臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上易字第93號上 訴 人 鄭純如訴訟代理人 王燕玲律師被上 訴 人 葉怡君上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國111年2月17日臺灣臺南地方法院第一審判決(110年度訴字第1867號)，提起上訴，本院於111年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人於原審法院僅主張依侵權行為、不當得利之法律關係而為請求，原審法院判決後，上訴人不服，提起上訴，原僅主張被上訴人應返還不當得利之法律關係，嗣於本院審理時就單一聲明即請求被上訴人返還新臺幣（下同）714,000元，補充更正其事實暨法律上請求權基礎，主張依投資保證獲利契約及侵權行為等法律關係，請求法院為擇一之勝訴判決（見本院卷第62頁），核此僅補充或更正其主張及法律上陳述，自非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人係其胞兄之軍中學姐，於民國（下同）106年11月7
日在新竹市火車站附近咖啡廳招攬其與訴外人黃微斌參與MBI公司所成立MFC粉絲忠誠消費回饋系統平台（下稱系爭平台），強調買賣之點數，只漲不跌、穩定保本為多元整合資源平台，保證一年平均配送2次，每次約1.5倍獲利，不提領複利，換算一年約225%，如早一年參與，可獲利翻倍。被上訴人一再保證獲利，甚至鼓吹貸款，令上訴人感到參與系爭平台比儲蓄保險、買股票好太多，加上後續可以再上課學習，所以由被上訴人協助其完成開戶動作，其即投入15,000美元，交付現金51萬元（即美元換算新臺幣匯率1:34）予被上訴人。
㈡其參與系爭平台後在網路搜尋關鍵字MBI時，卻找到訴外人戴
通明吸金詐騙新聞，經詢問被上訴人，回應這是仿盤，所以被抓，被上訴人並再三保證系爭平台係屬真實，絕非詐騙，並拿出紙張詳細說明配送方式、倍數及自己如何從公司獲利，且強調已從系爭平台取回金錢，並可上課學習如何操作平台、與配送之點數繼續投入以獲得更大獲利、配套等；在上課課程中亦強調公司相關版圖與未來展望，還有參與系爭平台使其改變生活、未來可取代新臺幣，被上訴人經常以如辦理定期存款，鼓吹上課學習及推廣，其因而陸續於同年月12日再投入1,000美元、5,000美元（合計6,000美元，匯率同上，換算新臺幣為204,000元），一律以現金交易，加上前揭51萬元，合計714,000元。
㈢嗣其於107年6月間在網路上搜尋MFC及MBI關鍵字，仍發現都
是詐騙、老鼠會等負面資訊，其詢問訴外人李宜靜（即被上訴人之上手），李宜靜說為什麼公司依然存在？這些都是假消息、都是仿盤；其聯繫被上訴人，被上訴人仍表示帳戶很有價值，其要求將當初投入之本金歸還，兩造於108年6月20日晚上8時在新竹縣湖口火車站前7-11便利商店見面詳談，其表示要求退回本金，被上訴人仍表示平台帳戶非常有價值，並拒絕退還本金；爾後上訴人欲將平台點數全數套現，但反覆出現系統異常無法登入及執行。詎嗣後不久平台更不會漲分，其亦未得到當初被上訴人承諾之相關獲利，始驚覺是騙局，MBI公司有可能詐騙吸金。被上訴人無法律上原因受有利益，致上訴人受損害。為此依民法第184條第1項前段侵權行為及第179條規定不當得利等法律關係，提起本訴。求為判決：被上訴人應給付其714,000元。[原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明（含前揭補充更正部分即依投資保證獲利契約、民法第184條第1項前段及不當得利等法律關係）：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付其714,000元]。
二、被上訴人則抗辯以：㈠其未行騙上訴人，未違法吸金，事實引用不起訴處分書。
㈡上訴人於106年11月7日請其認識之鄭傑云（上訴人兄長出面
），委託被上訴人代向系爭平台購買點數。因其無多餘點數，故進入系爭平台向有點數之訴外人購買後，已將全部點數轉至上訴人MFC網站帳號內，另現金全數亦已交給點數賣方，其無保證投資獲利，亦未主動招攬。又系爭平台首頁已開宗明義說明：「本網站是粉絲忠誠消費回饋系統，不是投資或資本運作平台，每個人要自己操作平台，都在知情、自願及瞭解所有回饋機制下參與…等」，上訴人登入系爭平台理應知悉。
㈢其在系爭平台只是會員，沒有職務，其有消費，亦換過很多
物品，目前系爭平台關閉，上訴人購買點數後2、3年不學習亦不操作，現在系爭平台關閉，卻要其賠償，並不合理。其在刑事被訴，已獲不起訴處分等語。
㈣依上，答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第216-217頁）：㈠兩造於106年11月7日，在新竹市○區○○路0號之○○○咖啡廳討論
投資「MFC集團」[該集團經營者鍾慶威等人所涉違反銀行法案件，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以108年度偵字第30713等號起訴書提起公訴]事宜，被上訴人為MFC集團之會員。
㈡兩造於108年6月20日在新竹湖口火車站前面7-11便利商店見面詳談。
㈢上訴人對被上訴人提起違反銀行法等告訴，經臺灣新竹地方
檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官為不起訴處分(110年度偵字第348、349號），經檢察官依職權送再議，仍經臺灣高等檢察署駁回再議（110年度上職議字第4840、4833號）。
㈣訴外人李欣蓓、李婧如及陳芯妍曾對被上訴人及訴外人許琇
惠提起違反銀行法等告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官為不起訴處分（110年度偵字第5689號），經檢察官依職權送再議，仍經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）駁回再議（110年度上職議字第1588號）。 ㈠ ㈠
四、兩造爭執之事項：上訴人依投資保證獲利契約、不當得利及侵權行為等法律關係，請求被上訴人給付714,000元，於法是否有據？ ㈠
五、得心證之理由㈠關於兩造爭執之投資保證獲利契約部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號民事裁判、81年度台上字第1388號民事裁判參照）。又按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號民事裁判參照）。復按適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人主張之事實加以認定，並適用法律，不受當事人法律意見或陳述之拘束。倘當事人所訂立契約之性質，無法歸類為民法債編各種之債章所規定之典型（有名）契約，且當事人之爭議所涉及之權利義務關係，於契約中未曾約明者，法院自應斟酌該契約約定之內容及雙方立約時之真意，認定其性質，並據此適用民法債編相關之規定（最高法院105年度台上字第226號裁判參照）。又如依私法自治及契約自由之原則，當事人基於自由意志，本得自行約定彼此間之權利義務關係，並不限於民法上之有名契約，亦得成立其他非典型之無名契約，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應當賦予無名契約之法律上效力。
2.查上訴人雖主張依投資保證獲利契約法律關係，請求被上訴人返還其所投資之前揭金額；惟已為被上訴人否認，並以前詞抗辯，且按：
⑴上訴人主張被上訴人於106年11月7日稱投資參與系爭平台，
保證可以一再獲利，只漲不跌、穩定保本，甚至鼓吹貸款，保證一年平均配送2次，每次約1.5倍獲利，不提領複利換算一年約225%，如果早一年參與，一年可獲利翻倍等語，令上訴人感到參與系爭平台比儲蓄保險、買股票好太多，加上被上訴人提到後續可以再上課學習，所以由被上訴人協助完成開戶動作，投入15,000美元即交付現金51萬元予被上訴人；又使其陸續於106年11月12日投入1,000美元、5,000美元（即204,000元），以上合計714,000元等情；固據其提出兩造談話錄音，並舉出證人王品燊等為證。
⑵又上訴人提出要求返還上開本金之錄音，經上訴人直承上開
錄音係其重點截取，而為被上訴人所不爭執（見本院卷第215頁）。然經本院詳為核閱上開錄音內容所載，上訴人固指訴被上訴人稱：當初保證獲利，做靜態不做推廣，一年至少獲利一倍，一直鼓吹貸款，而系爭平台規則反覆更改，無法操作掛賣，我要求把當初交給的本金拿回來云云；惟為被上訴人在當場即予否認稱：我沒有保證獲利！當時鄭傑云（即上訴人之兄長）請我們來跟鄭純如（即上訴人）講如何使用系爭平台消費，當下鄭純如也沒有馬上決定要購買，講完我們就走了，後來是她自己深思熟慮之後覺得點數不錯，才決定要加入，然後她哥哥請我幫鄭純如買點數，因為我自己的點數不夠用，我就進入系統找其他會員購買點數(當時跟系統上好幾個會員買點數），購買後，點數也全數交給鄭純如，錢並沒有在我身上等語（見本院卷第69-71頁）。可見錄音譯文內容顯示因上訴人投資失利，而約談被上訴人要求如數退還當初所交給之本金，當時雙方爭執不下，各執一詞；依此，上訴人主張被上訴人當初保證獲利情節，既已為被上訴人否認在卷；自尚不能僅憑前揭錄音暨其譯文，遽認被上訴人確有與其成立投資保證獲利契約之認定。另上訴人在偵查中稱其嗣於同年月12日投入美金1,000元、5,000元為其下線部分等情，有該偵訊筆錄在卷可稽（見本院依職權調閱新竹地檢署109年度他字第2426號偵查卷，下稱偵查他字卷，第2頁）；益見上訴人就上開下線投資之陳述，核與上訴人在本件之主張金額714,000元，其中204,000元部分為其所投資之情，顯然齟齬不一；此外，上訴人就此部分迄未舉證以實其說，究之是否為上訴人之投資，亦非無疑。
⑶被上訴人抗辯：其係受上訴人委託代購點數，錢全部交給點
數之賣方，點數由賣方帳戶直接轉到上訴人帳戶，其未拿她的錢，否認有投資保證獲利契約成立等情（見本院卷第98、220頁），核與證人即上訴人兄長之同學王品燊於本院所證稱：51萬元購買獲得15,000點數等語（見本院卷第170頁）相符，亦與上訴人於偵查中之指訴相合（見本院依職權調閱之新竹地檢署偵查卷110年度偵字第348號，下稱偵查348號卷，第9頁） ，可見被上訴人所陳代購點數屬實無訛。被上訴人所為抗辯契約性質，就上開51萬元部分自認有受託情形，核屬其代購點數之委任契約，且有關點數已如數給付上訴人完畢（此觀上訴人之起訴狀所述事實稱其已可以上網，並有取得之點數，且擬於108年6月20日退還被上訴人等情自明，見原審補字卷第11頁）。且上訴人亦直承兩造間並無書立書面契約以供佐證（見本院卷第140頁），無從採憑；衡情兩造間除被上訴人自認委任契約部分外，就投資保證獲利契約部分，並未合致。
⑷證人王品燊就有無保證獲利等情，於本院具結後證稱：（當
天在咖啡廳被上訴人怎麼說的?關於51萬後來的流程及有無保證這是可以獲利的這些?）我聽被上訴人及訴外人黃信華講過很多，大致上都是他們說推廣會賺比較多，若沒有推廣，就是等時間到，要排隊，等它漲分，就一定可以獲利等語（見本院卷第169-175頁）。證人王品燊亦稱：其認識鄭傑云，我們是國中同學，也認識上訴人，（點數如何使用？）朋友跟我買，我轉售給我的朋友。點數可以換實體電器、黃金，甚至有人拿去買車，他們都有拍照出來，被上訴人及鄭傑云會給我看，她們自己也有買，才會投資，目前網頁已不能登入，聽說倒了等語，由認識上訴人之王品燊之證言可知，當時可以使用點數換實體電器、黃金等物品，被上訴人係說要推廣會賺比較多，若沒有推廣，就是等時間到，要排隊，等它漲分，就一定可以獲利等語，可見獲利尚需附帶條件諸如須推廣、排隊、等漲分等情形，並未證實如上訴人所稱投資參與系爭平台，即獲被上訴人之保證獲利契約。則上訴人上開主張尚屬其片面臆測、無法查與事實相符之唯一陳述，無從遽採為有利上訴人之認定。
⑸依兩造不爭執之㈢所示，上訴人曾對被上訴人提起違反銀行法
、詐欺取財等刑事告訴，經新竹地檢署檢察官為不起訴處分(110年度偵字第348、349號），嗣經檢察官依職權送再議，仍經臺灣高等檢察署駁回再議（110年度上職議字第4840、4833號）。並觀被上訴人於上開地檢署偵查中辯解：其是說可以購買點數換東西、出國玩，其有請上手李宜靜購買點數，點數有交給鄭純如（即上訴人）等語；且上開不起訴處分書理由內亦已說明，網路投資平台會員眾多，加入之會員常有輾轉傳遞廣告文宣及推薦親友投資加入之情事，若非核心經營管理成員，實難僅因介紹他人加入而認為涉有不法犯行；而另案（指桃園地檢署檢察官108年度偵字第30713號等案件）起訴書並未認定被上訴人為經營者或高階幹部，或其與訴外人（另案被告）鍾慶威等人間有犯意聯絡與行為分擔；且說明社會上與金錢有關之交易、投資、往來活動均有風險，任何人於從事該等活動前均應本於風險管理原則，以預防或避免可能之損失，並對於可能之投資損失，事先有所評估並加以了解，尚不能因事後投資失利虧損而歸責介紹其投資之人；且無相關事證足認被上訴人在前開MBI集團或所屬公司中，屬於決策階層、或有權限自行法定報酬分配比例、或居於本件投資詐欺案之主導地位，自不能排除被上訴人應係立於前開MBI集團或所屬公司之對立面，亦即以投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取馬來西亞MBI集團之MFC網站允諾之利益，或為自身爭取MFC網站允諾佣金之可能性，自無從遽以上開罪責相繩等語在卷可稽（見偵查348號卷第40頁）。
⑹此外，上開刑事偵查案件同案被告鄭傑云已供稱：被上訴人
亦係受害者，李宜靜係被上訴人之軍中學姐為上線，被上訴人聽信李宜靜之說詞才加入，然後請鄭傑云投資，鄭傑云再拉王品燊等語；而李宜靜亦供稱：其在做淨水器買賣，提出100萬元出頭投資，其收下手之錢，是交給賣點數之人沒有賺佣金等語在卷可按（見偵查348號卷第9-10、32-33頁）。
可見因投資人大致皆為舊識，同欲與親友分享共同賺取網站利益，立場皆為MBI集團或所屬公司之對立面，亦即同立於投資人立場，並無相關事證足認被上訴人在前開MBI集團或所屬公司中，屬於決策階層、或有權限自行法定報酬分配比例、或居於本件投資詐欺案之主導地位，自不能因事後投資失利虧損而即歸責介紹其投資之被上訴人。是上訴人主張被上訴人有與其成立保證獲利契約云云，並無可採為有利上訴人之論據。依上，足認本件被上訴人雖鼓舞上訴人投資，直承其有經手上訴人所交付代購點數之51萬元價金，並已如數交給上訴人相當之點數15,000（見本院卷第63頁）。究之被上訴人是否即有與上訴人間成立投資保證獲利契約，以保證上訴人投資系爭平台失利時，即由被上訴人負責返還本金之義務，未據上訴人提出確切證據以實其說，衡情投資逐利本帶有風險，一般人介紹投資，實難即附帶保證獲利契約，本件自難僅憑上訴人片面之主張，遽認被上訴人與上訴人間有另外成立投資保證獲利契約。
㈡關於侵權行為部分：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條、第185條分別定有明文。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備可歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判參照）。再者，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號裁判參照）。本件上訴人主張被上訴人故意詐欺侵害上訴人，應負損害賠償責任云云，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯；依上說明，上訴人自應就被上訴人故意不法侵害其之行為等符合侵權行為要件情形，先負舉證責任。
2.經查：⑴上訴人固主張被上訴人於106年11月7日佯稱投資參與系爭平
台，保證可以一再獲利，只漲不跌、穩定保本，甚至鼓吹貸款，保證一年平均配送2次，每次約1.5倍獲利，不提領複利換算一年約225%，如果早一年參與，一年可獲利翻倍等語，意圖不法之所有，使用詐術令上訴人感到參與系爭平台比儲蓄保險、買股票好太多，加上被上訴人提到後續可以再上課學習，所以由被上訴人協助完成開戶動作，投入15,000美元（換算即51萬元）予被上訴人；又使其陸續於106年11月12日投入6,000美元（換算即204,000元），加上前揭51萬元，合計714,000元等語。
⑵惟查上訴人提出其約談被上訴人返還本金之錄音固有指訴被
上訴人稱：當初保證獲利，做靜態不做推廣，一年至少獲利一倍，一直鼓吹貸款，使其誤信，而系爭平台規則反覆更改，無法操作掛賣，始驚覺其被騙云云；惟為被上訴人否認保證獲利，並辯稱：當下鄭純如也沒有馬上決定要購買，講完我們就走了，後來是她自己深思熟慮之後覺得點數不錯，才決定要加入，然後她哥哥請我幫鄭純如買點數，購買後，點數也全數給鄭純如，錢沒有在我身上等語（見本院卷第69-71頁），已如上述。可見上訴人之投資僅係將錢交與被上訴人經手代購點數，參與平台網路投資，被上訴人為投資人亦鼓勵親友投資賺取利潤，惟投資本有風險，任何人於從事該等投資活動前均應作風險管理以免受損；上訴人嗣後自願投入51萬元以換取15,000點之註册點數運作，然被上訴人亦未獲得其佣金等，且此並非上訴人即與被上訴人間成立投資保證獲利契約，復如前述，即前揭新竹地檢署檢察官亦認無積極證據足認被上訴人有上訴人所指之詐欺犯行，而為不起訴處分，依職權送再議，並經臺灣高等檢察署駁回再議（如兩造不爭執之㈢所示），難遽認被上訴人有施用詐術對上訴人為不法之侵害行為。
3.至被上訴人是否應負違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，即被上訴人是否就本件鼓舞投資經手點數價金之行為違反銀行法第125條、第29條之非法吸金罪嫌及違反多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項之多層次傳銷事業以介紹他人參加為主要收入來源；茲查：
⑴按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。又違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰；銀行法第29條第1項、第2項及同法第125條第1項、第2項分別定有明文。銀行法第125條第1項之規定，首在達成金融行政上取締非法經營銀行業務之目的，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；至於存款人權益之保障，尚屬衍生及間接之目的，其縱因此項犯罪而事後受損害，自僅屬間接被害人(最高法院20年上字第55號裁判及88年度台上字第454號裁判參照）。另按多層次傳銷管理法於103年1月29日公布施行，同法第3條規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」嗣公平交易法於104年2月4日修正公布，因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，將修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」及第35條第2項「違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。」等規定均予刪除，而分別改列多層次傳銷管理法第18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」及第29條第1項「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」。
⑵查銀行法第29條第1項、第29條之1固依序規定：「除法律另
有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國内外匯兒業務。」「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」惟依目前社會上實務情況，於公司經營者違反銀行法第29條第1項之吸金案件中，其下多有人協助向他人招攬投資之行為，此一舉動大致可分為兩類，其一，是基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資；其二，是站在投資人之立場，不論是基於分享賺錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之佣金，而拉攏或介紹其他投資人共同參與投資。前者，行為人與公司經營者既有共同經營收受存款業務之認識，較可能具備違反銀行法第29條第1項之故意。至於後者，因行為人是立於公司之對立面，亦即投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取公司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之佣金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自欠缺違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。又按刑法詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為/自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果聯瑣。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號裁判參照）。依兩造不爭執事實㈣所示，訴外人李欣蓓、李婧如及陳芯妍曾對被上訴人及訴外人許琇惠提起違反銀行法等告訴，經臺南地檢署檢察官為不起訴處分（110年度偵字第5689號），經檢察官依職權送再議，仍經臺南高分檢以110年度上職議字第1588號處分書駁回再議（見本院卷第121至135頁）。參諸上揭不起訴處分書等認定本件被上訴人所陳其於107年11月初起參加MFC招待之杜拜旅遊（只要帳戶加開5,000美元即可），同團大概20至30人，都是會員等語（見偵查348號卷第16頁），可證被上訴人確實有交付轉賣註冊點數之紅利予參與投資之人，並非投資後分文未得，亦非邀集投資之後即置之不理，則尚難僅以嗣後投資失利，即遽予相繩。是本件被上訴人邀約投資人參與投資及提供相關資訊，既未保證定能獲利多少，僅係表明高度之獲利可能性，且投資人對於投資細節均充分瞭解，亦明確知悉MFC獲利方式必須賣出點數，能賣多少錢是如同股票隨時波動，可知該投資運作必須由投資者自行決定，並非將投資款注入即能保證獲利，堪認此係投資之上訴人經審慎評估相關風險後所為之決定，實難認被上訴人介紹投資MFC並協助其代為購買點數，有何不法所有之意圖而為詐欺，自不得遽以執為對被上訴人不利之認定以察，自仍不能僅憑上訴人唯一之陳述即據為有利於其之論據。
⑶又前揭臺南地檢署之不起訴處分書所述理由已說明：投資人
與被上訴人提出於該署之MFC網站帳戶資料及被上訴人本身使用MFC點數購物商品與前往旅遊、存款存摺、交易明細紀錄等資料，可認被上訴人本身確實同為MFC之投資人身分，其僅為獲得介紹他人投資系爭點數之投資報酬，乃將相關訊息分享予其親友，主觀上自亦相信上開投資案將可獲利，始基於與親友或相關投資人分享投資獲利訊息之想法，向投資人介紹。而本件復未有相關事證足認被上訴人在上開馬來西亞MBI集團或所屬公司中，屬於決策階層、或有權限自行法定報酬分配比例、或居於本件投資詐欺案之主導地位，且細究桃園地檢署108年度偵字第30713號及109年度偵字第2618號等案件，亦未認定被上訴人與該案之鍾慶威等人具有犯意聯絡或行為分擔。準此，被上訴人應係立於馬來西亞MBI集團或所屬公司之對立面。另按違法多層次傳銷之「行為人」雖不應僅囿於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人，如有擔任多層次傳銷事業重要職務；或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；或與多層次傳銷事業得合意決定重大營運事項；或積極參與多層次傳銷組織擴散；或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與多層次傳銷事業負責人就違反禁止變質多層次傳銷行為有犯意聯絡及行為分擔，即應認係該當該法所謂行為人。反之，多層次傳銷事業之參加人如非在該多層次傳銷事業擔任重要職務、非屬該組織高聘參加人、無權參與多層次傳銷事業決定重大營運事項、非積極參與多層次傳銷組織擴散、非領得高額獎金不法經濟利益，而係單純之參加人者，即非該法所指違法多層次傳銷之行為人。本件被上訴人僅係基於投資人之立場而介紹親友加入投資，已如前述，亦查無被上訴人有以介紹他人參加為主要收入來源之客觀事證，是尚乏積極證據足認被上訴人確有擔任多層次傳銷事業重要職務、合意決定重大營運事項或擔任該組織之高聘參加人，或有積極參與該組織之擴散及領得高額不法經濟利益之情事，揆諸首揭說明，尚難認被上訴人該當違法多層次傳銷之行為人，核與多層次傳銷管理法第18條之構成要件尚屬有間等語，有臺南地檢署110年度偵字第5689號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷第121至131頁）。再者，被上訴人基於投資人之立場而介紹親友加入投資，被介紹之投資人，自應理解投資風險，慎重對應，尚難認投資人遇有投資失利，即係被上訴人亦有違反保護他人之法律，致生損害於他人等之侵權行為。
4.依上，並審究侵權行為之成立，須因行為人有故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人（被上訴人）須具備可歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，而上訴人迄未能舉證以實其說；則其請求被上訴人應賠償714,000元，尚屬無據。
㈢關於不當得利部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179條固定有明文。惟主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號判決參照）。查有關上訴人主張被上訴人應返還不當得利部分，為被上訴人否認，依上開說明，自應由主張不當得利請求權存在之上訴人，證明被上訴人有不當得利之事實。
2.被上訴人雖於本院直承其有收受上訴人所交代購點數之51萬元價金，惟已使上訴人如期獲得當時相當對價之15,000點數，核屬代購點數之委任契約，並非無法律上之原因。且被上訴人亦未因而獲得51萬元之利益，亦無證據足資證明被上訴人有依此而為抽佣，得取紅利之情形，嗣後雖系爭平台關閉，使投資大眾受損（被上訴人亦為被害人），惟平台關閉既與被上訴人無涉，難認被上訴人受有此部分之利益；至 上訴人主張714,000元中逾51萬元之其餘204,000元，被上訴人已否認有受上訴人之交付；況縱有經手，依上說明，亦非即符合有何不當得利之事實。是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還合計714,000元，於法仍屬無據。
六、綜上所述，上訴人依投資保證獲利契約、侵權行為及不當得利等法律關係，請求被上訴人返還其714,000元，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃瑪玲法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
書記官 楊宗倫