臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上易字第99號上 訴 人 王士豪訴訟代理人 茆臺雲律師
張佩珍律師岳世晟律師被上訴人 林加寶訴訟代理人 林義郎
柯輝煌上列當事人間請求塗銷地役權設定登記等事件，上訴人對於中華民國111年2月25日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度訴字第57號)提起上訴，本院於111年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：臺南市○○區○○段00000地號土地為被上訴人所有，另臺南市○○區○○段00000○00000○000地號土地（下分稱系爭00-00、系爭00-00、系爭000地號土地，合稱系爭土地）原為訴外人卓明彷、卓余阿錠(下稱卓明彷2人)所有，前於民國(下同)92年10月31日於本院以92年度上字第146號民事事件審理時成立和解，同意被上訴人於系爭土地上，設定通行地役權，並於93年9月24日完成地役權之登記。嗣卓明彷2人於102年11月29日將臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）出售予伊，並於103年3月10日完成移轉登記，而系爭000地號土地於105年10月6日因分割增加同段000-0地號土地（下稱系爭000-0地號土地），原設定之通行地役權亦轉載登記於系爭000-0地號土地上，設定權利範圍為298平方公尺（下稱系爭地役權）。詎被上訴人竟未經伊同意，於系爭000-0地號土地上擅自開挖並設置排水溝、電線桿、自來水管線及搭建○○○之牌樓（下稱自來水管線等物），顯已超越系爭地役權之使用方法。爰依民法第859條之2規定準用同法第836條之2、第836條之3，提起本件訴訟，請求被上訴人塗銷伊所有系爭000-0地號土地所設定之系爭地役權登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭000-0地號土地所設定之系爭地役權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊設置之排水溝、電線桿、自來水管線及搭建○○○之牌樓，均早在卓明彷2人為系爭土地所有權人時即已設置，且經卓明彷2人同意，而屬通行地役權約定之使用方法，存在數十年之久，上訴人於購買系爭000-0地號土地時即已知悉，不應再起訴請求伊塗銷系爭地役權登記等語資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項:㈠臺南市○○區○○段00000地號土地為被上訴人所有。
㈡系爭土地原為卓明彷2人所有。被上訴人於92年10月31日與卓
明彷2人在本院92年度上字第146號確認通行權存在事件審理中成立和解，和解内容如原審補字卷第25至27頁所示(下稱系爭和解筆錄)。
㈢系爭000地號土地已於93年9月24日設定地役權予被上訴人，
證明書字號為102歸地他字第000000號，設定權利範圍為298平方公尺，嗣系爭000地號土地因分割增加系爭000-0地號土地，系爭地役權因而轉載於系爭000-0地號土地上，地役權字號000000號(即系爭地役權)。
㈣上訴人前曾對被上訴人提起塗銷系爭地役權之訴，經原審法
院以104年度南簡字第559號、104年度簡上字第230號及最高法院107年度台簡字第5號民事判決駁回上訴人之上訴而敗訴確定（下稱前案判決）。
㈤被上訴人前對上訴人提起應容忍被上訴人於上訴人所有之系
爭000-0地號土地上下設置排水溝渠及埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線，並不得為圍堵、破壞、設置障礙物或其他妨礙、阻擾之行為，經台南地院以106年度訴字第1806號及本院108年度上易字第282號判決被上訴人敗訴確定。
㈥對於原審卷第111至129頁系爭土地現場照片不爭執。
㈦對於原審卷第223至227頁自來水公司函及附件不爭執，另對
於該函之內容即系爭水表79年6月13日由林加寶申請，且系爭水管除供被上訴人使用外還有供阿拉丁樂園使用不爭執。
四、兩造爭執事項:㈠本件被上訴人於系爭000-0地號土地上設置自來水管線等物有
無違反地役權設定之目的及約定使用方法？㈡上訴人依據民法第859條之2類推適用第836條之3第1項前段規
定，請求被上訴人塗銷系爭地役權登記，有無理由？
五、得心證理由㈠本件被上訴人於系爭000-0地號土地上設置自來水管線等物有
無違反地役權設定之目的及約定使用方法？⒈按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使
用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用，民法第836條之2第1項定有明文。次按地上權人違反民法第836條之2第1項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止系爭地役權，亦為民法第836條之3第1項前段所明定。
⒉上訴人主張被上訴人於系爭000-0地號土地上，擅自開挖並設
置排水溝、電線桿、自來水管線及搭建○○○之牌樓，顯已違背系爭地役權所約定之使用方法，伊得類推適用民法第836條之2第1項及836條之3第1項之規定，終止地上權云云。
經查:
⑴原審法院於109年6月5日至系爭000、000-0地號土地勘驗，其
「現場(○○○)牌樓已經拆除、電線桿可由地主申請遷建、自來水管因埋設在道路下面，無法用目測方式其位置」之情，有勘驗測量筆錄可參(見原審卷第203、205頁），又系爭000-0地號土地上之電線桿，現已無法查知建桿之日期及申設人之相關資料，此有臺灣電力股份有限公司臺南區營業處109年6月18日台南字第0000000000號函可稽（見原審卷第213頁）；系爭000-0地號土地上之自來水管線，係被上訴人早於與卓明彷2人設定系爭地役權前之79年6月13日即已由被上訴人申設等情，亦有臺灣自來水股份有限公司第六區管理處○○服務所109年6月15日台水六歸服室字第0000000000號函在卷可按（見原審卷第223頁），參以卓明彷證稱「…水管、電線那都已經安裝幾十年了」、「(你剛剛說要林加寶牽水管、安裝電線、挖水溝，這都是口頭同意？)對，都幾十年了…」(見原審卷第183至184頁），則系爭000-0地號土地上自來水管既係79年6月13日即已由被上訴人申設，另系爭000-0地號土地上之電線桿亦設置幾十年，均在系爭地役權93年9月24日設定之前即已施設，即與地役權之設定之目的及約定使用方法無涉，尚無違反可言；此外，上訴人亦未能提出證據以資證明被上訴人係於設定系爭地役權後，有何違反系爭地役權所約定之使用方法之情，上訴人徒然主張:被上訴人於系爭000-0地號土地上設置自來水管線等物，違反地役權設定之目的及約定使用方法云云，洵無可採。
⑵次查:系爭和解筆錄記載:卓明彷2人固僅與被上訴人約定提供
系爭000地號土地(後因分割增加系爭000-0地號土地)供被上訴人設定通行地役權(見原審補字卷第26頁)，惟證人卓明彷於原審具結證稱：伊與被告(即被上訴人，下同)設定系爭地役權，雖僅書面約定供被上訴人通行，但伊有同意被上訴人牽水管和用電，因為被上訴人住在那邊一定會用到，至於○○○的牌樓，早在土地賣給上訴人前就已經存在幾十年了，而上訴人向伊購買土地前，也有到現場去看過，還有測量，所以土地上的情形，上訴人都知道等語綦詳（見原審卷第180、182頁、第183頁），再依上訴人提出之原審法院101年度司南簡調字第191號調解筆錄之記載，卓明彷2人同意出具同意書，同意被上訴人申請○○區公所在系爭土地施設排水溝等情（見原審卷第33頁），足認卓明彷2人確有同意被上訴人設置牌樓、電線桿及自來水管線之情。
⑶況被上訴人所有坐落於臺南市○○區○○段00000地號土地需經由
上訴人所有之系爭000-0地號土地，始能通往鄰近之公路，且被上訴人通行系爭000-0地號土地對外聯絡之狀況，現仍在存續中，業據兩造陳明在卷(見本院卷第140頁)，則卓明彷2人雖僅就系爭地役權設定供被上訴人通行，惟此「通行」之意涵，應包括為便利被上訴人需役地，所必要設置之排水溝、電線桿、自來水管線等情，而屬約定系爭地役權之使用方法，此觀卓明彷於原審證稱「（被上訴人）住在那邊一定會用到(排水溝、電線桿、自來水管線等相關設施)」，等語自明（見原審卷第180頁），益徵被上訴人於系爭000-0地號土地設置排水溝、電線桿、自來水管線，並未悖離卓明彷2人與被上訴人約定之系爭地役權設定之目的及使用方法。上訴人主張被上訴人設置自來水管線，有違系爭地役權所約定之設定目的及使用方法云云，難以採憑。
㈡上訴人依據民法第859條之2類推適用第836條之3第1項前段規
定，請求被上訴人塗銷系爭地役權登記，有無理由？卓明彷2人既已同意被上訴人設置排水溝、電線桿、自來水管線，而便利被上訴人所有之需役地使用，系爭和解筆錄和解成立內容又約定「卓明彷同意就系爭000地號土地提供被上訴人設定通行地役權」，因而有系爭地役權之設定，惟所約定供被上訴人通行之內涵，應包括被上訴人設置排水溝、電線桿及自來水管線等必要民生設施，且上開設施係於系爭地役權設定前即已施設完成，均如上述，是上訴人主張被上訴人於系爭000-0地號土地設置自來水管線違反系爭地役權設定目的及約定之使用方法，即無所據。從而，上訴人依據民法第859條之2類推適用第836條之3第1項前段規定，請求被上訴人塗銷系爭地役權登記，亦無理由。
六、綜上所述，系爭000-0地號土地設置自來水管線，並無違反系爭地役權設定之目的或約定之使用方法，則上訴人主張依民法第859條之2規定類推適用同法第836條之2、第836 條之
3 之規定，以起訴狀繕本送達為終止系爭地役權之意思表示，並請求被上訴人塗銷系爭地役權之登記，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 鄭鈺瓊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。