臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上更一字第25號上 訴 人即 原 告 黃天辰訴訟代理人 張文嘉律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 林銘駿訴訟代理人 黃紹文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年11月10日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度重訴字第32號)提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人林銘駿給付上訴人黃天辰新臺幣115萬4775元本息及該假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，上訴人黃天辰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃天辰上訴駁回。
第一審(廢棄部分)及二審並發回前第三審訴訟費用，均由上訴人黃天辰負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告黃天辰(下稱黃天辰)主張：伊於民國103 年11月11日，向上訴人即被告林銘駿(下稱林銘駿)承租臺南市○○區○○里○○0-00號建物（下稱系爭建物），供開設民宿之用，惟林銘駿未告知系爭建物使用執照（下稱系爭使用執照）第1 層用途為酒家、倉庫，並拒絕辦理變更為住宅用途，經伊向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）訴請林銘駿就系爭使用執照第1 層依建築法第74條規定，提供申請書、建築物之使用執照或謄本、變更用途之說明書，並委託建築師簽證向臺南市政府工務局（下稱工務局）申請變更使用類別為 H-2（下稱系爭使用執照變更），業經臺南地院以另件（105年度南簡字第313號、106 年度簡上字第89號）判決伊勝訴確定，林銘駿拒不履行，亦屬侵害債權之違法行為，致伊受有自104年1月1日起至108年12月31日止，未能營業之薪資新臺幣（下同）330萬元、房租150萬元，共48
0 萬元之損害等情。爰依侵權行為或債務不履行法律關係，求為擇一判命林銘駿如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日(即109年1月24日)起，加計法定遲延利息之判決（黃天辰於原審請求林銘駿給付600萬元本息，於本院前審已減縮為480萬元本息)。原審判命林銘駿應給付115萬4775元及法定遲延利息，並為附條件分別准為或免為假執行之宣告，而駁回黃天辰其餘之請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服提起上訴。黃天辰上訴聲明：㈠原判決關於駁回黃天辰後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，林銘駿應再給付黃天辰364萬5225元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。對林銘駿上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、林銘駿則抗辯：伊已出具土地及建物登記同意使用證明書（下稱系爭同意使用證明書），並委由多位建築師辦理使用執照用途變更，均無結果，嗣配合辦理准許免辦使用執照變更程序，黃天辰順利完成民宿設立登記，伊顯已盡協力義務，並無侵權行為或債務不履行。又黃天辰在主張損害之期間未曾向主管機關臺南市政府觀光旅遊局(下稱觀光局)申請經營民宿之送件，亦未曾向主管機關工務局辦理使用執照變更之申請。黃天辰自承其民宿原本之規畫即與本件送件申請之規畫內容相同(即均設於系爭二樓、房間共五間)，系爭建物自出租迄今均未辦理任何之使用變更，但黃天辰至110年8月25日始向觀光局申請民宿登記，並於110年10月27日即獲得核准設立，可見依黃天辰之規畫內容，只要檢具完備之申請文件，即可取得民宿登記，應屬至明。是有無辦理使用變更與黃天辰是否可登記民宿無關，亦與黃天辰主張之無法經營民宿致造成損害無關。再者，黃天辰於承租後即在系爭建物居住，並設立黃彭惠美記帳及報稅代理事務所、台灣松電工業科技股份有限公司（下稱台灣松電公司）、民意日報社報業有限公司（下稱民意日報社）之三家公司行號於此，亦不能證明受有未能營業之損失；又侵權行為之損害賠償請求權，已罹於2年消滅時效，伊為時效抗辯，黃天辰不得再為請求等語。林銘駿上訴聲明：㈠原判決關於命林銘駿給付黃天辰115萬4,775元本息，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上廢棄部分，黃天辰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對黃天辰上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠林銘駿前於591租屋網，就其所有系爭建物刊登出租房屋廣告
，並於房屋現況說明處記載：「建議民宿業者、醫療院所、養老院所、餐廳、便利商店（賣場）、小型廠房（倉庫）等等」（見原審卷二第55頁）。
㈡林銘駿於103年11月11日由其父親林德福代理，與黃天辰簽訂
房屋租賃契約書（下稱系爭租約），雙方約定由林銘駿將系爭建物出租（範圍包含系爭建物旁空地及前方停車場）予黃天辰，並約定租賃期間為自104年2月1日起至114年1月31日止，租金為：⑴104年至105年每年20萬元、⑵106年至108年每年26萬元、⑶109年至113年及114年1月每月2萬5,000元（見原審卷一第67至77頁）。
㈢林銘駿於103年11月11日簽立如被證1所示之土地及建物登記
同意使用證明書（即系爭同意使用證明書），同意將系爭建物及其坐落之土地提供黃天辰申請民宿設立登記（見原審卷一第51頁）。
㈣依系爭建物於76年10月14日核發迄今之使用執照所載：第1層用途為「酒家、倉庫」，第2層用途為「自用住宅」。
㈤黃天辰曾向觀光局提出民宿申請輔導服務，該局於103年12月
10日下午3時許派員前往輔導，表示系爭建物須辦理使用執照用途變更為「住宅」始可經營民宿。
㈥黃天辰於104年12月9日因網路刊登民宿招租訊息，於104年12月18日經觀光局函請黃天辰關閉民宿招租廣告。
㈦觀光局105年6月30日南市觀業字第1050615633號函文記載：
系爭建物位於將軍區係屬臺南市政府公告得設置民宿之地區，系爭建物承租人曾為民宿設立登記事宜洽詢臺南市政府觀光旅遊局，然因系爭建物登記謄本登載其主要用途為「酒家、倉庫、住家」，屬住商混合之建築物樣態，與民宿管理辦法第10條及交通部觀光局101年11月9日觀賓字第110035148號函示有關民宿建築物使用用途以住宅為限，應以整棟建築物使用用途均為住宅為宜之規定不符，故該局請當事人向該府工務局辦理建物使用執照之用途別變更為「住宅」。
㈧黃天辰已將系爭建物一樓作為其配偶黃彭惠美為負責人之黃
彭惠美記帳及報稅代理事務所（104年3月5日申請，104年3月6日准予備查）、台灣松電公司（104年3月5日核准）、民意日報社（104年3月5日核准）之登記地址，並自承租後即與黃彭惠美居住於系爭建物，並於105年3月4日遷入戶籍（見本院前審卷一第211、215、267至272頁）。㈨黃天辰於105年間訴請林銘駿履行房屋使用執照變更為住宅，
經臺南地院以105年度南簡字第313號判決「林銘駿就臺南市○○區○○里○○0-00號房屋之使用執照第一層，應依建築法第74條之規定提供申請書、建築物之使用執照或謄本、變更用途之說明書，並應委託建築師簽證向工務局申請變更使用類別為H-2」，林銘駿不服提起上訴，復經臺南地院以106年度簡上字第89號判決駁回上訴而於107年1月18日確定在案（即前案訴訟）（見原審補字卷第19至31頁）。
㈩林銘駿於108年3月14日委請楊義龍建築師向工務局以網路傳
輸呈送變更執照申請案，然因有如原審卷一第103至104頁變更使用執照審查缺失單（掛號：000-0000；最末備註載明：
本案如有任何問題，請聯絡使用管理科二股陳淑青）所示之缺失因未補正而經楊義龍建築師自行退件。嗣楊義龍建築師不再續辦（見本院卷第283至305頁）。
林銘駿迄今尚未履行（完成）另案確定判決主文所示行為義務。
104年至106年、107年至108年臺南市民宿業家數、客房數及客房收入統計表詳如原審卷一第141、129至133頁所示。
黃天辰曾以：林銘駿、林德福於103年10月在591房屋交易網
刊登出租系爭建物，並稱系爭建物可做爲工廠、養老院、民宿之用途，黃天辰見前開租屋廣告後，於104年2月1日與林銘駿、林德福簽訂前開房屋之租賃契約，林銘駿、林德福並同意黃天辰將系爭建物申請爲民宿使用，詎林銘駿、林德福事後拒絕協助黃天辰爲建物使用登記變更，致黃天辰無法將系爭建物變更爲純住宅用途而經營民宿使用為由。對林銘駿、林德福提起詐欺罪告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以105年度營偵字第1009號為不起訴處分，黃天辰不服，提起再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以105年度上聲議字第1331號駁回再議確定（見原審卷一第53至65頁）。
工務局105年12月2日南市工使二字第1051224204號函記載：
說明：二、……查所附旨揭地點（即系爭建物）建築物（77）南工局使字第41號使用執照，1樓原用途為酒家及倉庫，如變更做住宅使用，依規定應申請變更使用執照，……。三、……上開建築物變更使用執照應由建築物所有權人委託依法登記開業建築師備妥相關申請資料及圖說並由建築師檢討建築法、建築技術規定等相關規定並簽證負責，逕向本局使用管理科申請（見本院前審卷一第169至170頁）。
工務局110年1月5日南市工使二字第1091559350號函記載：臺
端擬於本市○○區○○0號之00建物地上1層及地上2層申請作為H-2-住宅使用乙案，依(77)南工使字第41號建築物使用執照影本登載内容及「臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法」得免辦理變更使用執照（見本院前審卷一第119至121頁）。
工務局110年11月3日南市工使二字第1101260073號函記載：①
經查詢有關林銘駿君申請案，僅有108年3月14日之變更使用執照及109年12月18日之免辦理變更使用執照申請案。②上開不爭執事項函文得免辦理變更使用執照之原因，係依「臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法」第4條第1項第1款第2目規定，建築物避難層變更為H類使用（民宿除外），該變更使用單元避難層樓地板面積在三百平方公尺以下者或非供公眾使用，得免辦理變更使用執照。該案因屬由原供公眾使用變更為非供公眾使用，故准予免辦。③有關建物承租人得否持法院判決書逕向本局申請變更使用執照之情事，依内政部106.10.19台内營字第1060814251號令，申請人非建物所有權人者，應檢附建物使用權利證明文件。法院判命建築物所有權人應向本局申請變更使用執照之判決書，尚無法取代所有權人之同意書（見本院前審卷一第283至305頁）。
工務局110年12月1日南市工使二字第1101428751號函記載：
被證1所示之土地及建物登記同意使用證明書因内容無涉同意「變更使用」，故不符合申請變更使用供作建築物使用權利證明文件之要件（見本院前審卷一第331至333頁）。
觀光局110年12月27日南市觀業字第1101576154號函記載：黃
天辰曾多次前來本局諮詢系爭建物申請民宿設立登記相關事宜，惟皆因建築物使用執照用途與規定不符致未能完成送件申請。嗣黃天辰於110年8月25日備齊民宿設立登記相關文件後，本局始受理其登記審查，並於同年10月27日核准設立登記在案（見本院前審卷一第347至427頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠黃天辰依侵權行為或債務不履行之法律關係，擇一請求林銘
駿賠償自104年1月1日起至108年12月31日止之營業損失480萬元本息（以黃天辰及其配偶每月工資合計5萬5,000元，合計330萬元薪資損失，及上開期間每月房租2萬5,000元，合計150萬元之房租損失），有無理由？㈡黃天辰之請求權是否已罹於時效？㈢林銘駿抗辯黃天辰就損害之發生、擴大均與有過失，有無理
由？
五、本院之判斷：㈠關於爭執事項㈠部分：
⒈按債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵
權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人固非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償。惟按侵權行為之主觀的責任原因為行為人之故意或過失；債務不履行之主觀的責任原因則為因可歸責於債務人之事由，二者之構成要件迥然不同。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。是如不能舉證或其所舉證據不能證明其所主張事實之存在，則不問被告之反證如何均應將原告之訴予以駁回。黃天辰主張因林銘駿未將系爭建物之使用執照，其第一層用途自B-1酒家與倉庫變更為H-2住宅，致無法申請民宿登記，受有薪資及房租損害；因債務人故意不履行債務為侵害其債權之行為，性質上亦屬侵權行為，依民法第184條第1項前段、第2項之規定，請求賠償損害，是黃天辰須先就有責原因之事實及其損害之發生等成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。
⒉查，依兩造不爭執之事項㈠、㈡、㈢所示，林銘駿前於591租屋
網，就系爭建物刊登出租房屋廣告，並於房屋現況說明處記載：「建議民宿業者、醫療院所、養老院所、餐廳、便利商店（賣場）、小型廠房（倉庫）等等」；林銘駿於103年11月11日由其父親林德福代理，與黃天辰簽訂系爭租約，雙方約定由林銘駿將系爭建物出租（範圍包含系爭建物旁空地及前方停車場）予黃天辰，並約定租賃期間自104年2月1日起至114年1月31日止，租金為：⑴104年至105年每年20萬元、⑵106年至108年每年26萬元、⑶109年至113年及114年1月每月2萬5,000元（見原審卷一第67至77頁）；林銘駿於103年11月11日簽立系爭同意使用證明書，同意將系爭建物及其坐落之土地提供黃天辰申請民宿設立登記。足以證明林銘駿簽訂系爭租約時，已知黃天辰承租系爭建物，係欲開設民宿之用，並出具系爭同意使用證明書，同意將系爭建物及其坐落土地提供黃天辰申請民宿設立登記。
⒊依兩造不爭執事項㈨，黃天辰於105年間訴請林銘駿履行房屋
使用執照變更為住宅，經臺南地院以105年度南簡字第313號判決「林銘駿就臺南市○○區○○里○○0-00號房屋之使用執照第一層，應依建築法第74條之規定提供申請書、建築物之使用執照或謄本、變更用途之說明書，並應委託建築師簽證向工務局申請變更使用類別為H-2」，林銘駿不服提起上訴，復經臺南地院以106年度簡上字第89號判決駁回上訴而於107年1月18日確定在案（見本院前審卷一239至263頁）。兩造雖應同受該確定判決既判力拘束，本院亦不得為相反之判斷。但此案之爭執事項，係就林銘駿有無將系爭建物「第1層之使用執照變更為使用類別H-2(客房數5間以下之民宿)」之義務。而黃天辰於本院自承其民宿原本之規畫即與本件送件申請之規畫內容相同，即均設於系爭建物二樓、房間共五間(見本院卷第133頁)，足見並非一樓客房數5間以下之民宿之設立。而系爭建物自出租迄今均未辦理任何之使用變更，但黃天辰於前案訴訟前及確定後，均未正式向臺南市政府主管機關申請民宿登記，至110年8月25日始向臺南市政府主管機關申請民宿登記，並於110年10月27日即獲得核准設立，於系爭建物2樓經營民宿(見本院前審卷一第349-427頁)。是有無辦理系爭建物1樓使用執照使用類別變更，與黃天辰是否可於系爭建物2樓登記民宿或黃天辰是否因而無法經營民宿致造成損害，自屬不同基礎事實，本院應就兩造攻擊防禦而為判斷。
⒋按民宿指利用自用或自有住宅，結合當地人文街區、歷史風
貌、自然景觀、生態、環境資源、農林漁牧、工藝製造、藝術文創等生產活動，以在地體驗交流為目的、家庭副業方式經營，提供旅客城鄉家庭式住宿環境與文化生活之住宿處所，發展觀光條例第2條第9款及同條例第25條第3項授權制訂之民宿管理辦法第2條均有明文。為符合民宿以家庭副業經營之定義，民宿經營規模，限制在客房數8間以下，且客房總樓板面積240平方公尺以下，為民宿管理辦法第4條第1項本文所明定。且建築物使用類別及變更使用辦法，將民宿（客房數五間以下）建築物，歸屬於住宅H-2類管理（建築物使用類別及變更使用辦法第2條附表一、二；民宿<客房數六間以上>住宅H-1類)，其管理係與住宅採同一標準，而非供公眾使用之建築物，若該建築物之現況及用途符合當地主管機關所定一定規模以下免辦變更使用執照相關規定者，無庸依建築法第73條第2項及建築物使用類別及變更使用辦法相關規定辦理變更使用執照。
⒌又「臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法」
係依建築法第73條第3項規定而訂定。而該辦法第4條第1項第1款規定，建築物符合下列情形之一者，得免辦理變更使用執照：都市計畫住宅區、商業區或非都市土地甲、乙、丙種建築用地：㈠同類組同組者。但A類、B類變更使用樓地板面積在300平方公尺以上者，仍應辦理變更使用執照。㈡建築物避難層變更為D5組、E類、F2組、F3組、G2組、G3組、H類（民宿除外）使用，該變更使用單元避難層樓地板面積在300平方公尺以下者或非供公眾使用。㈢建築物避難層直上層變更為D5組、F2組、F3組、G2組、G3組、H類（民宿除外）使用，該層樓地板面積在200平方公尺以下，並與同單元避難層面積合計在500平方公尺以下。查依系爭建物於76年10月14日核發迄今之使用執照所載：第1層用途為「酒家、倉庫」，第2層用途為「自用住宅」(見不爭執事項㈣)。在第2層樓設客房數5間，且客房總樓板面積240平方公尺以下(總樓地板面積183平方公尺，見本院前審卷一第349頁)之民宿建築物，歸屬於住宅H-2類管理，其管理係與住宅採同一標準，而非供公眾使用之建築物，符合原使用執照之使用類別，原無庸依建築法第73條第2項及建築物使用類別及變更使用辦法相關規定辦理變更使用執照。又依兩造不爭執之事項
、所示，依(77)南工使字第41號建築物使用執照影本及原核准圖登載内容，系爭建物之地上1層原為B-1酒家，面積為
259.76㎡，得作為H-2住宅使用，地上1層原為B-1倉庫，面積為43.61㎡得作為H-2住宅所使用；另依臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法第4條第1項第1款第2目、第3目規定，建築物避難層變更為H類使用（民宿除外；按本件係屬H-2建築類之民宿，詳前述），該層樓地板面積在300平方公尺以下者或非供公眾使用，得免辦理變更使用執照，本件因屬由原供公眾使用變更為非供公眾使用，故准予免辦變更使用執照，有工務局110年1月5日南市工使二字第1091559350號函、110年11月3日南市工使二字第1101260073號函在卷可稽（見本院前審卷一第119至121、283、284頁）。因此，系爭建物之地上1層，依使用執照之記載，其使用用途原為B-1-酒家及倉庫，雖非住宅，該樓層由原供公眾使用變更為非供公眾使用，且依臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法第4條第1項第1款第2目規定，將原供公眾使用變更為非供公眾使用，故得免辦使用執照變更，得作為H-2-住宅使用至明，何況黃天辰原即將將系爭建物一樓作為其配偶黃彭惠美為負責人之黃彭惠美記帳及報稅代理事務所（104年3月5日申請，104年3月6日准予備查）、台灣松電公司（104年3月5日核准）、民意日報社（104年3月5日核准）之登記地址，並自承租後即與黃彭惠美居住於系爭建物，並於105年3月4日遷入戶籍，顯非供公眾使用，或作為6間房間以上之民宿使用，其得免辦使用執照變更，而得作為H-2-住宅使用至明。
⒍黃天辰雖又以兩造變更使用執照前案訴訟事件中，觀光局10
年6月30日之南市觀業字第1050615633號函文載稱「次查系爭建物位於將軍區係屬本府公告得設置民宿之地區，該建物使用(承租)人曾為民宿設立登記事宜洽詢本局，惟查系爭建物登記謄本登載其主要用途為「酒家、倉庫、住家」，屬住商混合之建物樣態，核與民宿管理辦法第10條及交通部觀光局101年11月9日觀賓字第11003548號函釋有關民宿建築物使用用途以住宅為限，應以整棟建築物使用用途均為住宅為宜之規定不符，故請當事人逕向本府工務局辦理建物使用執照之用途別變更為住宅」後憑辦(見前案訴訟一審卷一第118頁))，而主張民宿設立登記，仍應辦理系爭建物之使用執照變更等情。然黃天辰雖稱有向主管機關詢問，但縱有其事，其並未提出具體規畫之書面及資料，黃天辰洽詢既未提出正式申請之具體規畫內容，政府主管機關自僅能為一般之法規告知，此自非就具體之個案可否申請民宿登記為准駁，實不能依此即認定在本件主張之期間，黃天辰確有因系爭建物使用執照未變更而無法登記之情事。上開函文係受理前案之法院向主管機關函詢黃天辰是否有向主管機關提出申請民宿登記事項所為之回覆，並非對黃天辰提出申請案准駁回覆，說明三所載述亦僅係法規之釋示意見，且亦僅係稱「應以整棟建築物使用用途均為住宅為宜」，而非係不合法，兩者意義顯有不同，且如前所述，黃天辰自始係以設於系爭二樓、房間共五間之民宿規劃，其申請時雖有提出工務局110年1月5日南市工使二字第1091559350號函，但該函僅係法規適用之解釋何以無庸為使用執照變更而已，在使用執照未變更之情況下，送件後即取得民宿登記之許可，可見依黃天辰之規畫內容，只要檢具完備之申請文件，即可取得民宿登記，應屬至明。
⒎另按出租人應以所約定使用收益之租賃物交付承租人，並應
在租賃關係存續中，保持其合於使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人主要義務，惟出租人僅須依契約約定交付出租物且於租賃期間內使其合於約定使用、收益狀態即可，至於承租人租用該租賃物之目的是否能達成，為達成其租用目的須向政府機關申請之各項手續是否能獲核准，除經雙方約定出租人不得違反或故與之牴觸並載明於契約外，縱承租人於申辦核准手續時因建物之瑕疵而未獲核准，亦難因之即認係出租人未盡上開法條規定之義務。經查：
⑴兩造於簽訂系爭租約時，林銘駿雖有同意出具系爭同意使
用證明書，表示同意黃天辰就系爭建物申請民宿登記，然遍觀系爭租約全文，均無隻字片語就有關系爭建物應符合民宿申請之建築物結構及用途要件，或林銘駿負有使黃天辰就系爭建物合法申請民宿設立登記之義務；再依系爭租約最末頁之記載：「依房屋現況交屋，補貼屋頂防水新臺幣伍萬元，並同意冷氣窗及工廠整修拆除」乙節，顯見林銘駿僅負有依系爭建物現況交付黃天辰，於租賃期間內使其合於約定使用、收益狀態即可，雖前案確定判決認林銘駿有將「第1層之使用執照變為使用類別H-2(客房數5間以下之民宿)」之義務，但於黃天辰係於系爭建物2樓設置民宿，且未就系爭建物之2樓設置民宿正式提出民宿登記申請，並非因使用執照所載用途不符，或其他因建築物設施安全事項等各種因素，致無法達成租約目的即申請民宿登記經營使用，難認林銘駿未盡出租人之義務。
⑵又本件林銘駿於兩造簽訂系爭租約後，即將系爭建物依現
況交付黃天辰使用，並提供系爭同意使用證明書，同意黃天辰就系爭建物為民宿登記之申請；又黃天辰於系爭建物交付後，即與其配偶黃彭惠美遷居系爭建物，並著手辦理民宿申請變更手續，計畫將地上1層酒家及倉庫用途變更為住宅使用，黃天辰除將戶籍遷入系爭建物外，並將系爭建物一樓作黃彭惠美記帳及報稅代理事務所、台灣松電公司、民意日報社之登記地址（見兩造不爭執之事項㈧），足認林銘駿於簽訂系爭租約後，確有依約將合於約定使用收益之租賃物交付黃天辰，並提供系爭同意使用證明書，同意黃天辰就系爭建物為民宿設立登記之申請，即已履行出租人應負之義務。惟民宿係將住宅一部分提供旅客住宿之場所，與一般旅館之商業場所不同，乃避免將民宿建築物歸類至供公眾使用建築物類組，故系爭建物2樓，經營5間房間之民宿，原符合其使用建築物類組，而系爭建物1樓作為H-2住宅使用，得依臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法，免辦理使用執照變更，黃天辰未深究上開建築物用途符合民宿申請要件之途徑，而認應變更使用執照方能申請，須依建築法第73條第2項及建築物使用類別及變更使用辦法相關規定辦理，而因建築物使用執照用途地上1層為酒家及倉庫，而非住宅用途，與民宿設立登記申請之規定不符，未能完成民宿設立登記送件申請（見兩造不爭執之事項㈤、㈦、㈨、㈩、、），確不可歸責於林銘駿。
⑶何況，林銘駿於兩造簽訂系爭租約後，已將系爭建物交付
黃天辰，黃天辰並遷居系爭建物，占有使用中，系爭建物並無不能使用或有他人對其主張權利致其無法使用之情形，且林銘駿依黃天辰之請求，出具系爭同意使用證明書，供申請民宿登記，經營民宿使用，亦已配合提供民宿管理辦法第11條第1項第4款所定申請民宿登記所需之建築物同意使用之證明文件，為民宿設立登記之申請，顯已如實履約。且兩造於訂立系爭租約當時，系爭房屋使用執照記載用途地上1層為酒家及倉庫，此亦為公開之資訊，難認林銘駿對於系爭建物編定使用項目有何刻意隱瞞之可言，至系爭建物之地上1層之用途並非編定為住宅使用，日後是否能提供民宿登記申請使用，應屬黃天辰承租前應自行評估之事項，兩造既未將出租之系爭建物應合於何種目的使用之具體情況或將如未獲民宿登記核准時不予承租等情明載於契約中，而林銘駿確已將系爭建物依現況交付黃天辰使用，並由黃天辰遷居占有使用，自已履行出租人應盡之義務，黃天辰為合法申請民宿登記並經營使用，固認有變更使用執照用途或依前開規定免辦變更使用執照程序始能申請，而其110年8月25日在未變更使用執照之情形下，備齊其原執有之民宿設立登記相關文件，而於同年10月27日經核准設立登記（兩造不爭執之事項）。揆諸前開說明，自難遽以認係林銘駿未盡民法第423條規定之義務。
⑷再者，林銘駿於黃天辰申請辦理變更使用執照過程中，曾
於108年3月14日委請建築師辦理使用執照變更申請，因需委託依法登記開業建築師備妥相關申請資料及圖說並由建築師檢討建築法、建築技術規定等相關規定並簽證負責，而未能完成（見兩造不爭執之事項㈩、），亦有盡力配合於109年12月18日申請免辦理使用執照變更完成（見兩造不爭執之事項），難認有債務不履行或故意隱瞞或過失不告知而侵害其債權之行為存在，故黃天辰依前述規定，請求林銘駿賠償其損害，即屬無據。
㈡黃天辰依侵權行為或債務不履行之法律關係，擇一請求林銘
駿賠償薪資、房租之損害，已屬無據，業如前述，故兩造爭執之事項㈡黃天辰之請求權是否已罹於時效？㈢林銘駿抗辯黃天辰就損害之發生、擴大均與有過失，有無理由？即無一一論述之必要，附此說明。
六、綜上所述，黃天辰依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求林銘駿給付其480萬元，及自109年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請即失所依據，應予駁回。原判決就黃天辰之請求不應准許部分，判命林銘駿應給付黃天辰其中115萬4,775元本息，並附條件准為或免為假執行之宣告，自有未洽，林銘駿上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至黃天辰其餘請求不應准許部分，原判決為黃天辰敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，黃天辰上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回黃天辰此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，林銘駿上訴為有理由，黃天辰上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳春長
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人即原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人即被告不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
書記官 顏惠華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。