臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上更一字第29號上 訴 人 黃豊喬訴訟代理人 謝菖澤律師
蘇淑珍律師被上訴人 李承錦訴訟代理人 楊偉聖律師被上訴人 陳育柔訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年8月31日臺灣臺南地方法院110年度訴字第449號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，上訴人再為訴之變更及追加，本院於113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及變更之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴、變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項規定即明。查上訴人主張伊與被上訴人李承錦（下稱李承錦）就坐落臺南市○○區○○段000地號土地及其上同段000建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○街0○00號房屋（下分稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地）有共同出資及借名登記之混合契約存在，並以起訴狀繕本之送達為終止合資及借名登記契約之意思表示，又李承錦與被上訴人陳育柔（下稱陳育柔，合稱被上訴人2人）間就系爭房地之買賣債權行為，及所有權移轉登記之物權行為均因係通謀虛偽而無效，依民法第694條、類推適用民法第667條第2項、第668條、第179條、第767條第1項、第709條、第87條、第113條、第242條、第244條規定，於原審請求結算伊與李承錦合夥購買系爭房屋部分：㈠請判決伊之出資額占百分之56，李承錦之出資額占百分之44。㈡請求塗銷被上訴人2人間就系爭房地所有權移轉登記部分：先位聲明：⑴陳育柔應將系爭房地於民國110年3月10日以買賣原因所為之移轉登記予以塗銷。⑵陳育柔應將系爭房地之所有權百分之56轉移予上訴人。備位聲明：⑴被上訴人2人間就系爭房地於110年2月19日之買賣債權行為，及於110年3月10日之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。⑵陳育柔應將系爭房地之所有權百分之56轉移予上訴人。㈢李承錦應將系爭房地於110年3月10日設定登記（110年普字第151810號）擔保債權總金額新臺幣（下同）540萬元之普通抵押權（應為最高限額抵押權之誤、下稱系爭抵押權）予以塗銷。經原審駁回其請求，嗣於本院前審，追加請求確認被上訴人2人間就系爭房地於110年2月19日所為之買賣債權行為及110年3月10日所為之所有權移轉登記物權行為無效，本院更審中，追加類推適用民法第541條規定為請求權基礎，核屬訴之追加，並變更先位聲明第四項及第五項為：李承錦應於回復前項所有權登記後，將系爭房地各移轉應有部分百分之56予上訴人。陳育柔應將其於110年3月10日以系爭房地向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）所設定擔保債權總金額540萬元予以清償，並使第一商銀就該系爭抵押權設定登記為塗銷。另備位聲明，則追加第四項之李承錦應於回復前項所有權登記後，將系爭房地各移轉應有部分百分之56予上訴人。變更備位聲明第三項及第五項分別為：陳育柔應將系爭房地於110年3月10日登記以及110年2月19日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。陳育柔應將其於110年3月10日以系爭房地向第一商銀所設定擔保債權總金額540萬元予以清償，並使第一商銀就該系爭抵押權設定登記為塗銷。雖被上訴人2人不同意上訴人前開訴之變更及追加，惟本院斟酌上訴人之原請求與變更、追加請求之基礎事實，均係本於系爭房地所生之爭執，與原訴之基礎事實同一，依上開規定，上訴人所為訴之變更、追加，應予准許。又上訴人於本院更審程序撤回原審訴之聲明第一項之請求結算上訴人與李承錦合夥購買系爭房屋部分：請判決黃豊喬之出資額占百分之56，李承錦之出資額占百分之44，則原判決關於駁回上訴人上開訴訟部分，因訴之撤回而失其效力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與李承錦結婚後，於95年間合資購買系爭房地，總價金800萬元，由伊出資375萬元，李承錦出資425萬元，因李承錦出資較多，遂約定將系爭房地登記在李承錦名下，由伊與李承錦及子女共同居住使用、收益及管理。又系爭房屋於96年3月間交屋後，係由伊另行出資裝潢及添購家俱、家電等物品約計支出166萬元，故伊出資比例為百分之5
6、李承錦為百分之44，嗣後因李承錦無故更換門鎖，拒伊進入系爭房地，已逾合資協議，伊自得類推適用民法第686條第3項規定，以起訴狀繕本之送達，對李承錦終止合資契約，並類推適用民法第541條規定請求李承錦移轉系爭房地所有權百分之56。又被上訴人2人間於110年2月19日就系爭房地成立之買賣債權行為，及同年3月10日將系爭房地所有權移轉登記予陳育柔之物權行為，均因為通謀虛偽意思表示，應屬無效，伊自得依民法第87條、第113條規定追加請求確認被上訴人2人間所為上開買賣債權行為及物權行為無效。另依民法第242條規定代位請求陳育柔塗銷系爭房地之所有權移轉登記，或依民法第244條第2項規定撤銷系爭房地之有償買賣行為，而依同條第4項規定訴請陳育柔塗銷系爭房地所有權移轉登記行為，併請求陳育柔應將其於110年3月10日以系爭房地向第一商銀之系爭抵押權設定登記予以清償，並使第一商銀為塗銷，李承錦應於回復系爭房地所有權移轉登記後，將系爭房地所有權應有部分各百分之56移轉登記予伊（原審為就上訴人於原審之請求，上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更、追加）。上訴、變更及追加之訴聲明：先位聲明：㈠原判決（除撤回及變更之訴部分外）廢棄。㈡確認被上訴人2人間就系爭房地於110年2月19日所為之買賣債權行為及110年3月10日所為之所有權移轉登記物權行為無效。㈢陳育柔應將系爭房地於110年3月10日登記，以及110年2月19日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。㈣李承錦應於回復前項所有權登記後，將系爭房地各移轉應有部分百分之56予上訴人。㈤陳育柔應將其於110年3月10日以系爭房地為標的向第一商銀所設定擔保債權總金額540萬元予以清償，並使第一商銀就該系爭抵押權設定登記為塗銷。備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人備位之訴部分（除撤回及變更之訴外）及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人2人間就系爭房地於110年2月19日所為之買賣債權行為及110年3月10日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷。㈢陳育柔應將系爭房地於110年3月10日登記，以及110年2月19日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。㈣李承錦應於回復前項所有權登記後，將系爭房地各移轉應有部分百分之56予上訴人。㈤陳育柔應將其於110年3月10日以系爭房地為標的向第一商銀所設定擔保債權總金額540萬元予以清償，並使第一商銀就該系爭抵押權設定登記為塗銷。
二、被上訴人2人則以：李承錦與上訴人間就系爭房地無合資、合夥或借名登記關係存在，上訴人提起本件訴訟主張其與李承錦間就系爭房地有上開法律關係存在一節，既經原審法院107年度營簡字第80號、107年度簡上字第205號確認房屋所有權事件（下稱系爭另案205號事件）判決上訴人敗訴確定，本件訴訟自違反爭點效，同一當事人自不得於後訴為相反之主張。又被上訴人2人間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為均無通謀虛偽表示，上訴人就此並未舉證證明。另上訴人並非李承錦之債權人，被上訴人2人間就系爭房地之買賣亦非詐害行為，上訴人依民法第242條、第244條規定請求陳育柔塗銷系爭房地之所有權移轉登記，或撤銷買賣有償行為並塗銷系爭房地所有權移轉登記，及塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由等語，資為抗辯。均答辯聲明：上訴、變更及追加之訴均駁回。
三、兩造之不爭執事實：㈠上訴人與李承錦原為夫妻關係，於95年間以800萬元購買系爭
房地，上訴人出資375萬元，李承錦出資425萬元，於95年9月14日將系爭房地之所有權人登記為李承錦。
㈡李承錦與陳育柔就系爭房地，於110年3月10日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予陳育柔。
㈢上訴人前以李承錦合資購買系爭房地，而借名登記在李承錦
名下，及其另支出裝潢及傢俱費，對李承錦起訴請求判決確認上訴人對系爭房屋有2分之1之所有權存在，並請求李承錦應交付系爭房屋門鎖鑰匙1份予上訴人，不得再置換門鎖或其他禁止、妨礙上訴人進入該屋之行為等情事，業經原審法院107年度營簡字第80號、107年度簡上字第205號確認房屋所有權事件（即系爭另案205號事件）判決上訴人敗訴確定。
㈣上訴人與李承錦於本院107年度上易字第101號侵權行為損害
賠償事件同意將「兩造婚後於95年合資800萬元購買臺南市○○區○○街0000號房屋，並登記在李承錦名下」列為兩造不爭執事項。
㈤李承錦曾於105年2月4日詐欺事件調查程序中以證人身分證述
「（警察：對於黃豊喬的財產和金錢，你尚有何疑問？）黃豊喬在我們婚前有在○○區買了一棟房子，婚後我們在○○區重新買了房子…」等語。
㈥上訴人於109年7月13日以郵局存證信函向李承錦通知終止及
解除上訴人與李承錦間之合資購買系爭房地、借名登記之約定。
㈦上訴人為裝潢系爭房屋曾出資166萬4,086元。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠上訴人先位依民法第87條及第113條之規定，主張被上訴人2
人間買賣系爭房地有通謀虛偽表示而無效，有無理由？㈡上訴人備位依第244條第2項規定撤銷該買賣債權行為及所有
權移轉登記物權行為，有無理由？㈢上訴人先位依民法第113條，備位依民法第244條第4項規定請
求陳育柔塗銷所有權移轉登記，有無理由？㈣上訴人主張類推適用民法第549條第1項、第686條第3項規定
，終止合資契約，並依第694條結算出資比例，有無理由？㈤上訴人主張基於合資契約類推適用民法第541條規定，請求李
承錦移轉系爭房地所有權應有部分百分之56，有無理 由？㈥上訴人先位依民法第113條，備位依民法第242條（上訴人代
位李承錦對陳育柔行使損害賠償請求權或不當得利返還請求權）、第244條第2項、第4項規定，請求陳育柔清償系爭抵押權債務並使第一商銀為塗銷設定登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第247條第1項前段所謂即受確認判決之法律上
利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人2人間就系爭房地買賣契約之債權行為，及李承錦以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予陳育柔之物權行為，係出於通謀虛偽意思表示，應為無效，其為李承錦之債權人，李承錦應將系爭房地之所有權百分之56轉移予伊等情，為被上訴人2人所否認，兩造對被上訴人2人間就系爭房地是否出於通謀虛偽意思表示，致其2人間之買賣契約債權行為及移轉所有權物權行為無效之法律關係，發生爭執，且此種不安之狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上揭法律規定及判決意旨，上訴人對於被上訴人2人提起本件確認被上訴人2人間所為上開買賣債權行為及物權行為無效部分，有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭另案205號事件民事確定判決，於判決理由之認定，於本
件應無爭點效適用。⒈按爭點效者，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外
當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反判斷之謂，質言之，就該重要爭點法院已為判斷者，始有爭點效之適用，如該爭點非前案法院認為重要並予以判斷者，即無適用餘地（最高法院111年度台上字第2166號判決意旨參照）。
⒉查系爭另案205號事件，於判決理由固以就上訴人有無分攤系
爭房地價款、負擔裝潢及添購設備費用之重要攻防加以判斷，進而認雙方就系爭房地不成立借名登記關係，然該判決理由中未將「系爭房地是否成立合資契約或類似合夥之無名契約」列為重要爭點，並曉諭兩造就此為其辯論，且於判決理由亦未就此為具體之判斷說明（見原審卷第246頁至第247頁），依前揭說明，系爭另案205號事件判決之判斷，對兩造而言，自無爭點效可言。被上訴人2人所辯稱：本件應受上開判決爭點效之拘束等節，不足採憑。
㈢上訴人依民法第87條及第113條之規定，主張被上訴人2人間
買賣系爭房地有通謀虛偽表示而無效，並請求陳育柔塗銷系爭房地所有權移轉登記，為無理由。
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院85年度台上字第235號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判決意旨參照），惟因負舉證責任之一方，就他人間通謀虛偽意思表示，舉證困難，而他方抗辯該事實為真，如就該事實之存否較舉證方更為接近證據，有證據偏在情形，法院應妥適運用訴訟指揮權，使非負舉證責任者就該待證之特定事項負事案解明之協力義務（民事訴訟法第268條規定），為真實完全及具體之陳述，以供舉證方據以反駁，俾法院綜合全辯論意旨憑以判斷。查，本件上訴人主張被上訴人2人間因買賣行為而移轉系爭房地屬通謀虛偽意思表示，惟為被上訴人2人所否認。依上開說明，上訴人就被上訴人2人間就系爭房地之買賣行為及所有權移轉行為係通謀虛偽意思表示等事實，應負舉證責任。
⑴系爭房地係於95年間由上訴人出資375萬元，李承錦出資425
萬元，合計為總價800萬元所購買，並於95年9月14日將系爭房地所有權登記為李承錦，後於110年3月10日，李承錦以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予陳育柔等情，為兩造所不爭執，並有系爭房地謄本在卷可稽（見原審營調卷第23頁至第25頁、原審卷第111頁至第114頁），堪信為真實。
⑵上訴人固以被上訴人2人間為系爭房地買賣行為之際，系爭房
地內尚堆置伊因受強制執行而查封之物品，被上訴人2人應知悉，一般人應不會購買尚存有糾紛之系爭房地等節，主張被上訴人間之系爭房地買賣及所有權移轉均為通謀虛偽，然查：
①就被上訴人2人辦理買賣系爭房地之過程，依證人蘇耀卿於本
院準備程序所證述：「我不認識買方與賣方，是李承錦、陳育柔本人到我的事務所，時間大概是在109年10月1日，依照訂立契約日期所示，他們當時說要委託我辦理房地移轉登記，貸款登記，888萬元是買方陳育柔講的，現在土地價值比較高，我建議他土地用700萬元，建物則是用188萬元，當時陳育柔有接受，就寫在契約書，給付方式期間當時是由陳育柔預定，就是買方告訴我的，他們（應指陳育柔）最先拿8萬元現金，另外80萬元就在109年1月5日匯款，我是請買方匯款完後，要把匯款單拿給我影印，所以我才會有該匯款單的影本，...，在備證款的時間點之前，賣方要先準備不動產過戶的資料、印鑑證明書、身分證影本、土地所有權狀正本、建物所有權狀正本給我，等我寫好過戶文件，賣方前來蓋章完，我再請買方付備證款300萬元，...，本件沒有辦理價金信託或是履約保證，賣方來我事務所蓋章的時間是在110年2月19日時候，之後我再請買方準備他支付前開備證款，...，本件沒有完稅款，因為買方支付很多了，然後賣方同意本件標的物申請貸款，同意繳完稅後就是繳納增值稅、契稅後過戶，...，我幫陳育柔申請貸款，我是找第一銀行申請貸款，時間點是110年2月多，在給付完備證款之後，當時陳育柔有說要貸款，...，對保時我有在場，當時我在銀行裡面，現場有陳育柔，可能還有陳育柔媽媽去，...，當時銀行貸款450萬元，...，陳育柔同意銀行110年7月1日撥款，因為陳育柔要上班不方便，就委託我代理匯款，陳育柔拿存摺、取款條，印章已經蓋好了給我，由我幫陳育柔匯款，匯款給賣方李承錦，他們去事務所應該三、四次，就是依照簽訂買賣契約書的流程在走。」等語甚詳（見本院卷第254頁至第262頁），本院審酌證人蘇耀卿僅為處理系爭房地代辦登記事宜之代書，與兩造並無私交或恩怨，應無偏袒一方而為虛偽證述之動機，其證詞應屬客觀可信，況證人前開證詞，核與陳育柔所提出其分次所電匯予李承錦系爭房地之買賣價金金額及匯款時間大致相符，有該匯款單據附卷可憑（皆為影本，見本院卷第107頁至第111頁），則證人蘇耀卿前揭證詞，堪認為真實。
②上訴人雖以前開證人就被上訴人2人為何變更登記款交付日期
未有註記及系爭房地李承錦提前於110年4月間即已交付予陳育柔，與一般不動產交易常情不符，認渠等間無買賣關係云云（見本院卷第262頁至第263頁），然依一般社會常情，買賣房地屬大筆金額交易，買賣雙方經過多次磋商，建立一定信賴關係，於雙方共識下，於買方給付一定房地價金後，因有使用需求而為提前交屋或因個人因素，展延部分款項給付期日，尚屬人情之常，依上訴人所稱李承錦交付系爭房地時點為110年4月，與此同時，核計陳育柔所交付之系爭房地價金已達系爭房地價金之388萬元（匯款380萬元、現金支付8萬元），因陳育柔有居住需求，由李承錦交付系爭房地，供陳育柔進場進行裝潢整修一情，亦有裝潢費用單據及現場照片在卷可稽（見本院卷第115頁至第131頁、第195頁至第203頁），難謂有何異於社會常情，且果如上訴人所稱被上訴人間之系爭房地買賣行為屬虛偽，並無買賣系爭房地之事實，陳育柔自無需裝潢、整修系爭房屋而支付大筆金錢，及透過證人蘇耀卿向第一商銀貸款，致其需額外支付貸款本息之不利益情狀，又上訴人就被上訴人2人間系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為屬虛偽一節，均未提出相關事證，以實其說，則上訴人所稱被上訴人2人間就系爭房地屬虛偽買賣，自不足採。
⒉是依前開說明，上訴人所稱被上訴人2人間就系爭房地屬虛偽
買賣，並依民法第87條及第113條之規定，主張被上訴人2人間就系爭房地所為110年2月19日之買賣債權行為及110年3月10日所為之所有權移轉登記物權行為無效，並請求陳育柔應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，尚屬無據。
㈣上訴人備位主張依民法第244條第2項、第4項規定撤銷被上訴
人2人間系爭房地之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，請求陳育柔塗銷系爭房地所有權移轉登記，為無理由。⒈按89年5月5日民法第244條第3項修正施行後，債權人之以給
付特定物為標的之債權，債務人就所負債務為無償行為致給付不能且已無資力時，債權人倘未轉換請求債務人賠償因債務不履行所生金錢損害，不得依同條第1項及第4項規定，請求法院撤銷債務人所為之無償行為及請求受益人或轉得人回復原狀。最高法院108年度台上大字第1652號民事大法庭裁定就是類案件之法律爭議，已作出統一法律見解。參酌該條第3項修正為「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」。其立法說明及理由明載：債務人之法律行為，非以財產為標的者，與債權人之權利無直接的利害關係，自不許債權人聲請撤銷；而債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。亦即撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。債務人之行為倘僅有害於以給付特定物為標的之債權者，縱債務人陷於無資力，債權人仍不得為保全該特定物給付之債權而行使撤銷權。債權人於債務人就特定物已陷於給付不能之情形，倘得轉換而未轉換請求債務人以金錢賠償損害，仍訴請撤銷債務人與第三人就該特定物之債權及物權行為，並依原法律關係請求債務人給付該特定物，其目的顯在取得該物以滿足自己之特定債權，而非認該特定物係債務人之一般財產，為全體債權人之共同擔保，自非以保障全體債權人之利益為目的，與民法第244條第3項立法意旨相左，明顯違反債權平等性原則。是故，於民法第244條第3項修正施行後，債權人以給付特定物為標的之債權，縱債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，且受益人於受益時亦知其情事者，債權人倘未轉換請求債務人賠償因債務不履行所生金錢損害，亦同樣不得依同條第2項及第4項規定，請求法院撤銷債務人與受益人間之有償行為及請求受益人或轉得人回復原狀（最高法院110年度台上字第850號判決意旨參照）。
⒉本件依上訴人主張之原因事實及備位聲明請求陳育柔應將系
爭房地以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷；李承錦應於回復上開所有權登記後，將系爭房地所有權各移轉應有部分百分之56予上訴人之內容觀之，其訴請撤銷被上訴人2人系爭房地買賣及所有權移轉登記行為之目的，係為以「陳育柔回復系爭房地所有權登記於李承錦後，命李承錦將系爭房地所有權各移轉應有部分百分之56予上訴人」，意在為行使特定物返還請求權，並非轉換為金錢損害賠償債權，而為之請求。且依上開調查證據之結果，亦難認被上訴人2人間之行為符合民法第244條第2項規定之要件。則上訴人依民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷被上訴人2人間系爭房地買賣及所有權移轉登記行為，自與前開民法第244條第3項之修正目的，及前開最高法院大法庭見解之意旨有違，難謂於法有據，而不應准許。
㈤上訴人類推適用民法第541條規定，請求李承錦移轉系爭房地所有權應有部分百分之56予上訴人，應無理由。
⒈查，上訴人與李承錦間於95年間，雙方共同出資以800萬元購
買系爭房地，上訴人出資375萬元，李承錦出資425萬元等情，雖為兩造所不爭執，然被上訴人2人間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，既非通謀虛偽意思表示，不生無效之事，且上訴人依民法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷渠等間之前揭法律行為，並請求陳育柔塗銷系爭房地所有權移轉登記，為無理由，業經本院認定如上，則系爭房地既經因被上訴人2人間之買賣行為而移轉所有權登記予陳育柔名下，李承錦已非系爭房地之所有權人，自無權利得以處分系爭房地，則上訴人主張類推適用民法第541條規定，請求李承錦移轉系爭房地所有權各應有部分百分之56，應無理由。
⒉至上訴人主張伊與李承錦間成立合資契約乙節，不論是否屬
實，均不影響李承錦現已非系爭房地所有權人，無從將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之認定。是兩造間爭點㈣之爭執，核無贅予論究之必要，附此敘明。㈥上訴人先位依民法第113條，備位依民法第242條（上訴人代
位李承錦對陳育柔行使損害賠償請求權或不當得利返還請求權）、第244條第2項、第4項規定，請求陳育柔清償系爭抵押權債務並使第一商銀為塗銷設定登記，亦無理由。⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年度台上字第175號判決意旨參照）。⒉查被上訴人2人間就系爭房地之買賣債權行為及移轉登記之物
權行為並無通謀虛偽之意思表示，而不生無效之情事，業經本院認定如前，則李承錦於110年3月10日出售系爭房地並將之移轉登記為陳育柔所有，核其債權行為與物權行為均為有效，並非無效，且難認係出於損害上訴人之權利而為之，是李承錦對於陳育柔自無本於損害賠償請求權或不當得利返還請求權，而得請求移轉登記並返還系爭房地之權利，上訴人亦無代位行使可言。從而上訴人先位依民法第113條，備位依民法第242條規定，請求陳育柔清償系爭抵押權債務並使第一商銀為塗銷設定登記，自無理由。
⒊再上訴人備位依民法第244條第2項規定，請求撤銷被上訴人2
人間系爭房地買賣行為及所有權移轉登記行為，與前開民法第244條第3項之修正目的，及前開最高法院大法庭見解之意旨有違，而不應准許，業據本院認定如上，再者，陳育柔本於系爭房地所有人之法律上地位，將其所有之系爭房地設定登記系爭抵押權予第一商銀，係屬其所有權之權能，上訴人亦無要求陳育柔應立即清償系爭抵押債務並使第一商銀塗銷設定登記之權利。則上訴人再依民法第244條第2項、第4項規定，請求陳育柔為清償系爭抵押權債務並使第一商銀為塗銷設定登記，於法無據，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第87條、第113條、類推適用民法第541條規定，請求㈠確認被上訴人2人間就系爭房地於110年2月19日所為之買賣債權行為及110年3月10日所為之所有權移轉登記物權行為無效（追加之訴）。㈡陳育柔應將系爭房地於110年3月10日登記，以及110年2月19日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。㈢李承錦應於回復前項所有權登記後，將系爭房地各移轉應有部分百分之56予上訴人（變更之訴）。㈣陳育柔應將其於110年3月10日以系爭房地為標的向第一商銀所設定擔保債權總金額540萬元予以清償，並使第一商銀就該系爭抵押權設定登記為塗銷（變更之訴）。備位依民法第244條第2項、第4項、第242條、類推適用民法第541條規定，請求㈠被上訴人2人間就系爭房地於110年2月19日所為之買賣債權行為及110年3月10日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷。㈡陳育柔應將系爭房地於110年3月10日登記，以及110年2月19日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷（變更之訴）。㈢李承錦應於回復前項所有權登記後，將系爭房地各移轉應有部分百分之56予上訴人（追加之訴）。㈣陳育柔應將其於110年3月10日以系爭房地為標的向第一商銀所設定擔保債權總金額540萬元予以清償，並使第一商銀就該系爭抵押權設定登記為塗銷（變更之訴），均屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決（除撤回、變更及追加之訴外），並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，又上訴人於本院前審或更審時所追加之訴、變更之訴，亦無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、變更及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 顏淑惠上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。