臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度重上字第85號上 訴 人 羅才吉訴訟代理人 張宗存律師被上訴人 羅民丑輔 助 人 羅敏嘉
羅振華訴訟代理人 林子恒律師
陳澤嘉律師上 一 人複代理人 李鳳翔律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年6月30日臺灣嘉義地方法院110年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於111年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民法第75條定有明文。前揭規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全，是未受監護宣告之成年人，非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂中所為時方屬無效。所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。故未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開無意識或精神錯亂之程度，仍難謂其意思表示無效（最高法院111年度台上字第375號判決意旨參照）。查本件被上訴人雖患有中度失智症，並經原審法院以109年度輔宣字第7號、109年度監宣字第69號裁定宣告其為受輔助宣告之人，惟其症狀並非無意識或精神錯亂（見原審卷㈠第45至62頁、本院卷㈠第189頁精神鑑定報告書、第415頁臺中榮民總醫院嘉義分院診斷證明書），僅於為民法第15條之2第1項前段各款規定之行為時，應經輔助人之同意。是被上訴人提起本件訴訟，並委任訴訟代理人代為訴訟行為，均已經輔助人之同意，且被上訴人本人對於本院之訊問均可理解與回答（見原審卷㈠第17頁、本院卷㈠第51頁、卷㈡第77頁），足見其並無欠缺訴訟能力，且其所為之前揭行為，應屬有效。
二、次按第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條準用同法第256條規定即明。查被上訴人於原審主張伊先於民國89年間將其所有坐落嘉義市○○段○○○○○段○000○000地號土地所有權應有部分各5分之1（下合稱系爭土地A持分），分別借名登記於上訴人及訴外人羅振華（上二人均為被上訴人之子）名下各10分之1（下均稱系爭土地B持分），嗣於93年間因羅振華在外積欠債務，伊為免祖產遭他人扣押，委託代書將原借名登記於羅振華名下之系爭土地B持分，改借用上訴人名義為登記，藉由子女為其看守財產，預防自己年老無法守護財產，預備將來籌措扶養費，伊仍為系爭土地A持分之真正所有權人。其後，系爭土地A持分經政府實施區段徵收，經上訴人申領如附表所示之抵價地（下稱系爭抵價地），而伊於109年11月間，經原審法院裁定為受輔助宣告人，亟需籌措生活資金，因上訴人拒不承認兩造間之借名登記契約，為保障伊之經濟安全生活，爰以起訴狀繕本之送達為終止（於起訴狀誤繕為解除，嗣更正為終止）該契約之意思表示，請求返還系爭抵價地等情（見原審卷㈠第8至9、11至1
2、148、292、294頁）；嗣於本院審理中補充陳述：伊於89年間借用上訴人及羅振華名義，係出於保障自己老年生活之目的；93年間借用上訴人名義，係出於預防強制執行之目的。縱認兩造間非成立借名登記契約，然因伊為系爭土地A持分之所有人，兩造間應成立類似委任之契約等情（見本院卷㈠第149至150、249頁）。觀諸被上訴人於原審及本院之主張，均係陳述兩造先後於89年、93年間各成立一個契約關係，並基於該契約關係，而分別將系爭土地B持分移轉登記於上訴人名下等情，據此可認，被上訴人之上開主張，實為同一原因事實及訴訟標的法律關係（契約關係）。又關於契約之定性（性質）及其類型（有名契約、無名契約、混合契約或契約之聯立），乃契約本身或對多數契約關係所為之法律上評價，均屬法律問題。是被上訴人主張之契約關係應如何為法律上之評價，核屬兩造所為法律上意見之攻防，不因被上訴人於本院就同一契約關係及其原因事實，補充其事實上之陳述及法律上之意見，而影響該特定具體訴訟標的之同一性。因之，被上訴人於本院補充兩造間成立之契約性質，應屬類似委任契約之法律上意見，核屬民事訴訟法第256條補充其事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠先位之訴部分：伊於89年間將系爭土地A持分，為保管財產之目的，分別借用上訴人及羅振華之名義，而成立借名登記或類似委任之契約關係（下稱系爭89年契約），由上訴人與羅振華分別取得系爭土地B持分。嗣於93年間，因羅振華在外積欠債務，伊為避免財產遭他人扣押，遂借用上訴人之名義，將羅振華名下之系爭土地B持分移轉登記至上訴人名下，而成立借名登記或類似委任之契約關係（下稱系爭93年契約，與系爭89年契約合稱系爭契約）。其後於99年間，嘉義市政府辦理區段徵收，將○○段000、000、00
0、00地號等4筆土地全部徵收，因伊名下之○○段000、00地號土地權利價值金尚不足以申領抵價地，遂指示上訴人將其持有之權利價值金一併交予羅敏嘉（上訴人之姐、被上訴人之女），使羅敏嘉得以申領抵價地，並經嘉義市政府核定發給上訴人系爭抵價地，而伊則領回附表編號2所示土地其餘應有部分1000分之515之抵價地。因伊為系爭抵價地之真正所有權人，爰以民事起訴狀繕本送達為終止系爭契約之意思表示，類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人返還系爭抵價地。如認系爭契約並未延續至系爭抵價地，惟登記於上訴人名下之系爭抵價地，應屬民法第225條第2項所稱之替代利益，爰類推適用民法第225條第2項規定，請求上訴人返還系爭抵價地。㈡備位之訴部分：倘認兩造間之系爭契約因申請核發抵價地，而未延續至系爭抵價地，惟嘉義市政府所發放之土地申領權利金依然屬於伊本應獲得之利益，領取權利金之上訴人即應將該權利金讓與伊，是依民法第225條第2項規定，請求上訴人返還參與抵價地抽籤配地之權利價值新臺幣（下同）393萬9,905元予伊等情。爰擇一類推適用民法第541條第2項或第225條第2項之規定，先位聲明求為命上訴人應將系爭抵價地所有權移轉登記與被上訴人之判決；次依民法第225條第2項之規定，備位聲明求為命上訴人給付393萬9,905元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審判命上訴人應將系爭抵價地所有權移轉登記與被上訴人，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠先位之訴部分：被上訴人於89年間將系爭土地A持分分別贈與伊及羅振華，93年間羅振華將系爭土地B持分出賣並移轉登記與伊，99年間嘉義市政府辦理區段徵收，被上訴人因土地徵收而得領回抵價地之價值為142萬2,807元，伊為393萬9,905元，兩造又自行合併抵價地之價值，並推派伊為代表人參加抽籤及選配土地，最後嘉義市政府核定發給系爭抵價地予伊，被上訴人則領回附表編號2所示土地其餘應有部分1000分之515之抵價地。兩造並未就系爭土地A持分成立系爭契約，亦未就配發之抵價地再一次成立借名登記關係，借名登記契約關係並不當然存在於新配發之系爭抵價地，且領回抵價地之權利價值僅是作為計算之基礎，並不直接等同於徵收補償前之土地價值，徵收補償後其抵價地之權利價值係經過一定之公式計算而得出，並據此配發相當價值之抵價地，該權利價值不直接等同於徵收補償金，是系爭抵價地並無法等同於系爭土地A持分，兩者並無替代利益關係，被上訴人類推適用民法第225條第2項規定，請求返還系爭抵價地，於法無據。㈡備位之訴部分：兩造間就系爭土地A持分確無系爭契約關係存在，縱認兩造間就系爭土地A持分有系爭契約關係存在，惟伊因區段徵收所得領取之補償金應為160萬4,820元，被上訴人於終止系爭契約後，得請求返還之替代利益應為160萬4,820元之徵收補償金等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落○○段000、000、000、00地號土地所有權持分（即應有部
分）各5分之1，均為被上訴人所有。被上訴人嗣於89年間，以「贈與」為登記原因，將系爭土地A持分分別移轉登記至上訴人、羅振華名下，其2人持分各10分之1。
㈡於93年間，羅振華名下之系爭土地B持分，以「買賣」為登記
原因，移轉登記至上訴人名下，上訴人就系爭土地所有權持分合計各為10分之2。
㈢98年間嘉義市政府辦理區段徵收，上開4筆土地均在徵收範圍
內，兩造雖申請合併分配抵價地，但仍以各自領回抵價土地之權利價值進行分配，○○○段○○○段000地號土地（權利價值260萬元）由上訴人分配取得，同地段000地號土地（權利價值2,762,760元）由上訴人（1000分之485）及被上訴人（1000分之515）依權利價值比例分配取得。上訴人名下之系爭土地A持分之權利價值，已分配為○○○段○○○段000地號土地（權利範圍全部）及同地段000地號土地（權利範圍1000分之485），而被上訴人所有之○○段000、00地號土地所有權持分各5分之1權利價值，已分配為○○○段○○○段000地號土地（權利範圍1000分之515）。
㈣羅振華前依不當得利及終止借名登記之法律關係，訴請上訴
人應將○○○段○○○段000地號土地所有權持分2分之1及同地段000地號土地所有權持分1000分之485移轉登記予羅振華，該案已經原審法院106年度嘉訴字第1號判決及本院106年度上易字第270號判決（下稱本院第270號判決）羅振華敗訴確定在案（下稱另案）。
㈤上訴人及羅振華與被上訴人為父子關係。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間就系爭土地A持分是否存有借名登記或類似委任契約之
法律關係？⒈被上訴人於89年間，以「贈與」為登記原因，將系爭土地A持
分分別移轉登記至上訴人、羅振華名下，其2人持分各10分之1，是否隱藏借名登記契約或類似委任契約之法律關係？⒉被上訴人於93年間，由羅振華名下之系爭土地B持分，以「買
賣」為登記原因，移轉登記至上訴人名下，是否隱藏借名登記契約或類似委任契約之法律關係？㈡被上訴人先位之訴，類推適用民法第541條第2項或民法第225
條第2項之規定，擇一請求上訴人將系爭抵價地移轉登記與被上訴人，有無理由？㈢被上訴人備位之訴，依民法第225條第2項之規定，請求上訴
人給付393萬9,905元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於兩造爭執事項㈠部分：
⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之有名契約類型，或為法律所未規定之非典型契約種類有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性，將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。而當事人訂定不能歸類之非典型契約，於性質相類者，自可類推適用民法或其他法律相關之規定。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，法院本於辯論主義之審理原則，根據當事人主張之原因事實，依調查證據之結果確定契約內容後，應依職權判斷契約在法律上之性質及其關係，不受當事人法律意見或陳述之拘束。
⒉次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，仍由借名人自己管理、使用、處分之契約。借名登記契約之成立，側重於借名人與出名人間之信任關係，其契約性質應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，為司法實務承認之無名契約類型。
⒊查訴外人羅振華前以其父即被上訴人於89年間，將所有之系
爭土地A持分分別贈與伊及上訴人，由其二人各取得持分10分之1。嗣因伊經商發生財務問題，欲將其持分借名登記予被上訴人，經被上訴人無權代理伊與上訴人成立借名登記契約，將伊持分移轉登記於上訴人名下，嗣系爭土地A持分經嘉義市政府辦理區段徵收，上訴人因此取得系爭抵價地。被上訴人無權代理行為經雙方追認而成立借名登記法律關係，經伊向上訴人為終止借名登記契約後，因上訴人拒不返還等情，而依不當得利及終止借名登記之法律關係，提起另案訴訟。嗣經本院第270號判決認定：被上訴人雖於89年間以贈與名義將系爭土地持分各10分之1過戶至上訴人、羅振華名下，惟係借上訴人、羅振華之名義登記。嗣因羅振華財務發生問題，被上訴人於93年間向羅振華索取印章及身分證件辦理系爭土地B持分之所有權移轉登記，應認係被上訴人與羅振華終止系爭土地B持分之借名登記，本應將之移轉予自己，再移轉登記予另一借名登記之對象即上訴人，惟為節省勞費及縮短登記程序，被上訴人逕而以買賣為原因自羅振華名下移轉登記予上訴人，因被上訴人本為系爭土地B持分之所有權人，其與羅振華終止借名登記契約，逕將本為被上訴人所有之系爭土地B持分自羅振華名下移轉登記予上訴人，而與上訴人成立另一借名登記契約等情，因而判決羅振華敗訴確定在案（見兩造不爭執事項㈣及原審卷㈠第39至43頁本院第270號判決）。
⒋觀諸被上訴人於另案訴訟以證人身分具結證稱：系爭土地A持
分只是寄放他們名字（羅才吉、羅振華）而已，那都是伊財產，89年那是他們幫伊顧著而已。93年沒算過戶，那是他們幫伊顧著而已。後來系爭土地A持分被政府徵收，換其他地回來，伊想先放著，以後生病可以花到，伊寄放而已，老了要吃等語（見原審卷㈠第315至317頁），而上訴人於另案訴訟審理期間，就被上訴人前揭所證各情均未爭執。又參以上訴人於另案訴訟所陳：「過戶的事是我父親處理的，代書也是我父親請的。」、「原告（羅振華）的應有部分，是我父親過戶給我的，我父親也沒跟我說什麼，他叫代書去辦的。」、「原告經商有問題，…他自己把證件交給我父親，我父親去辦過戶的。」、「本件是我父親收回的，和我無關。」、「系爭土地是我父親向羅振華收回，我父親把土地過戶給我，究竟是贈與給我或借名登記，我不清楚，要問我父親，我父親的意思是如果他將來生病，要我賣系爭土地來撫養他」等語（見原審卷㈠第305、319、324頁），亦係表明被上訴人就系爭土地持分有收回、指示出售或移轉登記之處分權限。綜此可認，被上訴人於89年間，雖以「贈與」為登記原因，將系爭土地A持分分別移轉登記至上訴人、羅振華名下，由上訴人、羅振華各取得持分10分之1，惟被上訴人就系爭土地A持分仍保有實質所有權之處分權能，並無使上訴人、羅振華終局取得完整所有權（使用、收益及處分權能）之意思，且為上訴人、羅振華所知悉而同意辦理所有權移轉登記事宜。是以兩造於89年間，已就被上訴人將其名下之系爭土地B持分移轉登記於上訴人名下之原因關係，達成上開約定內容之合意。
⒌其次，所謂承認，由本人以明示或默示意思表示為之，均無
不可，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思，自可認其已為默示之意思表示。衡酌上訴人於另案訴訟自承：被上訴人自羅振華收回系爭土地B持分，將之登記於伊名下，其原因關係依被上訴人之意思而定之等語，而被上訴人就此亦已明白陳稱：93年間是請上訴人幫伊顧著，伊想先寄放著，以後生病可以花到，老了要吃等語，且於93年間自羅振華名下將系爭土地B持分，以「買賣」為登記原因，而移轉登記至上訴人名下（見兩造不爭執事項㈡），足認兩造於93年間，就被上訴人將其自羅振華名下取回之系爭土地B持分移轉登記於上訴人名下之原因關係，亦已達成上開約定內容之合意。準此，兩造間就系爭土地A持分約定之內部關係，乃被上訴人生前就系爭土地A持分仍保有實質所有權之處分權能，並委由上訴人看管，上訴人尚未終局取得完整之所有權權能，應可認定。
⒍上訴人雖否認兩造間就系爭土地A持分有成立類似委任契約之
法律關係，並抗辯：系爭土地A持分係被上訴人贈與上訴人所有，至多僅能認為附負擔之贈與云云；惟查：
⑴依上所述，兩造間就系爭土地A持分先後成立之系爭契約內容
，應係被上訴人為自己之利益，先後將系爭土地B持分移轉登記於上訴人名下，由上訴人管理，但被上訴人仍保有實質所有權之處分權能，以確保被上訴人日後老年生活所需。揆諸兩造成立之系爭契約性質及特徵，雖非實定法預設之有名契約類型，亦與目前司法實務承認之借名登記契約特徵未盡相同，然觀察該契約成立之內容，確係側重於移轉人與受讓人間之信任關係，而就系爭土地A持分為法律上所有權之移轉，但就實質所有權之權能範圍，為移轉人之利益，仍設有部分限制，是系爭契約之性質，基於同一法律上之理由，應與委任契約同視，且其內容亦不違反強制、禁止規定或公序良俗，當賦予無名契約之法律上效力，而類推適用民法委任之相關規定。則被上訴人主張兩造間就系爭土地A持分成立類似委任契約之法律關係，要屬有據。上訴人抗辯：系爭土地A持分係被上訴人贈與予伊云云，委非可採。⑵上訴人雖又辯稱：被上訴人將系爭土地A持分移轉至伊名下，
至多僅能認為附負擔之贈與云云；然查，附負擔之贈與，應係指贈與人有使受贈人終局取得贈與標的完整所有權之意思，僅係受贈人如未依約履行負擔時，贈與人得為贈與之撤銷之情形。是附負擔之贈與契約，顯與兩造間就系爭土地A持分成立之系爭契約，係被上訴人為自己之利益，將系爭土地A持分移轉登記於上訴人名下，由上訴人管理，但被上訴人仍保有實質所有權之處分權能之特徵有別。由是觀之，兩造間成立之系爭契約，並非附負擔之贈與契約。又羅振華於另案訴訟雖陳述：被上訴人於89年間將系爭土地B持分贈與給伊等語（見原審卷㈠第306頁），而上訴人於另案訴訟亦曾陳稱：有賣的時候，伊才要還給他（羅振華）等語（見原審卷㈠第314頁），並於本件訴訟抗辯：羅振華於93年以前，確實為系爭土地B持分之所有權人云云，而為利己之主張。然查，上訴人所辯之情，已經本院第270號判決認定：被上訴人雖於89年間以贈與名義將系爭土地A持分分別過戶至上訴人、羅振華名下，使其二人各取得持分10分之1之權利，惟係借上訴人、羅振華之名義登記，因而判決羅振華敗訴確定在案，且依上開調查證據之結果，亦難認上訴人辯稱：被上訴人於89年間確實將系爭土地B持分贈與羅振華云云為可採。
⑶上訴人雖再抗辯：被上訴人於89年間將系爭土地A持分分別登
記給伊、羅振華時，為了顧及子女間公平性，有用現金10萬元分別補償給女兒羅敏嘉、羅如玉，可證89年所辦理之土地移轉應是贈與云云。惟查，參諸證人羅敏嘉於另案訴訟證稱：伊父親給伊及伊妹妹各10萬元，叫伊二人不要分土地，要過戶給上訴人、羅振華二兄弟，伊在89年就知道了。後來93年羅振華持分過戶給上訴人，伊就不曉得了。104年去領抵價地時，羅才吉當伊的面說他要還給羅振華，還有105年8月伊母親大腸癌手術時，當家族的面說要還給羅振華，也沒有等語（見原審卷㈠第313頁）；另證人羅如玉於本院審理時證述：伊父親把○○段土地登記給上訴人、羅振華，他講土地是阿公以前的土地，是要留給兩個兒子的；女兒是他拿10萬元給姐姐羅敏嘉10萬元，伊也10萬元，說不要分那些土地，伊不知道羅振華把○○段土地登記給上訴人。伊父親當時對伊只是單純講土地要給兒子，沒有講條件，後續有沒有講什麼時候要給、實際情況如何，伊都沒有參與，伊不知道。伊沒有聽過伊父親說○○段土地是借用上訴人的名義來登記的，伊不知道伊父親何時過戶給上訴人、羅振華，那是他們的事情，伊沒有參與他們那邊的事情，伊於68、69年就離家在外工作生活，很少回家。伊跟父親沒有聊過財產的事情，也沒有與父母聊過○○段土地後續會怎麼處理等語（見本院卷㈠第388至394頁），僅可認定被上訴人有向證人羅敏嘉、羅如玉表示系爭土地A持分是要留給上訴人、羅振華之財產，惟被上訴人與上訴人、羅振華間就系爭土地持分權利，究係達成如何具體內容之約定，證人二人並未親身參與見聞，自難單憑其二人之上開證述，而推翻前揭被上訴人為自己之利益，先後將系爭土地A持分分別移轉登記至上訴人名下，由上訴人管理，但仍由被上訴人保有實質所有權之處分權能，以確保其日後老年生活所需之認定。
⑷次依證人蕭淑茵於另案訴訟證述：系爭土地A持分是被上訴人
親自叫伊辦理的，曾辦二次，第一次的贈與及第二次的買賣都是伊助理蕭宏祐辦理的等語（見原審卷㈠第310頁）；證人蕭宏祐於另案訴訟證稱：89年第一次蕭代書告訴伊，被上訴人要辦理移轉，伊去他家，被上訴人告訴伊他要把系爭土地A持分贈與給二個孩子，一人一半，一個是上訴人，一個是羅振華，伊按照他的說法辦理贈與登記。93年3月，蕭代書告訴伊被上訴人又要辦理土地登記，伊去他家，他說他要把之前登記給羅振華的土地登記給上訴人，他說羅振華在外面欠了很多負債，不賣給上訴人不行，他說伊要趕快先辦過戶，金額他們會再自行商量。日後伊再過去，就蓋了印章，二次上訴人的證件都是被上訴人交給伊的等語（見原審卷㈠第310至312頁），足認系爭土地A持分、B持分之過戶事宜，均係由被上訴人主導而為權利之移轉登記，且均係依被上訴人之指示而為原因關係之登記。至於被上訴人與上訴人、羅振華間就系爭土地持分究係達成如何具體內容之約定，證人二人均未親身見聞締約過程，自難僅憑其二人依被上訴人之指示而為「贈與」、「買賣」原因之移轉登記，即得遽予推翻被上訴人與上訴人、羅振華間所合意成立者乃系爭契約內容之事實認定。
⑸又衡諸上訴人先辯稱：羅振華於93年間將其名下之系爭土地B
持分，以「買賣」為登記原因，移轉登記至伊名下，係羅振華將之贈與給伊，雙方實際上並無價金支付云云（見原審卷㈠第347至348頁），嗣又改稱：羅振華於93年間亟需資金，而將其名下之系爭土地B持分出售予伊，伊並先後交付現金80萬元、40萬元予羅振華，雙方間確係買賣關係云云（見原審卷㈡第69至70頁），核其所辯各情，明顯與伊於另案訴訟時所陳：「本件是我父親收回的，和我無關。」、「系爭土地是我父親向羅振華收回，我父親把土地過戶給我，究竟是贈與給我或借名登記，我不清楚，要問我父親，我父親的意思是如果他將來生病，要我賣系爭土地來撫養他」等語不合，且未提出有利證據以實其說，難認可採。再者，被上訴人於93年間，羅振華財務發生問題時，為節省勞費及縮短登記流程，由其主導將羅振華名下之系爭土地B持分移轉登記至上訴人名下，亦即由其終止與羅振華間之系爭89年契約，再與上訴人成立另一系爭93年契約，而逕自將羅振華名下之系爭土地B持分移轉登記至上訴人名下，依此權利移轉登記過程，適足以彰顯被上訴人就系爭土地A持分確有實質所有權之處分權能。是故，上訴人抗辯：被上訴人無法就羅振華之不動產與上訴人成立契約關係云云，亦非可採。
⑹上訴人雖另辯稱：系爭抵價地之土地所有權狀為伊收執，且
自105年7月領回系爭抵價地至今，該抵價地之地價稅均由伊支付，系爭土地上之果樹及建築改良物之補償金係由伊領取，嗣並於系爭抵價地上種植果樹，足見伊確為真正所有權人等語，並提出地價稅繳款書、嘉義市政府98年7月29日府地劃字第0981603588號函附資料及系爭抵價地照片為憑（見原審卷㈠第99至135頁）。惟查，依兩造間之系爭契約約定，上訴人就系爭土地A持分既有管理權限，則其於系爭土地上有上開作物及地上物，並於政府實施區段徵收後，領取上開作物及地上物之補償費，顯與系爭契約之約定無違。又上訴人登記為系爭土地A持分之法律上所有權人，其於系爭土地A持分經政府實施區段徵收後，因申領系爭抵價地而保管該土地所有權狀，並於系爭抵價地上種植果樹，亦無悖於系爭契約之約定。況且，兩造為父子關係，由成年子女為年邁父母繳納不動產稅賦並非少見，且上訴人就系爭抵價地既有管理權限，則其於管領期間繳納地價稅，並持有系爭抵價地之所有權狀，應屬合乎系爭契約之規範意旨，亦難依此而為有利於上訴人之認定。
⒎是故，綜合上開調查證據之結果，被上訴人主張伊於89年間
，以「贈與」為登記原因，將系爭土地A持分分別移轉登記至上訴人、羅振華名下，由其二人各取得持分10分之1，實係隱藏類似委任契約之法律關係。嗣於93年間，伊將羅振華名下之系爭土地B持分，以「買賣」為登記原因，移轉登記至上訴人名下，亦係隱藏類似委任契約之法律關係等情，要屬可信。上訴人前揭所辯，難謂可採。
㈡關於兩造爭執事項㈡部分：⒈按政府依土地徵收條例之相關規定，作成區段徵收私有土地
之行政處分，係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其經由區段徵收程序取得土地所有權，性質上為原始取得。次依行為時（89年2月2日公布施行）土地徵收條例第30條、第39條第1項及第40條第1項之規定，可知政府實施區段徵收時，有關地價之補償，土地所有權人得選擇領取現金或申請發給抵價地。是發給抵價地，顯然係地價補償之一種類型（最高行政法院102年度判字第342號判決意旨參照）。申言之，區段徵收為徵收態樣之一，其與一般徵收最大不同之處，即在於區段徵收之被徵收土地所有權人對於受領徵收補償方式有多一種選擇，得由土地所有權人透過選擇權之行使，改向主管機關申請發給抵價地，替代以現金發給補償費之給付型態，故主管機關核定發給之抵價地，實亦屬徵收補償之性質。
⒉又按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條定有明文。揆諸其立法理由，已指明債務人因其債務標的不能給付，有由第三人受損害賠償者，有向第三人取得損害賠償請求權者，此時其不能給付，不問其債務人應否負責，須以債務人所受之損害賠償或其所有之損害賠償請求權，代債務之標的，以保護債權人之利益。準此以論，土地所有權人因區段徵收而申領抵價地之徵收補償，本係其原有土地所有權之替代利益，如該土地所有權人因其原有土地被政府徵收，致無法履行有關原有土地之給付義務，雖屬不可歸責於該土地所有權人之事由，而免其原定給付義務，又其受領政府核定發給之抵價地，雖非損害賠償之賠償物，而係損失補償之補償物，惟該損失補償仍係該土地所有權人所負履行有關原有土地債務陷於給付不能所生之一種替代利益，基於同一法律上之理由，自得類推適用前揭規定於因區段徵收而發給抵價地之情形。
⒊查兩造間成立之系爭契約，應類推適用民法委任之相關規定
，已如前述，而委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，此觀民法第549條第1項之規定即明。被上訴人於原審已以起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，亦如前述，自不因其將系爭契約定性為借名登記契約，而影響其已向上訴人為終止系爭契約之意思表示之效力。其次，系爭土地A持分已因政府實施區段徵收而不存在，致上訴人無從將系爭土地A持分移轉登記為被上訴人所有，核其給付不能之情形，應屬不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能。惟上訴人因該給付不能之事由，既經政府核發系爭抵價地為補償，則其因此受領之系爭抵價地，自應視為系爭契約終止後所負返還義務陷於給付不能而發生之替代利益。從而，被上訴人主張類推適用民法第225條第2項規定，請求上訴人將系爭抵價地所有權移轉登記與被上訴人，要屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴，類推適用民法第225條第2項之規定，請求上訴人將系爭抵價地所有權移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許；至其另依民法第541條第2項之規定，為同一聲明之請求，即無審究之必要。又其先位之訴，既已獲准許，則其備位之訴，依民法第225條第2項之規定，請求上訴人給付393萬9,905元本息部分，因其解除條件已成就，自無庸予以論斷。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決（除被上訴人後開撤回部分外）不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院已撤回其先位之訴所為假執行之聲請，並經上訴人表示同意（見本院卷㈠第117頁、卷㈡第78頁），則原判決主文第3項所為附條件准、免假執行之宣告，自已失其效力，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顏淑惠
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：
編號 土地坐落 總面積 上訴人名下登記所有權權利範圍 1 嘉義市○○○段○○○段000地號 200平方公尺 全部 2 嘉義市○○○段○○○段000地號 212.52平方公尺 1000分之485