臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上易字第82號上 訴 人 廖啓明
廖啓化廖啟化上三人共同訴訟代理人 廖偉真律師複代理人 陳希勤被上訴人 祭祀公業莊俊賢法定代理人 莊錦基訴訟代理人 楊倩瑜律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度訴字第967號），提起上訴，本院於111年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人雖主張祭祀公業派下員性別平等案業已排入憲法法庭言詞辯論案件之庭期表，請求本件裁定停止云云。惟按民事訴訟之停止有當然停止與裁定停止之規定，上訴人並未指明究竟有何裁定停止之民事訴訟法依據，僅以另案有關祭祀公業派下員性別平等案，業已排入憲法法庭言詞辯論案件之庭期表，即主張應裁定停止，尚與前揭停止訴訟程序之法定要件有間，核屬無據。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張其對被上訴人祭祀公業莊俊賢(下稱被上訴人公業)之派下權(下稱系爭派下權)存在，既為被上訴人所否認，則上訴人對系爭公業之派下權存在與否即屬不安，此不安狀態得以對被上訴人為確認判決除去之，是上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人等主張：被上訴人公業係由莊茂、莊楹、莊尚、莊鉄、莊赤牛5人所共同設立，莊茂一脈有莊約、莊高、莊噁平等3名子女。其中莊約長女莊哖具被上訴人公業之派下權，其子即上訴人廖啓明、廖啟化與訴外人廖啓河（由上訴人廖瑞隆繼承），依臺灣民事習慣調查報告所載關於臺灣祭祀公業之習慣法，應承繼莊哖之派下權，而為被上訴人公業之派下權人。縱認伊等未改從母姓，而無從取得被上訴人公業之派下權，惟伊等已依祭祀公業條例第4條第3項規定，經被上訴人公業全體派下員三分之二同意，而取得被上訴人公業之派下權。詎被上訴人公業仍未將伊等列為派下員，使伊等私法上地位處於不安狀態，為此請求確認伊等之系爭派下權存在。原審為伊等敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴等語。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認伊等之系爭派下權存在。
二、被上訴人則以：上訴人等未從莊哖之母姓，無從依臺灣祭祀公業之習慣法取得系爭派下權。又上訴人等非祭祀公業條例第4條第3項規定適用之對象，且未取得被上訴人公業派下員三分之二之書面同意，無從依祭祀公業條例第4條第3項之規定，取得系爭派下權等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
(一)被上訴人公業，係由莊茂、莊楹、莊尚、莊鉄、莊赤牛5人共同設立。其中莊茂死亡後由莊約、莊高、莊噁平繼承。莊約所生4名子女中，僅長女莊哖招廖能為婿，除次女賴莊量有長男以外，三女莊罕、長男莊連生均絕嗣。從而莊約並無男系子孫繼承。莊約過世時莊哖尚未出嫁。
(二)莊哖與廖能育有長男廖霧、次男廖雲、三男廖飛鴻、四男廖耀明（均絕嗣），五男廖啓河（由上訴人廖瑞隆繼承）、六男莊啓順（由莊文忠繼承）、七男即上訴人廖啓明、八男即上訴人廖啟化。
(三)臺南市白河區公所於108年9月30日公告被上訴人公業派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊，並徵求異議。經上訴人等以未列入派下員提出異議，該區公所仍以上訴人等收受被上訴人公業之申復後30日內未提起確認訴訟，於109年1月22日函准核發被上訴人公業派下全員證明書，並核定派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。該派下全員系統表並未將上訴人等列為派下員，只將莊文忠列為承繼莊哖之惟一派下員。
(四)被上訴人公業未訂立規約。
四、上訴人等主張其為被上訴人公業之派下員，請求確認對被上訴人公業之系爭派下權存在，惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是上訴人等依祭祀公業條例第4條第3項之規定，及臺灣民事習慣調查報告所載關於臺灣祭祀公業之習慣法，請求確認上訴人等系爭派下權存在，於法是否有據？為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)按在祭祀公業條例施行前，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（最高法院83年度台上字第1201號判決參照）。而在祭祀公業條例施行後，該條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員；此有祭祀公業條例第4條第1、2項規定可參。查其立法理由，該條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
(二)查被上訴人公業係在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且並無規約等情，兩造並不爭執（本院卷第116頁、不爭執事項㈣）。而被上訴人公業，係由莊茂、莊楹、莊尚、莊鉄、莊赤牛5人共同設立。其中莊茂死亡後由莊約、莊高、莊噁平繼承；莊約所生4名子女中，僅長女莊哖招廖能為婿，除次女賴莊量有長男以外，三女莊罕、長男莊連生均絕嗣，從而莊約並無男系子孫繼承，莊約過世時莊哖尚未出嫁等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠）。又莊哖係於37年9月14日死亡，有戶籍資料可參（原審卷一第33頁），參照祭祀公業條例施行前之實務見解及祭祀公業條例第4條第2項之立法意旨觀之，莊哖於死亡前，其父莊約並無男系子孫繼承，莊約過世時莊哖尚未出嫁，莊哖自得為派下員。
(三)次查，莊哖與廖能育有長男廖霧、次男廖雲、三男廖飛鴻、四男廖耀明（均絕嗣），五男廖啓河（由上訴人廖瑞隆繼承）、六男莊啓順（由莊文忠繼承）、七男即上訴人廖啓明、八男即上訴人廖啟化等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈡）。故莊哖之子即廖啓河及上訴人廖啓明、廖啟化三人，並非從母姓莊，而如前所述，無論依祭祀公業條例實施前之習慣或依祭祀公業條例第4條第2項之立法意旨觀之，惟女子招贅夫或未招贅生有男子冠母姓者，該男子始得為派下員。而廖啓河、廖啓明、廖啟化既非冠莊哖之母姓，自不得為被上訴人公業之派下員。廖啓河既非被上訴人公業之派下員，廖啓河之子即上訴人廖瑞隆，自亦非被上訴人公業之派下員，應堪認定。
(四)上訴人等雖主張依臺灣民事習慣調查報告所載關於臺灣祭祀公業之習慣法，女子招贅夫或未招贅生有男子，不以冠母姓為必要，即得為派下員云云，並提出臺灣民事習慣調查報告及文章為證。查依上訴人等所提出之臺灣民事習慣調查報告及文章，固提及女子招贅夫或未招贅生有男子，不以冠母姓為必要，即得為派下員（本院卷第182至186頁）。惟參諸首揭祭祀公業條例第4條第2項之立法意旨及最高法院之見解，女子招贅夫或未招贅生有男子，仍以冠母姓為必要，始得為派下員，本院亦採同一見解，上訴人等此部分主張，尚非可採。
(五)上訴人等雖另主張依祭祀公業條例第4條第3項規定，其業經派下現員三分之二以上書面同意，已取得系爭派下權云云。按派下之女子、養女、贅婿等，經派下現員三分之二以上書面同意者，得為派下員，固有祭祀公業條例第4條第3項之規定可參。而依該項之條文「派下之女子、養女、贅婿等」及該條項立法理由「除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形」觀之，「女
子、養女、贅婿」應僅是例示規定，蓋條文尚有「等」之文字，且派下之女子、養女、贅婿均得經派下現員三分之二以上書面同意而取得派下員身份，並無排除派下之男子經派下現員同意而取得派下員身份之適用，故本院認「派下之男子」仍有祭祀公業條例第4條第3項規定之適用。另查，上訴人雖提出29份被上訴人公業之派下現員之同意書為證（原審卷一第63至119頁）。惟同意書其中莊素虧及賴莊素梅部分，其等均證稱不識字、未簽名等語（原審卷二第11至16頁），故其等簽署之同意書之真正性，已非無疑，上訴人 等自應證明該等文書之真正。上訴人等雖提出另份同意書及聲請訊問證人即賴莊素梅之胞弟莊水川為證（本院卷第201至205頁），然嗣已捨棄訊問（本院卷第255頁），此外復未能提出其他積極證據，證明同意書其中莊素虧及賴莊素梅部分，確係其等二人所簽署，則被上訴人抗辯該二份同意書為無效，應堪採信。而兩造並不爭執被上訴人公業之派下員共42人（本院卷第197頁），被上訴人公業派下現員三分之二應為28人（42×2/3=28)，上訴人提出29份同意書扣除莊素虧及賴莊素梅之同意書後，僅剩27份，並未達被上訴人公業派下現員三分之二以上書面同意之要件，故依祭祀公業條例第4條第3項之規定，上訴人仍未取得被上訴人派下員身份。
五、綜上所述，上訴人依臺灣民事習慣調查報告所載關於臺灣祭祀公業之習慣法、祭祀公業條例第4條第3項規定，請求確認其等之系爭派下權存在，並無理由。原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
書記官 翁倩玉