臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上易字第81號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被上訴人 王慶勇
李松岳上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度訴字第1559號），提起上訴，本院於111年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張如附表一所示之土地（下稱系爭土地）設定如附表二所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在等情，既為被上訴人等否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，而上訴人為王慶勇之債權人，有法院核發之債權憑證、繼續執行紀錄表在卷可稽，則系爭土地亦為王慶勇清償上訴人債權之擔保，有無系爭抵押權之負擔存在，將影響上訴人之債權能否透過法院強制執行而受償，則系爭抵押權之存在對上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之。揆之前開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人原上訴第二項聲明為：確認被上訴人李松岳與王慶勇間，就被上訴人王慶勇所有系爭土地，於民國（下同）90年6月4日所為系爭抵押權設定登記，所擔保之債權不存在，嗣在本院言詞辯論期日當庭更正為：確認李松岳與王慶勇間，就王慶勇所有之系爭土地，所設定系爭抵押權所擔保之債權其餘本金新臺幣（下同）80萬元不存在。核此屬不變更訴訟標的僅更正上訴之聲明，自非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：王慶勇與訴外人王慶仁積欠上訴人12,304,157元及利息、違約金，迄今尚未清償。上訴人前聲請查封拍賣王慶勇所有如附表一所示系爭土地，因系爭土地設定附表二系爭抵押權予被上訴人李松岳，經執行法院通知上訴人拍賣無實益而換發債權憑證結案。惟被上訴人間並未存在債權債務關係，縱有債權債務關係，其時效亦已消滅，李松岳迄今未為請求，上訴人為保全其權益，自得主張時效消滅。又基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗，應屬無效或歸於消滅，應許抵押人即王慶勇請求抵押權人即李松岳塗銷系爭抵押權登記，王慶勇怠於行使其權利，上訴人自得代位王慶勇行使其權利。為此，上訴人爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及李松岳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（原審判為確認系爭抵押權所擔保之債權在逾債權本金80萬元部分不存在，駁回上訴人其餘之請求；被上訴人則未提起上訴，故上開本金債權逾80萬元部分，不在本件審理之範圍）。嗣上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡確認被上訴人李松岳與王慶勇間，就被上訴人王慶勇所有之系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權其餘本金80萬元不存在。㈢被上訴人李松岳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人等則以：王慶勇因資金需求而向李松岳借款，李松岳要求將系爭土地設定系爭抵押權才願意借款，王慶勇於90年6月4日將系爭土地設定系爭抵押權予李松岳，李松岳於90年6月8日交付現金50萬元予王慶勇，王慶勇清償銀行利息後，將剩餘現金17萬元存入自己在台南市第五信用合作社帳戶內（社號：000；帳號：00000000000000，下稱系爭帳戶，又台南市第五信用合作社於91年間已由陽信商業銀行股份有限公司概括承受），另李松岳於90年6月13日匯款200萬元至系爭帳戶內，以上合計250萬元，足見被上訴人二人間確有借貸關係存在。嗣王慶勇於年節或親戚聚會時，會陸續透過太太（即李松岳妹妹）以不定額現金予以清償債務，清償時雙方會核對還剩下多少金額，未刻意記帳，目前剩餘80萬元未清償，會用現金清償是因為信用不好。因王慶勇有陸續清償，本件消費借貸有中斷時效之事由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠王慶勇與訴外人王慶仁對上訴人存在12,304,157元之連帶債
務，上訴人前請求強制執行，因無財產可供清償，經臺灣臺南地方法院於98年3月3日核發債權憑證予上訴人。
㈡王慶勇為李松岳之妹婿。
㈢系爭土地均為王慶勇所有，其於90年6月4日以系爭土地設定2
50萬元之抵押債權予李松岳，並約定清償日為90年11月30日。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之其餘債權（80萬元）是否存在？㈡系爭抵押債權是否罹於時效？被上訴人間抵押權是否已罹於5
年除斥期間？㈢上訴人依民法第242條，代位王慶勇向李松岳為時效抗辯，是
否有理由？㈣上訴人依民法第242條、767條規定，代位請求李松岳塗銷系
爭土地之抵押權，是否有理由？
五、得心證之理由㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號判決意旨參照)。次按消費借貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條定有明文。故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件，故當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方如已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號判決意旨參照)。本件上訴人主張被上訴人間並無消費借貸關係存在，然為被上訴人所否認。依上開說明，自應由被上訴人就渠等間有消費借貸關係先負舉證責任。
㈡被上訴人辯稱渠等間確有消費借貸關係存在，李松岳有於90
年6月13日匯款200萬元至王慶勇系爭帳戶內，並提出系爭帳戶交易明細為證（見原審卷第139至141頁）。就系爭帳戶交易明細觀之，李松岳確有於90年6月13日匯款200萬元至王慶勇系爭帳戶，足認被上訴人間至少有200萬元之金錢往來，是被上訴人上開所辯，尚非無據。
㈢上訴人雖主張系爭抵押權設定在前，李松岳匯款在後，已不
符普通抵押權以有債權存在為前提之要件，且亦難認上開匯款即係本件抵押權擔保之債務等語。查抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而惟普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，貸與人為防其交付金錢後，借款人不見蹤影或不配合辦理抵押權登記（如不出具印鑑），是先為設定登記，再交付金錢之情形，乃為一般民間習慣，縱貸與人為金融機構，亦是如此。自不得因設定登記在先，即反推必然貸與人於設定前或同日已交付金錢，或指已交付金錢為常態事實。再系爭抵押權於90年6月4日設定登記，李松岳於同年月13日即匯款200萬元至王慶勇之系爭帳戶，前後不過9日，此一情形實與民間借款習慣相符。又消費借貸除交付金錢之要物性，尚須有消費借貸之合意，固然被上訴人間金錢往來有諸多可能（如贈與、返還款項），然王慶勇既於李松岳匯款200萬元前數日設定系爭抵押權予李松岳，此外，並無被上訴人間另有業務或金錢往來之事證，被上訴人稱系爭抵押設定係為了擔保上開消費借貸關係，應可採認。
㈣上訴人復主張被上訴人間系爭消費借貸及系爭抵押權行使已
罹於15年時效及5年除斥期間等語。惟被上訴人皆稱王慶勇陸續有以不定額現金清償，目前剩餘80萬元未清償等語。經查：
⒈王慶勇為李松岳之妹婿，此為兩造所不爭執（見不爭執事
項㈡），渠等基於親屬親情及信賴，均以現金還款而未記帳之事實，難認與常情有違。
⒉證人即王慶勇之妻、李松岳之妹李芳姿在本院具結證稱：
系爭抵押權是跟李松岳借250萬元設定的，印象中90年底有還10萬元，隔年再還10萬元，有一年標了一個會，匯了60萬元還李松岳，後來就5萬、10萬的還，最後一次還是在109年年底還10萬元，還剩下80萬元沒還等語明確（見本院卷第101至104頁）；顯見王慶勇至109年底仍承認系爭消費借貸之債務。
⒊按消滅時效因承認而中斷；民法第129條第1項第2款定有明
文。被上訴人間之消費借貸債權債務之時效期間雖為15年，然王慶勇自借款後至109年年底均尚承認系爭債務並陸續清償，依上開規定，系爭消費借貸債權債務自未因時效消滅。又系爭消費借款債權既未罹於時效，則本件自無民法第880條所定因5年不實行抵押權，其抵押權消滅之適用。
㈤上訴人復依李芳姿證稱：「是我們跟我哥哥借」等語，謂系
爭消費借貸之債務，應由王慶勇與李芳姿各負擔二分之一即125萬元之債務，王慶勇既已還款170萬元，則剩餘債務即與王慶勇無關，而李芳姿欠款部分，則未在系爭抵押權擔保範圍等語，惟為被上訴人所否認。查：李芳姿雖有證稱：是我們跟我哥哥借等語，然夫妻人格雖各自獨立，惟對外時以「夫妻一體」之心態與立場稱之，亦多有之，且無違常情，尚難僅憑李芳姿上開所述，遽認系爭消費借貸債務為王慶勇與李芳姿共同借貸。且李芳姿在本院亦證稱：「因為跟我哥哥借款250萬元，設定多少錢我不清楚，是王慶勇去設定的」、「因為王慶勇幫我二伯做保證人，影響到我們，經濟狀況變得不好，才跟李松岳開口借錢」、「(問：後來這些錢如何使用，你知道嗎？)我先生處理」等語（見本院卷第101、102頁），顯見王慶勇會向李松岳借錢系因王慶勇個人之故，且借來的錢李芳姿亦無過問，是尚難以李芳姿上開證述用語為「我們」，即遽採為李芳姿亦為共同借貸人之證據評價，上訴人上開主張，難認有理由。
㈥再本件被上訴人既自承借款債權僅餘80萬元，則系爭抵押權依從屬性原則，僅在80萬元之範圍內存在，即所擔保之債權在逾債權本金800,000元部分已不存在。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之債權尚未全部清償、免除或消滅，已如前述，因此上訴人請求李松岳塗銷系爭抵押權設定全部，即無理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權其餘本金80萬元不存在，既不可採；則其上訴請求確認系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之其餘本金80萬元債權不存在，為無理由；其依民法第242條前段及第767條第1項中段規定，代位王慶勇請求李松岳應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦無理由，應予駁回。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 111 年 9 月 8 日
書記官 蔡曉卿附表一：
編號 不動產 面積 （平方公尺） 所有權人 權利範圍 1 臺南市○○區○○○段0○0號 4,955 王慶勇 274400分之37813 2 臺南市○○區○○○段0○0號 9,363 王慶勇 117600分之18358 3 臺南市○○區○○○段0○0號 567 王慶勇 585分之67
附表二：抵押土地坐落 臺南市○○區○○○段0○0號土地（設定權利範圍274400分之37813） 臺南市○○區○○○段0○0號土地（設定權利範圍117600分之18358） 臺南市○○區○○○段0○0號土地（設定權利範圍585分之67） 收件字號 抵押權人 債務人 登記日期 擔保債權金額 （新臺幣） 存續期間 清償日期 南麻字第039330號 李松岳 王慶勇 90年6月4日 2,500,000元 自90年5月30日至90年11月30日 90年11月30日