臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上易字第144號上 訴 人 李朝正
李朝木共 同訴訟代理人 陳澤嘉律師
賴巧淳律師李鳳翔律師被上訴人 劉國銓訴訟代理人 黃文力律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國111年4月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決(110年度訴字第225號)，提起上訴，本院於112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項，履行期間為六個月。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）係由伊及訴外人劉國隆、劉國欽、劉秀芳、劉秀品、劉秀芬、劉貞妙所共有，應有部分比例為伊4分之1、劉國隆4分之1、劉國欽4分之1、劉秀芳16分之1、劉秀品16分之1、劉秀芬16分之1、劉貞妙16分之1，而系爭土地如原判決附圖編號A部分（下稱附圖編號A部分）、面積56平方公尺，編號B部分（下稱附圖編號B部分）、面積181平方公尺，編號C部分（下稱附圖編號C部分）、面積26平方公尺，為上訴人所有門牌嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號建物（未辦理保存登記，下稱系爭建物）無權占用，伊自得依民法第767條第1項前段、第821條、第179條，請求上訴人拆除系爭土地上附圖編號A、B、C部分之地上物，並將該部分土地返還予伊及其他共有人，並請求上訴人應給付新臺幣（下同）28,920元，並自民事追加狀繕本送達上訴人翌日（即110年5月18日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自110年4月26日起至拆除系爭土地上附圖編號A、B、C部分之地上物，將占用土地回復原狀交還被上訴人與其他共有人之日止，按月於翌月25日給付被上訴人482元，及各自應給付翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。（原審判決命上訴人應將系爭土地如附圖所示：編號A部分面積56平方公尺之一樓鐵皮屋及二樓石棉瓦、編號B部分面積181平方公尺之磚造平房、編號C部分面積26公尺之鐵皮屋頂「下合稱系爭地上物」均拆除，並將前開土地交還被上訴人與其他共有人全體。並應給付被上訴人14,465元，及自110年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及應自110年4月26日起至履行第1項之日止，按月於翌月25日給付被上訴人241元，如未為給付，及自應給付翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘請求，就駁回部分，未據被上訴人聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人之祖輩即訴外人李興及被上訴人之祖輩即訴外人劉加走，因兩家人形同親人手足，於民國前25年時許，劉加走即允許李興於系爭土地上興建房屋供世代居住，並成立未定期限之使用借貸契約，且系爭土地田賦代金亦均由伊等家族繳納，又訴外人李興後代於系爭土地同址拆屋重建，未曾有任何人表示終止使用借貸契約，即可知兩造間使用借貸契約關係仍為存續，伊等占有具正當合法權源，且被上訴人及其家族因長期不行使民法第767條第1項前段請求權，默許伊等家族建屋居住，迄今已達100餘年，伊等家族因此產生使用系爭土地之正當信賴，並由伊等家族世代替被上訴人家族繳納土地田賦代金，堪認伊等具有使用系爭土地之正當信賴，故被上訴人請求拆屋還地係違反民法第148條權利濫用，應不得行使。另依嘉義縣政府64年第1期暨66年第1期田賦代金繳納通知單，仍分別由訴外人劉加走與訴外人劉清泉繳納代金，可知劉家後代必定知悉土地之狀況，65年間伊等家族有重建房屋之事實，並繼續居住，至今未曾中斷，並無不當得利，又因短時間内無法尋覓適當之住處，請求給予5年履行期間，原審准被上訴人之請求，顯有不當，為此提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：㈠系爭土地係由被上訴人及訴外人劉國隆、劉國欽、劉秀芳、
劉秀品、劉秀芬、劉貞妙分別共有，應有部分比例為被上訴人4分之1、訴外人劉國隆4分之1、劉國欽4分之1、劉秀芳16分之1、劉秀品16分之1、劉秀芬16分之1、劉貞妙16分之1。
㈡嘉義縣大林地政事務所（下稱大林地政事務所）110年4月6日複丈成果圖所示之系爭地上物，目前占用系爭土地。
㈢系爭建物為上訴人共有，權利範圍各2分之1。
㈣若被上訴人主張上訴人不當得利有理由，兩造同意以系爭土地申報地價年息百分之5計算不當得利金額。
四、爭執事項：㈠兩造間是否有使用借貸關係？被上訴人依民法第767條第1項
前段、第821條，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭土地予全體共有人，有無理由？被上訴人請求上訴人拆屋還地有無民法第148條之權利濫用或違反誠信原則？㈡被上訴人依民法第179條，請求上訴人給付相當租金之不當得
利14,465元，及自110年4月26日起至返還土地之日止，按月於翌月25日給付被上訴人241元，有無理由？㈢上訴人請求定履行期間有無理由？
五、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應證明其取得占有係有正當權源(最高法院85年度台上字第1120號判決參照)。再按契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之，此觀民法第470條規定自明。兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至（最高法院87年度台上字第2095號民事判決意旨參照）。
㈡系爭土地重測前為○○○段000地號，原為劉加走所有，後經贈
與、分割繼承，現為被上訴人與劉國隆等6人共有，又系爭土地上如附圖編號A部分、附圖編號B部分、附圖編號C部分（面積合計為263平方公尺）為系爭地上物所占用等情，有系爭土地登記第二類謄本、現場照片、大林地政事務所111年8月30日嘉林地登字第1110005906號函附之○○鄉○○○段423地號人工登記簿謄本載明「甲區（業主權）登記人為劉加走」、112年3月1日函附土地登記公務用謄本在卷可稽（見原審卷第15頁至20頁、第23頁至第32頁、本院卷第129頁、第223頁至第227頁），且經原審於110年11月22日會同大林地政事務所前往現場勘驗，並囑託製作複丈成果圖，有原審110年11月22日勘驗筆錄、地籍圖謄本及大林地政事務所111年2月22日函附之複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第179頁至第185頁、第189頁至第191頁），且為兩造所不爭執，此部分事實，堪予認定。
㈢上訴人固主張伊等李家祖輩即訴外人李興與被上訴人之劉家
祖輩即訴外人劉加走，因兩家人形同親人手足，於民國前25年時許，訴外人劉加走即允許訴外人李興於系爭土地上興建房屋供世代居住，成立未定期限之使用借貸契約，後李興後代於系爭土地同址再為拆屋重建，未曾有任何人表示終止系爭土地使用借貸契約，即可知原先使用借貸契約關係仍為存續云云，惟為被上訴人所否認，並以前情置辯。經查：
⒈上訴人固以證人即上訴人李朝木之配偶李陳阿鬆、李朝正之
配偶曹莉卿之證詞為憑，主張李興後代於系爭土地同址拆屋重建，未曾有任何人表示終止系爭土地使用借貸契約，即可知原先劉加走與李興之使用借貸契約關係仍為存續云云，然依證人李陳阿鬆於本院準備程序雖證述「伊是李朝木的太太，51年時嫁給李朝木。結婚後住在嘉義縣○○鄉○○村0鄰00號，在76年搬出去。因為先生退休了，所以我們就搬出去。」、「嫁給李朝木時，跟公公、婆婆一起住，公公的名字叫李夢」、「與公公、婆婆住在一起時，房屋沒有翻新，就繼續住，一直住到我們搬出去，公公都沒有翻新房子」等語，嗣則改稱「後來有壞掉，房子有重翻新，就是會漏水，...，最後無法整理了，就重蓋（指系爭房屋）」、「房屋是坐落於叔公祖土地，是阿祖的兄弟的。有看過叔公祖，有去我們那邊。就是問安之類的，叔公祖過來我們這邊看看我們好不好，也看看房屋壞掉要如何整理，...，公公翻新房屋時，我有看過叔公祖有過來看我們翻新房屋，他很高興，叔公祖還有幫我們看蓋房屋的建材，...，叔公祖的名字，時間太久，我忘記了。蓋房屋時，叔公祖沒有拿資料給我們寫，我們也沒有拿資料給他寫，只有幫我們看蓋房屋的材料，並幫我們整理材料。房屋重蓋後幾年，並沒有劉家的人阻擋不能重蓋。」等語，然證人就「翻新房屋時，李朝木、李朝正有無出錢」等節，涉及系爭建物為未辦理保存登記之地上物，原始起造人始為有權處分之人等之重要爭點，先證稱「那時候他們是小孩，怎麼出錢」一詞，然依系爭房屋建造為65年之時點，當時李朝木已與證人結婚將近14年（51年結婚），後則又證稱「翻新房子是用我公公的退休金」、「（問：李朝木、李朝正都沒有出到錢？）他們賺的錢都交給父母處理」等詞，前後不一，再審酌證人李陳阿鬆為上訴人李朝木之妻，其證詞不免對上訴人李朝木有所迴護，則其所證稱系爭建物為公公李夢所蓋一詞，既有前開證詞前後不一之情形，顯不足採，另證人曹莉卿雖證稱「68年與李朝正結婚，我與先生住臺北。我公公去世，大概70幾年，我有回來。」、「公公住的房子，聽婆婆講過是在65年改建，是我公公改建的，劉清池、劉清泉都幫我們買材料，公公住的房子坐落的土地，我有聽婆婆說是劉加走的土地」等語，均係聽聞婆婆所言，非自己所親自見聞，自屬傳聞證據，其所證述是否為真，尚屬有疑，又前開證人所證述系爭建物為李夢所建之證詞，核與嘉義縣財政稅務局所提供之系爭房屋稅籍紀錄表所載納稅義務人是李朝木、李朝正等二人，非上訴人父親李夢，且記載完成日期是65年1月20日（見本院卷第195頁）之內容不符，證人所證述前開證詞，尚難採信為真實。
⒉再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。上訴人固以證人李陳阿鬆之證詞，辯稱系爭建物重建時，被上訴人並無人為反對之意思云云，然前開證人之證詞，既有前述之不可採信之事由，且上訴人於本院所稱系爭建物於65年間為其父李夢所建，而李夢贈與上訴人等節（見本院第283頁），亦未提出其他相關證據證明，以實其說，且與上開嘉義縣財政稅務局函覆本院之系爭房屋之稅籍資料不符，尚難採信為真，此外，上訴人未舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事，足以間接推知渠等默示同意上訴人為上開重建行為，其所稱被上訴人已默示同意云云，亦不可採。
⒊至上訴人所辯稱於伊等祖輩即李興與劉家祖輩劉加走，於民
國前25年（約1886年）許，劉加走即允許李興於系爭土地上興建房屋供世代居住，成立未定期限之使用借貸契約，且系爭土地田賦代金亦均由伊等家族繳納一情，據其所提出嘉義郡○○○000番地戶籍謄本之李興設籍資料及業戶姓名為劉加走之臺灣省臺南縣政府之37、38年第一期「田賦折征代金」收據單、50、52、54、56、58、60、62、64年之田賦代金繳納通知單、納稅義務人為劉清泉等人之66年第1期田賦代金繳納通知單等件(見原審卷第103頁至第121頁)，與大林地政事務所提供之○○鄉○○○段000地號人工登記簿謄本之「表提部」載明有建物壹地弍分弍厘五毛等之記載相符（見本院卷第127頁），另前開「田賦折征代金」等之單據，經大林地政事務所函覆本院「土地稅分為地價稅、田賦及土地增值稅，...，田賦徵收實物，就各地方生產稻穀或小麥徵收之。不產稻穀或小麥之土地及有特殊情形地方，得按應徵實物折徵當地生產雜糧或折徵代金。...。代金以元為單位」...三、依上開規定田賦係稅法上稅目之一，持有已規定地價之土地除課徵田賦者外，應課徵地價稅。田賦於76年第1期（含以前）徵收原則係實物徵收，例外為代金繳納，並於76年第2期起停徵田賦；...」等語（見本院卷295頁至第296頁），固可認上訴人所稱當初劉加走曾允許訴外人李興於系爭土地上興建房屋等節，似非無據，然最初李興所興建之房屋，業已滅失等情，上訴人並不爭執，僅辯稱系爭建物為李興後代於系爭土地同址再為重建，則原先之使用借貸契約關係仍為存續云云，是依上訴人所言，現存系爭建物乃重新改建之事實，應堪認定，則依前開說明，劉加走所允許訴外人李興於系爭土地建造建物之使用借貸關係，因該建物滅失而當然消滅，並不因上訴人嗣後重建現存系爭建物，而使已消滅之使用借貸關係回復，上訴人雖引用臺灣高等法院106年度上易字第358號暨109年度重上字第500號民事判決、最高法院85年度台上字第1952號民事判決，主張人劉加走（被上訴人劉家祖輩）前於西元1886年時，允許李興（上訴人李家祖輩）於其系爭土地上興建房屋，成立民法第464條之使用借貸契約，並由李興家族遷入戶籍登記，供李家世代居住至今，被上訴人因繼承繼受取得系爭土地所有權，依民法第1148條第1項本文應承受被繼承人就系爭土地之使用借貸義務，則上訴人依兩造間使用借貸契約，有合法使用系爭土地權利，被上訴人請求上訴人拆屋並返還系爭土地，即無理由云云，惟查，劉加走所同意李興於系爭土地興建之房屋，業已滅失，而現存系爭建物則屬65年所重建之建物，業經本院認定如上，則依前開說明，因劉加走所允許訴外人李興於系爭土地建造建物之使用借貸關係，因該建物滅失而當然消滅，且不因上訴人嗣後重建現存系爭建物，而使已消滅之使用借貸關係回復，上訴人所引用之前開最高法院及高等法院之案件與本件情節不同，難以比附援引，附此敘明。
⒋綜上，劉加走同意李興興建之原有建物已因拆除而滅失，原
先使用借貸關係於原有建物滅失時即已消滅，上訴人亦未舉證證明被上訴人有同意重建之事實，自無從依其主張其已繼受原使用借貸關係，作為其占有系爭土地之合法權源。是被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，請求上訴人拆除如附圖A部分、附圖B部分及附圖C部分所示之系爭地上物並將占用之土地返還被上訴人及其他共有人，即屬有據，應予准許。
㈣上訴人雖主張系爭建物存在多年，被上訴人均未積極處理，
事實情況存在多年，可信任被上訴人同意使用系爭土地，是其提起本件拆屋還地為權利濫用或違反誠信原則云云。惟查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固定有明文，然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；判斷是否以損害他人為主要目的時，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得認係以損害他人為主要目的（最高法院45年度台上字第105號、71年度台上字第737號判決參照）。
⒉經查，兩造間並無使用借貸關係存在，業如前述，且上訴人
系爭地上物所占有之面積，合計為263平方公尺，已嚴重妨礙被上訴人及其他全體共有人對系爭土地之使用權能，被上訴人提起本件訴訟，係為保護系爭土地共有人使用權之完整性，再依上訴人李朝木雖稱「現在是我小弟李朝正還有曹莉卿也住這裡」等語（見本院卷第293頁），然證人曹莉卿於本院準備程序則係證稱「我跟先生（李朝正）住臺北」（本院卷第238頁）等語，顯見上訴人等人是否仍居住在系爭建物內，殆非無疑，再系爭建物依該稅籍資料所示完成日期是65年1月20日，為已逾47年之老舊建物，隨著時間經過，建物價值因折舊而逐年遞減，與土地增值之特性相反，比較衡量被上訴人因權利行使所能取得及防護之利益，與上訴人所受之損失，後者並無優於前者而需受特別保護之必要，且上訴人占用系爭土地已有相當時日，其利用土地之經濟價值，應已足彌補系爭地上物遭拆除之損失，是綜觀被上訴人正當行使其所有權之情形，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念或公平正義而言，難認有權利濫用或違反誠信原則可言。
上訴人前開所辯，為不足採。
㈤被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地如附圖A、B、C之面積
，受有相當於租金之利益，應返還如原判決主文第2項、第3項所示之不當得利予被上訴人等情，雖為上訴人所否認，然查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，此於租用基地建築房屋亦準用之，此觀土地法第97條第1項、第105條規定即明。而土地法第97條所謂土地價額，係依法定地價，又土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之80為其申報地價，分別為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。而所謂年息百分之10為限，係指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事以為決定。
⒉查上訴人之系爭地上物無權占有系爭土地期間，依一般社會
通念而言，可認受有相當於土地租金之使用利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依不當得利法則，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，要屬有據。本院審酌系爭土地位處鄉村，系爭土地所占用之系爭建物為上訴人用以居住等情，為兩造所不爭執，本院依系爭建物之坐落位置、繁榮程度、經濟用途，認申報地價百分之10計算每年相當於租金之不當得利，似嫌過高，又系爭土地，自105年至110年，申報地價每平方公尺均為880元，有地價查詢資料（見原審卷第241頁至第243頁）附卷可佐，再依上訴人占有系爭占用土地之使用目的為自住，所得土地之經濟價值及利益不能與經營工商業相提並論，因認其無權占有系爭占用土地可獲得相當於租金之利益，應依系爭土地上開歷年申報地價年息百分之5計算較為合理，且兩造均同意以系爭土地申報地價年息百分之5計算不當得利金額。是依此計算結果：
⑴上訴人自105年4月26日起至110年4月25日止，共計60個月（
五年）可獲得相當於租金之不當得利14,465元【計算式：263×880×5%×1/4÷12×60=14,465，元以下四捨五入】⑵上訴人自110年4月26日起至返還土地之日止，按月可獲得相
當租金利益之不當得利金額為241元【計算式：263×880×5%×1/4÷12=241，元以下四捨五入)】。
⒊準此，上訴人自105年4月26日起至110年4月25日止，共計60個
月，無法律上之原因，而受有相當於租金之利益合計為14,465元，又自110年4月26日起至返還土地之日止，按月受有相當租金之利益為241元，致被上訴人受有同額之損害。被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人如數給付，核屬有據。
㈥上訴人請求酌給履行期間5年，是否有理由？
⒈按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告
之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間。履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算。民事訴訟法第396條第1項前段、第3項定有明文。
⒉上訴人雖主張系爭地上物拆除，請求給予5年之履行期間等語
，然被上訴人則表示不同意給予履行期間。本院審酌上訴人於系爭地上物居住甚久，若欲令其短期間遷出、拆除系爭地上物並返還土地，現實上確有困難，對上訴人而言，未免過苛；況遷出、拆除系爭地上物並返還土地，本非立時可就，其性質非長期間不能履行，並考量上訴人李朝正、李朝木分別於110年5月3日、同年月17日收受本件起訴狀繕本送達（見原審卷第41頁、第61頁送達證書）即應知悉被上訴人請求拆除系爭地上物等情，認為履行期間以6個月為適當，以利上訴人遷出、拆除系爭地上物並返還土地，並兼顧被上訴人之利益，上訴人請求定履行期間為5年，要無可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條、第179條之規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除並返還系爭占用土地，另應給付被上訴人14,465元及自110年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另應自110年4月26日起至返還土地之日止，按月於翌月25日給付被上訴人241元，如未為給付，及自應給付翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第396條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 王雅苑
法 官 顏淑惠上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 盧建元