臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度重上字第73號上 訴 人 王連興訴訟代理人 黃毓然律師被上訴人 照明宮法定代理人 方進昌訴訟代理人 王燕玲律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺灣臺南地方法院110年度重訴字第93號第一審判決提起一部上訴，本院於111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項關於「被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示編號B部分面積27平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告」部分，應更正為「上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段000地號土地上，如附圖所示編號B1部分面積8.29平方公尺、編號B2部分面積15.04平方公尺、編號B3部分面積0.25平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條準用同法第256條規定即明。查本件被上訴人於原審起訴，其中請求上訴人應將坐落臺南市○○區（下稱○○區）○○段000地號土地（下稱重測前000地號土地）上如原判決附圖所示編號A部分面積457平方公尺、編號B部分面積27平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人部分，原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。嗣於本院審理中，經囑託臺南市新化地政事務所（下稱新化地政）測量結果，上開地上物占有坐落重測後○○區○○○段000地號土地（下稱重測後000地號土地，即重測前000地號土地）之位置及面積如新化地政民國111年1月19日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示。衡諸被上訴人請求上訴人拆除地上物並返還土地之客體同一，雖因行政機關測量技術之故，而有面積之增減，然其差異並不影響該特定具體標的之客觀同一性。因之，被上訴人依上開測量結果，於本院補正請求上訴人應將坐落重測後000地號土地上如附圖所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人，應屬民事訴訟法第256條補正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，並由本院就原判決主文第1項之諭知，於上訴人後開上訴聲明範圍內，更正如本判決主文第2項所示。
二、次按上訴，係指當事人對其不利且尚未確定之終局判決聲明不服，請求上訴審法院對於原判決在其聲明不服範圍內為廢棄改判之意思表示。是以減縮上訴聲明，即係當事人在上訴審減少對於原判決不服之程度，而發生上訴之一部撤回，使原判決一部歸於確定之效果。查上訴人原上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人應將坐落重測前000地號土地上如原判決附圖所示編號A部分面積457平方公尺、編號B部分面積27平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。嗣於本院審理中，因上訴人已自行將上開編號A部分面積457平方公尺之地上物拆除（見本院卷第165頁照片），乃將原上訴聲明㈠部分，減縮聲明為：原判決關於命上訴人應將坐落重測前000地號土地上如原判決附圖所示編號B部分面積27平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人部分（即被上訴人更正：上訴人應將坐落重測後000地號土地上如附圖所示編號B1部分面積8.29平方公尺、編號B2部分面積15.04平方公尺、編號B3部分面積0.25平方公尺之地上物〔下合稱系爭地上物〕予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人部分），及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。揆諸前揭說明，上訴人減縮不服範圍之其餘上訴部分，已發生上訴之一部撤回，而使原判決該部分歸於確定之效果，是本院審理範圍，即為原判決判命上訴人應將坐落重測後000地號土地上之系爭地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人部分，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為重測後000地號土地（下稱系爭土地）所有權人，上訴人所有門牌號碼臺南市○○區○○里000號房屋（下稱系爭房屋）後增建之系爭地上物無權占用系爭土地等情。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人將系爭土地上如附圖所示之系爭地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人之判決（原審就被上訴人於原審之請求，為其一部勝訴、一部敗訴之判決；上訴人就其不利部分提起一部上訴；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服；故未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人之父王美芍於日據時期昭和年間，向訴外人徐紅毛購買系爭土地上之房屋（下稱原建物）及地上權，並承繼徐紅毛與三舍祭祀公業間之租地建屋關係。嗣王美芍與福安宮為配合政策之實行，登記為三七五租約，並向改制前新市鄉公所（下稱新市鄉公所）登記在案，然該三七五租約登記並未改變基地租賃之目的。又王美芍於三七五租約期間，均有按時繳納租金，嗣陸續增建原建物時，被上訴人亦未表示反對，雙方應存有不定期限租賃關係。王美芍於80年間過世，原建物、地上權及租賃關係由上訴人繼承，另系爭土地位置與被上訴人宮址甚近，歷屆主委皆知悉系爭土地之使用狀況，未曾表示反對之意思，被上訴人應已默示同意上訴人使用系爭土地，而於兩造間成立不定期限使用借貸關係。縱認兩造間無租賃、使用借貸等關係，惟被上訴人長久知悉系爭土地之利用狀況，現始請求拆屋還地，顯然係以損害上訴人為主要目的，為權利濫用，違反誠信原則，並已權利失效，不得再為請求。又系爭房屋越界並非出於故意或有重大過失，被上訴人亦未提出異議，現若拆除越界部分，勢必破壞系爭房屋主要結構，嚴重影響上訴人之居住權益，依民法第796條、第796條之1之規範目的，被上訴人不得請求拆除等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人應將系爭土地上如附圖所示之系爭地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於55年9月26日經判決移轉並於55年11月2日登記為
福安宮所有，嗣於72年12月15日以名義變更為由而登記為南三舍福安宮所有，再於73年9月4日以名義變更為由而登記為被上訴人所有；福安宮、南三舍福安宮、被上訴人當時之代表人均為李登貴。
㈡系爭土地於74年間更正編定為鄉村區乙種建築用地，嗣於78年間更正編定為特定農業區甲種建築用地。
㈢系爭土地之地上權於35年7月9日登記在徐紅毛、謝新福名下
，持分依序為5分之3、5分之2，嗣於98年12月16日刪除該地上權登記。
㈣○○區公所於109年11月9日以所民文字第1090756531號函覆略
以：「說明…二、系爭土地除於本所無耕地三七五租約登記外，另查詢該地籍謄本『其他登記事項』欄位亦為（空白）無註記有三七五租約。…」等語；復於110年1月25日以所民文字第1100061004號函覆略以：「說明…二、貴院（原法院）函查上開土地『自54年迄今』有關三七五租約資料，雖出具有68年間本所核定續訂租約通知書，但依本所現有登記資料自54年迄今已查無該地三七五租約登記。三、並查該地籍謄本之『其他登記事項』欄位目前亦無『有三七五租約』之註記，亦查無於本所留存之原始租約副本。」等語。
㈤如原審訴字卷第217頁所示之68年度新市鄉公所處理承租人繼
續承租耕地案（三舍字第25號）核定續訂租約通知書上記載出租人係李登貴，王美芍係受通知人。
㈥如原審訴字卷第249至259頁所示之74年8月23日、74年8月16
日、未載發文日期之新市鄉公所租約註銷登記通知書，其記載略以：要求出租人南三舍福安宮李登貴，因系爭土地經查明有耕地三七五租約清理要點第11點第1項第3款之情形（耕地已全部變更為公共設施或建築使用者），應會同承租人王美芍申請租約註銷登記，逾期未申請者，由該所逕為辦理租約註銷登記等語。
㈦依臺南市政府財政稅務局新化分局109年12月14日南市財新字
第1093026488號函附稅籍資料查復表顯示：臺南市○○區○○里○○000號房屋（稅籍編號：Z00000000000，加強磚造、鋼鐵造、鋼骨造）之房屋稅籍名義人為上訴人。
㈧系爭土地上如附圖所示之系爭地上物為上訴人所有。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人於原審提出原審訴字卷第165至179頁所有權保存登記
申請書，內容關於：「徐紅毛曾於21年（日據時期昭和7年）在系爭土地上申請搭建如原審訴字卷第177至179頁之煉瓦造瓦葺平房1棟，建坪為30坪。」之文書是否為真正？㈡上訴人抗辯其有占有系爭土地之正當權源，是否可採？⒈上訴人就系爭土地是否有地上權？⒉兩造間是否有不定期租賃關係？⒊兩造間是否有不定期限使用借貸關係？㈢被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴
人將系爭土地上之系爭地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人，有無理由？⒈被上訴人行使物上請求權，是否構成權利濫用？⒉被上訴人行使物上請求權，有無權利失效之情事？⒊本件有無民法第796條第1項、第796條之1第1項規定之適用
？
五、本院之判斷：㈠關於兩造爭執事項㈠、㈡部分：
⒈查上訴人提出原審訴字卷第165至179頁所有權保存登記申請
書（第165頁蓋有臺南縣政府印文），內容關於：「徐紅毛曾於21年（日據時期昭和7年）在系爭土地上申請搭建如原審訴字卷第177至179頁之煉瓦造瓦葺平房1棟，建坪為30坪。」之文書，經本院函詢改制後臺南市政府有關上訴人提出原審卷第165至179頁文件資料，是否為該府或所轄機關核發或保存之文件資料，經其所屬地政局函轉新化地政查復辦理，嗣經新化地政於110年11月8日以所登字第1100102585號函復略以：該所無檔存○○區○○段000○000○000地號土地及同段000建號建物日據時期之「所有權保存登記申請書」、「登記濟證」等相關文件資料等語（見本院卷第95、97、99頁），雖尚難遽認該文書係有製作權人所製作之文書而為真正。然觀諸系爭土地之地上權於35年7月9日登記在徐紅毛、謝新福名下，持分依序為5分之3、5分之2，嗣於98年12月16日刪除該地上權登記（見兩造不爭執事項㈢），應可認徐紅毛、謝新福於35年間曾為系爭土地之地上權人。惟徐紅毛雖曾為系爭土地之地上權人，然上訴人並未提出王美芍於日據時期曾向徐紅毛購買系爭土地地上權及前揭建物之買賣相關證據，且依系爭土地地籍異動索引及臺灣省臺南縣土地登記簿之記載，亦未見有王美芍為地上權人之登記紀錄（見原審訴字卷第155至163頁），而上訴人持有上開所有權保存登記申請書等資料之原因不只一端，是尚難僅憑上訴人提出之上開資料，即遽認上訴人抗辯王美芍於日據時期昭和年間向徐紅毛購買系爭土地之地上權及前揭建物，其為王美芍之繼承人，而就系爭土地享有地上權等語為可採。
⒉次依兩造不爭執事項㈠所示，系爭土地於55年9月26日經判決
移轉並於55年11月2日登記為福安宮所有，嗣於72年12月15日以名義變更為由而登記為南三舍福安宮所有，再於73年9月4日以名義變更為由而登記為被上訴人所有，可認福安宮、南三舍福安宮、被上訴人係屬同一權利主體，始得逕為名義變更登記。又依兩造不爭執事項㈡、㈣至㈥，及上訴人提出系爭土地於74年8月間逕為辦理租約註銷登記通知書及所附相關資料（見原審訴字卷第249至259頁），可知系爭土地原應有耕地三七五租約，然於74年間，因有耕地三七五租約清理要點第11點第3款規定耕地租約經查明有耕地已全部變更為公共設施或建築使用之情形，出租人南三舍福安宮、承租人王美芍未申請登記，經新市鄉公所通知出、承租人，因當事人未提出異議，新市鄉公所已就出租人南三舍福安宮與王美芍間之系爭土地三七五耕地租約，作成租約註銷登記行政處分，系爭土地現已查無三七五租約登記在案。是在該註銷登記行政處分之存續力、確定力未被推翻前，應可認王美芍及其繼承人就系爭土地已無租賃權存在。此外，上訴人所舉證據亦不足以證明其就系爭土地有地上權，已如前述，則上訴人依此抗辯王美芍於日據時期昭和年間，向徐紅毛購買系爭土地上之原建物及地上權，承繼其與三舍祭祀公業間租地建屋之關係，嗣王美芍與福安宮為配合政策之實行，登記為三七五租約，該三七五租約登記並未改變基地租賃之目的。王美芍於80年間過世，原建物、地上權及租賃關係由上訴人繼承，兩造間就系爭土地存有不定期租賃關係云云，難認有據，而不可採。
⒊上訴人雖又辯稱：系爭土地位置與被上訴人宮址甚近，歷屆
主委皆知悉系爭土地之使用狀況，未曾表示反對之意思，迄今已數十年，可見兩造雖未明示簽訂使用借貸契約，惟被上訴人有默示讓上訴人使用系爭土地之意思，兩造間可成立不定期限使用借貸關係云云；惟查，按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件被上訴人多年來固消極地未訴請上訴人拆除系爭地上物並返還土地，然依一般社會通念觀察其行為，僅得認定係單純之沉默，尚難遽為評價其有默示同意上訴人無償使用系爭土地之意思。此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何其他舉動可間接推論被上訴人有默示同意上訴人無償使用系爭土地之意思，則其前揭所辯兩造間就系爭土地有不定期限使用借貸關係云云，顯係過度擴張解釋被上訴人之單純沈默行為，亦非可採。
⒋綜合上述，上訴人所舉證據，並不足以證實其所辯稱其就系
爭土地有地上權，或兩造間就系爭土地有不定期租賃關係或不定期限使用借貸關係等情為真實，則其並無占有系爭土地之正當權源，要可認定。
㈡關於兩造爭執事項㈢部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。被上訴人為系爭土地所有權人，而上訴人所有之系爭地上物無權占有系爭土地（見兩造不爭執事項㈧），則被上訴人依前揭規定，請求上訴人將系爭土地上之系爭地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人，核屬有據。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人行使物上請求權，構成權利濫用云云；惟查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利本係法律所加以保護之利益，通常權利人行使權利時，不免對義務人或他人造成不利益之結果，此乃不可避免之正常現象，故當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，若非以損害他人為主要目的，不能稱為權利之濫用。查被上訴人係系爭土地之所有權人，其請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用之土地，係本於所有權之請求，應屬正當權利之行使，難認係以損害上訴人為主要目的。
⑵又公民與政治權利國際公約第17條、經濟社會文化權利國際
公約第11條第1項前段關於適足居住權之規定，具有國內法律之效力，本於基本人權保障之旨，在私有土地所有人依民法第767條第1項規定訴請無權占有人拆屋還地訴訟中，該占有人雖可援引作為防禦方法。然斟酌上訴人所有之系爭房屋係於74年2月14日建築完成，為2層加強磚造建物（見原審訴字卷第267頁建物登記第一類謄本），參照其所提出之系爭房屋現況照片（見原審訴字卷第269頁、本院卷第167、169頁），兩者相互勾稽比對，足徵附圖編號B1部分為系爭房屋後方增建之鐵皮雨遮，編號B2部分為系爭房屋旁圍牆與B3間範圍，編號B3部分為系爭房屋後方增建之1樓磚造附屬建物，上開增建部分均非系爭房屋保存登記之建物主體部分。由此可見，被上訴人請求上訴人拆除其於系爭房屋後側自行增建之系爭地上物，並不會破壞系爭房屋建物主體之利用價值，亦不致影響上訴人之適足居住權利。再者，衡諸現行建築工程技術，將附圖編號B3部分之地上物拆除並回復系爭房屋之生活起居功能並非困難，且難認會使上訴人及國家社會遭受莫大之損失，而有權利濫用之情事。
⑶準此以觀，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物並返還占用
土地，係為維護其土地所有權之完整性及圓滿狀態，且客觀上亦難認對上訴人財產價值及社會經濟成本之耗費，顯大於不拆除所造成被上訴人不能利用系爭土地之損害甚多。因之，上訴人抗辯被上訴人之請求，係以損害上訴人為主要目的之權利濫用行為云云，難謂有據。
⒊上訴人雖又抗辯：被上訴人行使物上請求權，顯已權利失效
云云；然查，按權利人在相當期間內未行使其權利，除有特殊情事，足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。又所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（例如經義務人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之。惟上訴人並未舉證證明被上訴人有何足以使其信賴不欲請求返還被占用土地之特殊情事，僅單純以被上訴人久未行使其權利，如再為權利之行使，有違誠信原則，而執以抗辯被上訴人請求返還被占用土地，有權利失效之適用云云，自非可採。
⒋再按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條第1項前段及第796條之1第1項雖分別定有明文。惟查，鄰地所有人之忍受義務，係基於土地所有人所建房屋整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物經濟價值之考量，而就鄰地所有權能所設行使範圍之限制。若土地所有人係於所建房屋整體之外，越界增建其他地上物（如圍牆、廚廁等），縱鄰地所有人請求拆除，亦無礙於原所建房屋整體之經濟效用，基於相鄰關係之規範目的及合乎比例原則之法益權衡，要無前揭規定之適用。準此而言，上訴人所有之系爭地上物並非原保存登記建物整體之一部分，實係其另外興建之圍牆、鐵皮及附屬建物，已如前述，縱此部分予以拆除，並無妨礙原保存登記建物整體之經濟效用，當無適用民法第796條、第796條之1規定之餘地。是上訴人以前揭情詞而為利己抗辯，亦難憑採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人將系爭土地上之系爭地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顏淑惠
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官 郭馥萱