年8月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度重訴字第11號）提起一部上訴」等語，可見本院第91號判決認定上訴人將系爭原上訴聲明減縮為系爭減縮後上訴聲明，係屬減縮上訴聲明之情形，並非被上訴人及參加人所指稱係認定上訴人所為係變更原訴之「減縮應受判決事項之聲明」之情形。是故，被上訴人及參加人所辯前詞，尚難採憑。
⒋從而，上訴人於本院第91號案件審理程序中，將系爭原上訴
聲明減縮為系爭減縮後上訴聲明，核其情形，應屬減縮上訴聲明，而非減縮起訴聲明。準此以論，上訴人於該案減縮上訴聲明後，係發生上訴之一部撤回，而使該案原判決關於駁回上訴人所為「被上訴人應按其與訴外人間就前項土地買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人。」之請求部分，發生歸於確定之效果，要可認定。
㈣關於兩造爭執事項㈣部分：
⒈按民事訴訟法所謂之同一事件，係指同一當事人就同一法律
關係（訴訟標的）而為同一之請求。又訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，請求法院對之加以審判之對象，該審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係。因之，原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實特定之，如原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，當非同一事件。
⒉次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第4項定有明文。而前揭規定，依同條第5項規定，於公同共有準用之。又部分共有人依該條第1項規定，出賣共有土地全部，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，為處分之共有人，除本於自己權利處分其應有部分外，另係基於法律之授權代為處分他共有人之應有部分，並非以此剝奪他共有人依同條第4項規定享有之優先承購權，是共有人依首揭規定出賣共有土地之全部時，他共有人自仍有優先承購之權利。惟土地法第34條之1第4項並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故土地法第34條之1第4項規定之優先承購權僅具債權效力。又土地法第34條之1第4項之規定，旨在防止共有土地或建物之細分，以簡化或消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地或建物之管理與利用，行使優先承購權之人及對象限於共有人（最高法院民事大法庭109年度台上大字第2169號裁定意旨參照）。
⒊參諸法律規範之法律關係為權利義務關係，依權利之作用為
觀察時，如係要求他人為特定行為之權利，為請求權；如因權利人一方之意思表示，使法律關係直接發生、變更或消滅之權利，為形成權。衡酌土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，係共有人基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物之他共有人，得依其一方行使「先買特權（先買權）」之意思表示，使該共有人與出賣之他共有人間直接發生債之關係，而該債之關係內容，即係該共有人有請求出賣之他共有人以「同樣條件」訂立買賣契約之權利。由是觀之，土地法第34條之1第4項賦予共有人之優先承購權，係屬法定形成權之性質，依該項規定所規範共有人間之權利義務關係即其權義內容，乃共有人之優先承購權（法定形成權）及行使後所形成該共有人對於出賣之他共有人，有請求按其與第三人約定之「同樣條件」補訂買賣契約之權利（最高法院87年度台上字第2776號判決及100年度台上字第432號判決意旨參照）。因之，土地法第34條之1第4項規範之法律關係，包括優先承購權（形成權）及其所形成之買賣契約訂立請求權（請求權），共有人須依此規定行使優先承購權，請求與出賣之他共有人訂立與第三人約定「同樣條件」之買賣契約後，該共有人始得本於買賣契約之法律關係，請求出賣人履行出賣人之給付義務，非謂共有人一經表示行使優先承購權，即與出賣之他共有人成立買賣契約。
⒋經查，依據上訴人於前案訴訟一原審訴之聲明第2項內容，及
其於該案主張之訴訟標的及其原因事實（見原審卷第31至41頁），可知其係本於系爭土地共有人之地位，就被上訴人與參加人簽訂之系爭買賣契約，依土地法第34條之1之規定，請求被上訴人應按其與訴外人（即參加人）間就系爭土地買賣契約之同一條件，與其訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人之請求，是其訴訟標的即為土地法第34條之1規定之法律關係。次依上訴人於前案訴訟二原審訴之聲明第1項內容，及其於該案所主張之訴訟標的及其原因事實（見原審卷第121至128頁），可知其係以其已行使共有人之優先承購權，本於兩造間之買賣契約關係，依民法第348條第1項規定，請求被上訴人應於其給付67,093,600元之同時，將系爭土地移轉登記並交付予上訴人，是其訴訟標的為買賣契約之法律關係。依上所述，上訴人於前案訴訟一原審訴之聲明及訴訟標的，其中請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在部分，已獲勝訴確定判決，至其餘請求被上訴人應按其與訴外人（即參加人）間就系爭土地買賣契約之同一條件，與其訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人部分，則因上訴人嗣於第二審程序撤回此部分上訴而告敗訴確定在案。
而此對照上訴人於本件訴訟所為訴之聲明、主張之訴訟標的及其原因事實，可知本件訴訟與前案訴訟一之聲明（確認優先承買權存在部分除外），除移轉登記及交付部分有增加對待給付之條件外，其餘聲明內容實質相同，但訴訟標的之原因事實則未盡相同，亦即本件訴訟新增本院第91號判決確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，被上訴人不得再為相反之主張，兩造均應受該確定判決既判力之拘束，及上訴人嗣於106年5月17日以原法院公證處之認證文件，通知被上訴人於文到7日内就系爭土地，依系爭買賣契約之同一條件與上訴人訂立買賣契約書，被上訴人於106年5月18日收受之事實（見原審卷第77至83頁）。由是觀之，上訴人權利行使之法律依據，固均為土地法第34條之1規定之法律關係，然其原因事實既有不同，可認由該具體原因事實所特定之訴訟標的應不相同，自非屬同一事件。
⒌其次，確定判決之既判力，係基於確定判決事實審言詞辯論
終結時之狀態而生之效力，至於確定判決事實審言詞辯論終結後之新事實所生之法律狀態，並不受該確定判決既判力之拘束。承上所述，前案訴訟一原法院雖駁回上訴人請求被上訴人應按其與訴外人（即參加人）間就系爭土地買賣契約之同一條件，與其訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人之訴部分；惟該確定判決部分，因其後本院第91號判決已確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，且上訴人嗣於106年5月17日亦以原法院公證處之認證文件，通知被上訴人於文到7日内就系爭土地，依系爭買賣契約之同一條件與上訴人訂立買賣契約書，並經被上訴人於106年5月18日收受無誤，足認前案訴訟一第一審確定判決部分之既判力，並不及於嗣後所發生之新事實及其法律狀態。是上訴人提起之本件訴訟，不受前案訴訟一第一審敗訴確定判決部分既判力效力之拘束，故無一事不再理之問題。另上訴人提起之前案訴訟二，其訴之聲明雖附加對待給付之條件，而請求被上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予上訴人；惟審酌其於該案訴訟之請求，係因未具備先請求被上訴人按其與參加人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約之前提要件，而遭敗訴判決確定。是其於前案訴訟二敗訴判決確定後，依該確定判決意旨，新增行使權利要件事實之主張及聲明，則本件訴訟基於前案訴訟二確定判決事實審言詞辯論終結後之新事實所生之法律狀態，亦不受前案訴訟二確定判決既判力效力之拘束，故亦無一事不再理之問題，併予敘明。
⒍綜合上述，上訴人於本件訴訟之起訴聲明，其中關於「被告
應就系爭土地與原告訂立如附件所示之買賣契約」部分，與前案訴訟一第一審訴之聲明第2項「被告應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約」部分，其聲明實質內容及抽象法律規定（土地法第34條之1）雖屬相同，但前後兩訴之原因事實所特定之具體訴訟標的法律關係（土地法第34條之1第4項、第5項規定之法律關係）難認相同，並非屬同一事件，自非同一之訴。則上訴人提起本件訴訟，其中關於「被告應就系爭土地與原告訂立如附件所示之買賣契約」部分之起訴，難認有違背民事訴訟法第263條第2項規定之情形。被上訴人及參加人抗辯該部分之起訴違反前揭規定，為不合法等語，要難採憑。
㈤關於兩造爭執事項㈤部分：
⒈有關上訴人請求被上訴人與其訂立如附件所示之買賣契約部分：
⑴查上訴人就系爭土地有優先承購權存在，已經前案訴訟一裁
判確定在案（見兩造不爭執事項㈢），兩造均為前案訴訟一之當事人，依民事訴訟法第400條第1項規定，均應受前案訴訟一確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張。是被上訴人再事爭執上訴人率爾行使優先承購權，顯然違反法律保護善意原則云云，並非可採。又上訴人本於系爭土地共有人之地位行使優先承購權，並依此請求被上訴人按其與參加人之同一買賣條件訂立如附件所示之買賣契約，不應任意限制或剝奪，且斟酌上訴人於前案訴訟一確定判決確認其就系爭土地有優先承購權存在後，隨即提起前案訴訟二，請求被上訴人應於上訴人給付67,093,600元之同時，將系爭土地移轉登記並交付予上訴人，而依本院第104號判決記載之理由（見兩造不爭執事項㈤），可知該判決認定上訴人於102年6月25日以存證信函行使優先承購權，已取得與被上訴人訂立系爭買賣契約之權利；惟在兩造補簽訂書面買賣契約前，系爭土地買賣契約尚未成立，被上訴人應無移轉系爭土地所有權之義務，因而駁回上訴人依民法第348條第1項買賣契約之法律關係，所為移轉系爭土地所有權並交付予上訴人之請求。是以，前案訴訟二雖歷經多年，然此係上訴人依法定程序請求法院確定其私權存否之訴訟權之正當行使，要難因上訴人誤認其行使優先承購權之法律效果為於兩造間成立買賣契約，及同一買賣條件係單指買賣價格，而遽認被上訴人抗辯上訴人依買賣契約之法律關係，所為被上訴人於上訴人給付67,093,600元之同時，應將系爭土地移轉登記並交付予上訴人之請求，並未合法行使優先承購權，係屬權利濫用，而應使其產生失權效果云云為可採。
⑵次按給付不能，有主觀不能與客觀不能之分，所謂客觀不能
，係指依社會通念，非因債務人個人之事由，致不能實現債務本旨而言。查被上訴人為系爭土地所有人（見兩造不爭執事項㈠），前案訴訟一確定判決已確認上訴人就系爭土地有優先承購權，前案訴訟二確定判決亦肯認上訴人對於被上訴人有同一條件買賣契約訂立請求權，則上訴人依前案訴訟二確定判決意旨，提起本件訴訟，請求被上訴人訂立同一買賣條件即如附件所示之買賣契約，難謂有客觀不能之情事，亦無無法以同一條件訂立買賣契約之情形。再者，依前案訴訟二最高法院109年度台上字第589號裁定揭示：「末查土地法第34條之1第4項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約。原審以上訴人對被上訴人行使優先購買權，僅係請求被上訴人按其與參加人約定之同樣條件訂立買賣書面契約，而非兩造間即當然成立系爭土地買賣契約，上訴人在請求被上訴人補訂該契約前，不得依該買賣契約關係，請求被上訴人應於其給付價金同時，將系爭土地移轉登記並交付與己，爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情形。至原判決贅列之其他理由（即上訴人只同意以6,709萬3,600元為價金，其餘部分則為負擔或條件，其行使優先承購權並非適法，準此，上訴人請求被上訴人於其給付6,709萬3,600元之同時，將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有並交付使用，而未同時包含系爭買賣契約第2、3條有關陳金藏清理系爭土地之報酬、土地增值稅之負擔、地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用之支應，上訴人顯然沒有以同一條件行使優先承購權之意，自非依系爭買賣契約之同樣條件合法行使優先承購權。上訴人主張本於兩造間之買賣契約關係，請求被上訴人於上訴人給付6,709萬3,600元之同時，將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有並交付使用，洵屬無據，不應准許），無論當否，要與裁判結果不生影響，附此敘明。」之意旨（見原審卷第136至137、140頁），亦已明確闡述上訴人有請求被上訴人按其與參加人之同一買賣條件訂立買賣契約之權利。被上訴人抗辯前案訴訟二裁判以上訴人未以同一條件行使優先承購權而駁回其訴確定，本件已屬客觀不能云云，要非可採。
⑶被上訴人雖又辯稱上訴人於前案訴訟二未依法以同一條件行
使優先購買權，造成買受人權益損失慘重，實有權利濫用而應產生失權效果，故應有民法第227條之2及民事訴訟法第397條情事變更原則之適用等語。惟查，前案訴訟二係上訴人依法定程序請求法院確定其私權存否之訴訟權之正當行使，尚不因上訴人於該案主張同一買賣條件係指買賣價格，而遽認其有權利濫用之情事。且上訴人若非以同一條件請求被上訴人訂立買賣契約，被上訴人並無與之訂立買賣契約之義務，亦難認上訴人行使權利有民法第227條之2所稱依其原有效果顯失公平之情形。次依民事訴訟法第397條之規定，當事人對於尚未實現之確定判決內容，須另行以他訴請求變更原確定判決之給付或其原有效果，始為正辦。惟被上訴人於本件訴訟僅以抗辯方式，主張有民事訴訟法第397條情事變更原則之適用，亦非有據。從而，被上訴人前揭所辯，均非可採。
⑷又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。查本件訴訟之兩造及參加人即為前案訴訟二之當事人及參加人，而本院第104號確定判決已明確認定：系爭買賣契約所出售之系爭土地，均係登記被上訴人為所有人，系爭買賣契約於100年2月1日簽訂時，被上訴人固尚未選任出管理人，但於系爭買賣契約簽訂後不久，同意出售系爭土地之過半數派下員隨即推選沈長庚擔任被上訴人之管理人，沈長庚亦為同意出售系爭土地之派下員之一，其擔任被上訴人之管理人後，更以被上訴人之名義，配合參加人積極履行系爭買賣契約所約定之內容，諸如地上物拆除之訴訟及向嘉義市地政事務所為系爭土地移轉登記之申請，其土地登記申請書上均有「祭祀公業沈保生、沈長庚」之用印，益徵系爭買賣契約之出賣人即為被上訴人，被上訴人自有義務代同意出賣系爭土地之派下員與上訴人訂立系爭土地買賣契約等情（見原審卷第133頁）。依據上開確定判決之實體判斷，並無顯然違背法令，亦無當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，揆諸前開說明，兩造及參加人就與該重要爭點有關之本件訴訟，即不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，均應受前案訴訟二爭點效之拘束，以符合民事訴訟法上之誠信原則。
⑸次依最高法院109年度台上字第589號裁定：「土地法第34條
之1第4項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約。」之意旨，雖闡述土地法第34條之1第4項規定之法律關係，係存在於有優先承購權之共有人與出賣之他共有人之間。惟考量祭祀公業為全體派下員組成之特殊性質團體，基於私法自治原則，出賣之他共有人就其可處分之權利，如同意祭祀公業以其名義形成具體之法律關係，應非法所不許。衡酌被上訴人為系爭土地之所有人，其全體派下員為系爭土地之公同共有人，兩造間已經本院第91號判決確認上訴人就系爭土地有優先承購權存在，而同意出賣之他共有人前以被上訴人名義，配合參加人積極履行系爭買賣契約所約定之內容，足認被上訴人有義務代同意出賣系爭土地之派下員與上訴人訂立系爭土地買賣契約，已如前述，則上訴人依此請求被上訴人依其與參加人之同一買賣條件，而與上訴人訂立如附件所示之買賣契約，核屬有據。參加人以上訴人行使優先購買權，應向出售潛在應有部分之共有人請求以同樣條件訂立買賣契約，被上訴人未曾與參加人訂立買賣契約，上訴人對被上訴人主張優先購買權存在，即有違誤等語置辯，委非可採。
⑹準此以論，上訴人就系爭土地有優先承購權，其根據被上訴
人與參加人間系爭買賣契約之內容（見原審卷第27至29頁），本於土地法第34條之1第4項、第5項規定之法律關係即買賣契約訂立請求權，請求被上訴人依前述同一條件與上訴人訂立如附件所示之買賣契約，為有理由，應予准許。
⒉有關上訴人為對待給付條件而請求被上訴人為系爭土地所有權移轉登記並交付該土地予上訴人部分：
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。揆諸買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係。惟當事人之一方如有先為給付之義務，他方於其未為給付前，自得拒絕自己之給付。故買受人對於出賣人請求履行因買賣契約所負之債務，倘依約買受人有先為給付之義務，則於其未依約先履行給付價金之義務時，出賣人自得拒絕履行交付標的物及使買受人取得標的物所有權之義務。
⑵參酌如附件所示之買賣契約書第貳條有關價款給付方式，除
約定系爭土地之總價為67,093,600元之外，另就價款給付方式約定如下：「一、土地價金依該公業派下員受託人陳金藏先生處理該公業進度，買方支付給賣方。二、該公業派下員委託陳金藏先生有關其公業派下員清理、系統表清理、財產清理之各項登記及其相關登記之報酬金於土地增值稅單核發日起1個月內，買方負責給付，與賣方無關。三、本案土地增值稅單核下日起7日內，買方負責繳納土地增值稅後辦理過戶手續。四、本案土地上之地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用，由買方全部負擔，與出賣之派下員無關。五、公祠興建祠堂建坪約20坪平房之工程費用、材料費、水電設備費用及其相關費用，由買方全部負擔。」；第參條稅費負擔，亦約定：「下列一～四費用全由買受人負責支理與出賣之派下員無干。一、該公業派下員委託陳金藏先生有關其公業派下員清理、系統表清理、財產清理之各項登記及其相關登記之報酬金。二、地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用。三、公祠興建祠堂建坪約20坪平房之工程費用、材料費、水電設備費用及其相關費用。四、土地增值稅款。」等情，可認被上訴人出售系爭土地之價金（對價），除契約所載之買賣總價67,093,600元（俗稱賣清）外，尚包括可得確定之陳金藏清理系爭土地及派下員暨各項登記之報酬金、土地增值稅、系爭土地上之地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用、公祠興建祠堂建坪約20坪平房之工程費用、材料費、水電設備費用及其相關費用等對價部分。次依上開買賣契約所載「三、本案土地增值稅單核下日起7日內，買方負責繳納土地增值稅『後』辦理過戶手續」之約定，可認上訴人就系爭土地增值稅合計59,446,679元部分（見原審卷第136至137頁），負有先為給付之義務，則被上訴人於上訴人未依約先履行該義務之前，自無履行系爭土地所有權移轉登記及交付系爭土地予上訴人之義務。
⑶從而，上訴人依兩造間買賣契約之法律關係，請求被上訴人
應於上訴人給付67,093,600元及履行如附件所示買賣契約約定之相關義務同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記與上訴人，並將該土地交付上訴人，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於土地法第34條之1第4項、第5項規定之法律關係，依買賣契約訂立請求權，請求被上訴人應就系爭土地與上訴人訂立如附件所示之買賣契約部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 陳春長
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。