臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上易字第60號上 訴 人 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 季佩芃律師被上訴人 吳圳興
黃玉碧上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年12月28日臺灣雲林地方法院第一審判決（110年度訴字第506號）提起上訴，並為訴之追加，本院於111年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人吳圳興於民國106年5月5日簽發如附表二之本票予被上訴人黃玉碧之法律行為，應予撤銷。
確認被上訴人吳圳興所有如附表一所示之不動產，於民國106年5月12日為被上訴人黃玉碧所設定登記擔保債權總金額新臺幣一百萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
被上訴人黃玉碧應將上開第三項之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審請求「㈠確認被告吳圳興所有如附表一所示之不動產，於民國106年5月12日為被告黃玉碧所設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），其所擔保之債權不存在。㈡被告黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷」，並於原審追加備位聲明請求「㈠系爭抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。㈡被告黃玉碧應將系爭抵押權設定予以塗銷」。經原審駁回其請求，其上訴聲明，先位聲明原為「㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢被上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」，備位聲明為「㈠原判決廢棄。㈡系爭抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。㈢被上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」，嗣於本院審理時，就先位聲明部分，追加民法第244條第1項之法律關係（見本院卷第202頁）。並變更先位聲明為「㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人吳圳興於106年5月5日簽發如附表二之本票（下稱系爭本票）予被上訴人黃玉碧之法律行為，應予撤銷。㈣被上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷」，其所為追加，雖為被上訴人所不同意，然其追加之訴與原訴之原因事實，係基於同一借款債務及抵押權設定行為所生之爭議，有社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，並符合訴訟經濟，經核與原訴之基礎事實同一，依前開規定，自應予准許。
貳、實體部分：
、本件上訴人主張：伊為被上訴人吳圳興之債權人，對被上訴人吳圳興尚有8,768,415元之債權未獲清償，上訴人多次對吳圳興及其他債務人等之財產聲請強制執行，皆未獲清償。伊對被上訴人吳圳興名下如附表一所示之土地（下稱系爭土地）為強制執行，經原審法院民事執行處以其拍賣最低底價不足清償如附件所示之優先債權（指本件被上訴人黃玉碧陳報之系爭土地抵押債權100萬元）及執行費用，合計1,210,035元，不具拍賣實益，而核發債權憑證結案，致伊之債權無法自系爭土地拍賣價金受償。因被上訴人吳圳興與黃玉碧間並無消費借貸關係，且被上訴人吳圳興簽發系爭本票予黃玉碧之行為係屬無償行為，伊得依民法第244條第1項規定請求撤銷，是系爭抵押權所擔保之債權即不存在，抵押權因從屬性亦不存在，縱認被上訴人吳圳興與黃玉碧間於105年間有消費借貸關係存在，然吳圳興於106年5月12日設定系爭抵押權之行為亦屬無償行為，伊得依民法第244條第1項規定請求撤銷，系爭抵押權亦不存在。而吳圳興怠於向抵押權人黃玉碧行使權利，上訴人為保全債權，自得以自己名義代位請求塗銷系爭抵押權登記。是上訴人自得依民事訴訟法第247條、民法第242條1項、第767條第1項中段規定，先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加），並上訴及追加聲明如下：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉被上訴人吳圳興於106年5月5日簽發系爭本票予被上訴人黃玉碧之法律行為，應予撤銷。⒊被上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢備位聲明：⒈系爭抵押權設定登記之物權行為，應予撤銷。⒉被上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人吳圳興：因伊之支票存款帳戶資金不足，於105年10
月17日及同年11月22日，向被上訴人黃玉碧依序借貸55萬元及45萬元，為擔保上開2筆借款債務，乃於106年5月5日簽發系爭本票，以證明借款存在，並將系爭土地設定系爭抵押權予黃玉碧。因伊未清償上開2筆借款債務，故系爭抵押權現仍未消滅。上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
㈡被上訴人黃玉碧：伊確實有借錢給吳圳興，吳圳興拿系爭本
票給伊，曾說地讓伊抵押，土地賣出去的話，就可以還伊錢，拿系爭本票的目的，除了再次確認吳圳興有欠伊錢外，不懂還有沒有其他的意義，伊亦不清楚什麼是提示等語。
㈢答辯聲明均稱：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（為便於論述，略做調整）：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人自合作金庫銀行受讓被上訴人吳圳興8,768,415元及利息之債權，為被上訴人吳圳興之債權人。
⒉上訴人向原審法院民事執行處聲請強制執行吳圳興之系爭土
地進行求償，系爭土地經鑑價後所核定之拍賣底價為1,058,000元。
⒊系爭土地上設定有系爭抵押權並登記在案，致原審法院民事
執行處認拍賣系爭土地顯無法清償執行費及系爭抵押權所擔保之債權，以無拍賣實益而終結。
⒋被上訴人黃玉碧於105年10月17日及同年11月22日，分別匯入
55萬元及45萬元至被上訴人吳圳興之0000000000000號支票存款帳戶內。
⒌被上訴人間於106年間並無借款關係。
㈡爭執事項：
⒈上訴人於原審追加之備位之訴及於本院就先位聲明所追加之
撤銷票據行為之訴，是否合法？⒉上訴人請求確認被上訴人吳圳興、黃玉碧間系爭抵押權所擔
保之債權不存在，有無理由？⒊上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人吳圳興
於106年5月5日之簽發本票行為，有無理由？⒋上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第242條
、第767條第1項中段規定，請求黃玉碧塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒌上訴人依民法第244條第1項規定，備位請求撤銷系爭抵押權
設定登記之物權行為，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；且確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號民事判決參照）。本件上訴人主張被上訴人吳圳興現仍積欠其借款債務未償，而上訴人前曾聲請對系爭土地為強制執行，經以拍賣無實益為由核發債權憑證結案，則系爭抵押權及所擔保之系爭100萬元借款債權是否存在，於兩造間有爭執，影響上訴人就系爭土地受償額度，致其在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決予以除去，故上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1、4項分別定有明文。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，亦為同法第245條所明定。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，又民法第245條「債權人知有撤銷原因時起」之「知」，係指明知而言，並不包括「可得而知」之情形。是所謂知有撤銷原因，係指知悉構成行使撤銷權要件之各事由，在無償行為，應自債權人明知有害及債權之事實時起算；倘當事人就知之時間有爭執，應由對造就債權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院110年度台上字第2168號民事判決參照）。上訴人於111年7月15日就先位部分追加依民法第244條第1項規定請求撤銷被上訴人吳圳興簽發系爭本票予黃玉碧之法律行為，經查，被上訴人黃玉碧係於110年10月26日始提出系爭本票（見原審卷第91頁、第99頁），而系爭土地登記謄本僅記載「權利人黃玉碧」、「擔保債權種類及範圍：106年5月5日成立之金錢消費借款、票據等債務」之內容，上訴人尚難以此得知被上訴人是否確有簽發系爭本票之行為，且非待執行法院通知，亦無從預見其債權無法足額受償等情，則依前開說明，上訴人請求撤銷被上訴人吳圳興簽發系爭本票之法律行為，尚未逾一年之除斥期間，先予敘明。
㈢上訴人主張自合作金庫銀行受讓被上訴人吳圳興8,768,415
元及利息之債權，為被上訴人吳圳興之債權人，其向原審法院民事執行處聲請強制執行吳圳興之系爭土地進行求償，因系爭土地上有被上訴人黃玉碧之系爭抵押權，以無拍賣實益而終結等情，業據其提出債權讓與證明書影本、原審法院民事執行處函、系爭土地第一類謄本為證（皆為影本，見原審卷第29頁至第43頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。㈣本件上訴人主張被上訴人吳圳興與黃玉碧間於106年間並無借
款關係存在，被上訴人吳圳興於106年5月5日簽發面額100萬元之系爭本票，並於同年月12日設定系爭抵押權，均為無對價關係之無償行為，並危害伊之債權等情，為被上訴人所否認，而以前開情詞置辯。經查：
⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院94年度台上字第318號民事判決參照）。又民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準（最高法院101年度台上字第498號民事判決參照），是若先有債權之存在，而於事後始簽發票據予第三人，作為擔保，如無對價關係，亦應屬無償行為。
⒉被上訴人吳圳興於105年10月17日及同年11月22日向被上訴人
黃玉碧分別借貸55萬元、45萬元一情，業據其於本院準備程序時坦認在卷，並提出其所有帳戶交易明細表及與上開金額相符之支票2紙為憑（見本院卷第163頁至第171頁），足見被上訴人吳圳興確於前開期日向被上訴人黃玉碧借貸前開金錢合計金額為100萬元，應堪認定。
⒊按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，
抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號民事判決參照），是抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。再按抵押權為擔保物權之一種，具有從屬性，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。經查，依系爭土地登記謄本，及雲林縣臺西地政事務所111年6月21日台西地一字第1110002347號函附之系爭抵押權設定登記資料（見原審卷第37頁至第39頁、本院卷第173頁至第181頁），系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之債權種類及範圍為「106年5月5日成立之金錢消費借款、票據等債務」，則被上訴人黃玉碧對於被上訴人吳圳興縱有105年10月17日、105年11月22日之借款債權55萬元、45萬元存在，依前開說明，亦非系爭抵押權所擔保之範圍。而被上訴人間於106年間並無借款關係存在，業據被上訴人自陳在卷，足認被上訴人間於106年5月5日並無成立金錢消費借貸關係。至被上訴人吳圳興雖於106年5月5日簽發系爭本票予被上訴人黃玉碧，然其係用以證明或擔保被上訴人間之前於105年10月17日、105年11月22日成立之借款債務55萬元、45萬元（見本院卷第158頁、第159頁），依前開說明，於簽發當時既無對價關係，即屬無償行為，而使被上訴人吳圳興因此需負擔票據債務。查被上訴人吳圳興之其他財產總額僅1,651,821元，並不足以清償上訴人之8,768,415元債權，有被上訴人吳圳興之稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院卷第137頁至第148頁），則上訴人主張依民法第244條第1項前段規定，撤銷被上訴人吳圳興之前開簽發本票行為，自屬有據。是前開簽發本票行為經撤銷後，被上訴人間即無「106年5月5日成立之金錢消費借款、票據等債務」存在，則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又系爭抵押權之被擔保債權既不存在，則抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，抵押權即不存在。
⒋按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項定有明文。承前所述，系爭抵押權及所擔保之債權既不存在，上訴人自得依據前開規定，代位被上訴人吳圳興請求被上訴人黃玉碧塗銷系爭抵押權設定登記。
五、綜上所述，上訴人主張其為被上訴人吳圳興之債權人，先位請求撤銷被上訴人吳圳興於106年5月5日簽發系爭本票之發票行為、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求被上訴人黃玉碧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第三、四項所示，並准上訴人追加之訴如主文第二項所示。又上訴人先位之訴既為有理由，就其備位之訴於原審追加是否合法、實體上有無理由，自無庸予以論述，附此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 王雅苑
法 官 顏淑惠上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
書記官 盧建元附表一：編 號 土 地 坐 落 使用分區 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 1 雲林縣 ○○鄉 ○○ 000-0 農業區 228.00（平方公尺） 10000分之615 2 雲林縣 ○○鄉 ○○ 000-0 農業區 1077.00（平方公尺） 全部附表二發票人 發 票 日 到期日 票面金額 票據號碼 吳圳興 106年5月5日 未 載 100萬 0000000