臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第14號上 訴 人 陳春菊訴訟代理人 張智學律師視同上訴人 徐光亮
徐世英徐世賢被上訴 人 王樹身
謝岱嶧林宜顯楊慶鴻張登陸林佩茹林李素卿林振漢林麗茹林振毅李正宗蕭楠獻蕭楠耀鄭秋月徐芷晨吳美華郭惠煦唐春林共 同訴訟代理人 林重仁律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國110年11月23日臺灣雲林地方法院110年度訴字第363號第一審判決，提起上訴，本院於111年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳春菊及視同上訴人徐光亮、徐世英、徐世賢應將原判決主文第一項所示編號A部分土地之地上物除去，並於其上舖設柏油路面供被上訴人通行使用部分，及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人陳春菊及視同上訴人徐光亮、徐世英、徐世賢負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第56條所謂必須合一確定者，法院就訴訟標的之法律關係對共同訴訟之各人所為裁判，不能各異其內容而言。須共同訴訟之各人在法律上必須合一確定，方屬必要共同訴訟（最高法院32年上字第2723號判決、69年度台上字第2261號判決意旨參照）。又通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，而非形成之訴，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決參照）。經查：
㈠被上訴人主張其等分別為如附表所示地號土地（下合稱系爭
土地）之所有人，系爭土地為袋地，爰請求⒈確認被上訴人對上訴人陳春菊及原審共同被告徐光亮、徐世英、徐世賢（上開4人，下合稱陳春菊等4人；就徐光亮、徐世英、徐世賢部分，下合稱徐光亮等3人）共有坐落雲林縣斗六市○○段○○○段0000地號土地（下稱7-76地號土地）如原判決附圖雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）民國（下同）110年2月26日土地複丈成果圖（乙案）（上開附圖，下稱乙案附圖）所示編號A部分、面積114平方公尺及徐光亮所有坐落同地段7-92地號土地（下稱7-92地號土地）如乙案附圖編號B部分、面積100平方公尺土地（就上開編號A、B部分土地，下依序分稱乙案編號A部分土地、乙案編號B部分土地，合稱乙案土地）之通行權存在；⒉陳春菊等4人應將乙案土地之地上物除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用。原審判決被上訴人勝訴後，僅有陳春菊具狀聲明上訴，另徐光亮等3人則並未上訴【見本院卷第9-11頁民事聲明上訴狀；至徐光亮等3人其後雖與陳春菊在本院提出之書狀上列為共同具狀人，惟徐光亮等3人之稱謂均係「視同上訴人」（見本院卷第207-211、221-223、273-277、305-309、323、327-329、359-361頁）】，先予說明。
㈡查7-76地號土地原為訴外人徐超常所有，徐超常於81年8月11
日死亡後，其繼承人即徐光亮等3人及訴外人徐光弘（於101年2月13日死亡）共同繼承徐超常所有之7-76地號土地，徐光弘死亡後，其應有部分再由徐光弘之配偶即陳春菊繼承，是以7-76地號土地現為陳春菊等4人共有；另7-92地號土地為徐光亮所有，以上為兩造所不爭執（見不爭執事項⒈、⒋、⒌）。且有被上訴人提出戶籍謄本、土地登記第一類謄本（見原審六簡調字卷第73-78頁）為證。復經原審依職權調取全戶除戶資料查詢結果（見原審訴字卷第31-35頁)；及本院依職權調取土地建物查詢資料、異動索引查詢資料（見本院卷第89-97頁）可稽，堪信為真實。
㈢被上訴人就提起確認通行權存在之訴部分，係訴請法院對特
定之處所及方法確認其有通行權限，且兩造對本件請求確認通行權存在之訴之性質屬確認之訴，並不爭執（見不爭執事項⒍），是就此部分確認通行權存在之訴訟事件應屬確認訴訟性質，應堪認定。
㈣依上述，就乙案編號A部分土地雖僅陳春菊具狀聲明上訴，然
該部分土地即7-76地號土地既為陳春菊等4人因繼承、再轉繼承而取得共有，已如前述，是被上訴人請求確認其等就陳春菊等4人共有乙案編號A部分土地有通行權，及陳春菊等4人應將乙案編號A部分土地之地上物除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用部分（下稱7-76地號土地之訴），其訴訟標的對於陳春菊等4人必須合一確定，故本件雖僅陳春菊對於原判決該部分提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於同造未提起上訴之徐光亮等3人，自應將徐光亮等3人併列為視同上訴人。至於7-92地號土地部分，則與上開7-76地號土地之地號有別，產權各異，屬可特定、區分之相異所有權標的，被上訴人雖以本件訴訟一併請求確認其等就徐光亮所有乙案編號B部分土地有通行權及徐光亮應將乙案編號B部分土地之地上物除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用（下稱7-92地號土地之訴）。惟就本件訴訟而言，不論採上開乙案或原判決論述之甲、丙案土地為通行（上開2案之說明詳後述），均會行經乙案編號A部分土地（此部分論述於後），可見乙案編號A部分土地並非必須與乙案編號B部分土地連結始可，而係得予割裂分別論斷之。且本件請求確認通行權存在之訴之性質屬確認之訴，亦如前述，此情形，即與形成之訴，對於通行方法之確定，賦與法院裁量權，應由法院依職權認定之情不同。是就上開2筆土地之訴訟標的而言，並無合一確定之必要，此部分自無民事訴訟法第56條第1項所規定或類似必要共同訴訟之情形，尚無同造一人上訴即生全體上訴之效力。徐光亮就7-92地號土地之訴經第一審為其敗訴之判決，未據其聲明不服而告確定，陳春菊對於7-76地號土地之訴上訴之效力，對被上訴人與徐光亮間關於7-92地號土地之訴不生視同上訴之效力，是以後者自非本院審理之範圍【至陳春菊就7-92地號土地之訴部分，並無上訴利益，其就該部分以自己名義所提之上訴，於法未合，由本院另以裁定駁回】。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。
本件被上訴人在原審即請求確認就乙案土地之通行權存在；陳春菊等4人應將前項所示土地之地上物除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用。嗣於本院審理中，就補充請求權基礎部分（補充後之請求權詳後述），核屬補充法律上之陳述，並無不合，應予准許。又本件核屬補充其法律上之陳述，非屬訴之變更，無須得上訴人同意，在此敘明。
三、徐光亮等3人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：徐超常於63年間設計興建公園新村建案（下稱系爭建案），以簽訂房屋委建契約書之方式對外銷售，系爭建案坐落土地及其所有之情形如附表所示。系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，徐超常原規劃在當時為其所有之7-76地號土地，及其子徐光亮所有7-92地號土地上，設置如原判決後附附圖斗六地政110年2月26日土地複丈成果圖（甲案）（上開附圖，下稱甲案附圖）所示編號A、占地面積242平方公尺、編號B、占地面積67平方公尺，寬度均為6公尺寬私設巷道（嗣編定為雲林縣斗六市○○街00巷0弄；以下就道路名稱部分，均位在雲林縣斗六市），以連接預定道路即六合街（上開通行方案，下稱甲案）。系爭建案落成後，徐超常另在7-76、7-92地號土地，及同段7-23地號土地（下稱7-23地號土地）上，設立如原判決後附附圖（丙案）（上開附圖，下稱丙案附圖）所示之道路（即○○街00巷）供住戶通往立德街（上開通行方案，下稱丙案），並經雲林縣政府鋪設柏油路面，而○○街00巷0弄則日漸堵塞無法通行，然該道路部分占有7-23地號土地。嗣7-23地號土地移轉予訴外人蔡文富，其於110年間刨除7-23地號土地其上之柏油路面，並以烤漆浪板將7-23地號土地圍住，致系爭土地無法達通行之使用目的。被上訴人乃改由乙案土地，即寬度均為6公尺寬之私設巷道（即原○○街00巷），以連接立德街【關於7-92地號土地之訴部分，非本院審理之範圍，以下不予論述】，又被上訴人通行乙案編號A部分土地亦符合袋地通行權之要件。再徐超常死亡後，陳春菊等4人因繼承、再轉繼承而共有7-76地號土地，自應繼受徐超常與被上訴人或前手間之契約關係；另徐超常規劃私設巷道，應有取得徐光亮之同意。是被上訴人對陳春菊、徐世英、徐世賢（上開3人，下合稱陳春菊等3人）部分，自得基於被上訴人或前手與徐超常間之房屋委建契約書所生之使用借貸關係及繼承關係，或民法第787條第1、2項規定；對徐光亮部分，得依被上訴人或前手與徐光亮間之使用借貸關係，或民法第787條第1、2項規定，擇一請求確認被上訴人就陳春菊等4人共有乙案編號A部分土地有通行權存在。並得對陳春菊等3人部分，基於使用借貸關係所衍生之附隨義務及繼承關係，或民法第788條第1項規定；對徐光亮部分，依使用借貸關係所衍生之附隨義務或民法第788條第1項規定，擇一請求陳春菊等4人應將乙案編號A部分土地之地上物除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用。原審判決並無違誤，上訴並無理由等語；並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯稱：㈠陳春菊部分：被上訴人均非當年與徐超常訂立房屋委建契約
書之人，依契約相對性，陳春菊等4人不受房屋委建契約書之拘束。且依房屋委建契約書及後附附件，並無約定提供土地作為道路通行使用之義務。如認有提供之義務，該約定之甲案早因意思實現改為丙案而廢棄，而就被上訴人請求乙案部分，已逾越民法第365條規定之6個月除斥期間，房屋委建契約書亦罹於民法第125條規定之15年消滅時效。陳春菊等4人並未就7-76地號土地有與被上訴人約定使用借貸之合意；縱有成立使用借貸關係，爰依民法第472條第1款為終止借貸關係之意思表示。就被上訴人依袋地通行權為請求部分，應以最小損害方式為之，即丙案路寬4.9公尺，為舊有之道路通行。原判決判准被上訴人之請求，實有不當。爰提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡徐光亮等3人部分：其等未於本院審理時到庭，惟其等於原審
所為之主張及本院提出之書狀陳述，如前開陳春菊所述【另徐光亮未就原判決關於7-92地號土地之訴，不利於徐光亮部分為上訴，已告確定，本院不再論述】。
三、本件經整理兩造不爭執事項（徐光亮等3人除外，下稱兩造不爭執部分，徐光亮等3人均除外，合此說明）如下：
⒈徐超常於63年間設計興建系爭建案，以簽訂房屋委建契約書
之方式對外銷售。系爭建案原規劃為坐南朝北及坐北朝南各6戶，中間則設置4公尺巷道，從基地西北側連接主要道路；嗣後變更設計為坐南朝北及坐北朝南各7戶，中間則設置6公尺寬巷道，並在7-76、7-92地號土地其上設置如甲案之6公尺寬私設巷道（嗣編定為○○街00巷0弄），以連接預定道路（即六合街）。7-76地號土地之所有權人為陳春菊等4人，7-92地號土地之所有權人為徐光亮。
⒉系爭建案坐落土地及其所有之情形如附表所示。
⒊系爭建案落成後，建商徐超常另在坐落7-76、7-92、7-23地
號土地其上設立如丙案所示之道路（即○○街00巷）供住戶通往立德街，並經雲林縣政府鋪設柏油路面，而○○街00巷0弄則日漸堵塞無法通行，然該道路部分占有7-23地號土地。嗣7-23地號土地移轉予蔡文富，其於110年間刨除占用7-23地號土地部分之柏油路面，並以烤漆浪板將7-23地號土地圍住。
⒋徐超常於81年8月11日死亡，其法定繼承人為其子女即徐光亮
等3人及徐光弘（於101年2月13日死亡）。又徐光弘之配偶為陳春菊。
⒌徐光亮等3人及徐光弘共同繼承徐超常所有之7-76地號土地，
徐光弘死亡後，其應有部分再由陳春菊繼承。7-92地號土地為徐光亮所有。
⒍本件請求確認通行權存在之訴之性質屬確認之訴；又上訴人
對被上訴人提起本件訴訟，於程序上有確認利益此點不爭執。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人就陳春菊等4人共有乙案編號A部分土地有通行權存
在，理由如下：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。再被上訴人就提起確認通行權存在之訴部分，係訴請法院對特定之處所及方法確認其有通行權限，屬確認訴訟性質，已如前述，是法院審理之訴訟標的及範圍即應受其聲明之拘束。
⒉被上訴人主張其等分別為系爭土地之所有人，系爭土地為袋
地，須通行陳春菊等4人共有乙案編號A部分土地以連接對外道路，乙案編號A部分土地現況為柏油路面，且無設置地上物，並自82年起迄今均作為通行使用等節，業據提出土地登記第一、二類謄本、建物登記第一類謄本、國土測繪圖資服務雲-定位查詢資料、現況照片等（見原審六簡調字卷第5-37頁反面、49、77-78、80、82頁）為證。並經原審會同兩造暨地政機關人員履勘現場查明，製有勘驗筆錄、現況圖、現場照片在卷（見原審六簡調字卷第95-97頁）可稽；及本院依職權調取土地建物查詢資料（見本院卷第89-91頁）可稽，互核均屬相符。陳春菊對被上訴人上開主張，僅就路寬表示約為4.98公尺外，其餘均表示無意見（見本院卷第244、2
46、290頁）。然本件不論採被上訴人主張之乙案、甲案，或陳春菊等4人所辯之丙案土地為通行，均會行經乙案編號A部分土地，此有上開3案之附圖（見原判決後附之甲、乙、丙案附圖）可稽；而上開3案就路寬部分均標示為6公尺，甚且陳春菊等4人之原審共同訴訟代理人於原審審理時，亦表示「乙案我們也沒有意見」等語（見原審訴字卷第84頁；本院卷第370頁）；及陳春菊於本院審理時表示「對於法規有規定路寬應達6公尺無意見」等語（見本院卷第291頁）；參以徐超常於63年間設計興建系爭建案時，即變更設計為坐南朝北及坐北朝南各7戶，中間則設置6公尺寬巷道，並在7-76、7-92地號土地其上設置如甲案之6公尺寬私設巷道，系爭建案落成後，徐超常另設立丙案道路供住戶通行等情（見不爭執事項⒈、⒊）；以上顯見乙案編號A部分土地之路寬，自始迄今均規劃並設置為6公尺寬度，此亦為陳春菊等4人所明知且同意，否則焉會自行提出路寬亦為6公尺之丙案通行方案？是陳春菊其後對乙案編號A部分土地之路寬6公尺仍為爭執，實不足採；被上訴人之主張，則應堪採信。綜合斟酌上情，乙案編號A部分土地現況為柏油路面，且無設置地上物，並自82年起迄今均作為通行使用，此通行路徑，應屬損害鄰地最小之方式。是被上訴人依民法第787條第1、2項規定，主張對乙案編號A部分土地有通行權存在，應屬有據。
⒊綜上，被上訴人依民法第787條第1、2項規定，請求確認被上
訴人就陳春菊等4人共有乙案編號A部分土地有通行權存在，應屬有據。又前開有理由部分，本院既為被上訴人准許之判決，關於其此部分另依被上訴人或前手與徐超常間之房屋委建契約書所生之使用借貸關係及繼承關係，暨被上訴人或前手與徐光亮間之使用借貸關係為請求部分，即無再予審究之必要，併此敘明。再就兩造另關於甲案、丙案、時效等節之攻防，亦無論述之必要，附此說明。㈡被上訴人請求陳春菊等4人應將乙案編號A部分土地之地上物
除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用部分，為無理由，說明如下：
查被上訴人自陳：乙案編號A部分土地現況有鋪設柏油，且沒有設置地上物，目前無地上物除去問題等語（見本院卷第291頁），並有現況照片（見原審六簡調字卷第97頁）可稽，堪信為真實。是本件乙案編號A部分土地之現況已有鋪設柏油路面供通行使用，且陳春菊等4人亦無妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用之情事，尚難認被上訴人有請求除去地上物及另鋪設柏油路面之必要。被上訴人徒以陳春菊等4人在本件訴訟中有為否認其等使用該部分土地作為道路使用之權利，乃為此部分請求等語，並無足採。是以被上訴人對陳春菊等3人部分，基於使用借貸關係所衍生之附隨義務及繼承關係，或民法第788條第1項規定；對徐光亮部分，依使用借貸關係所衍生之附隨義務或民法第788條第1項規定，請求陳春菊等4人應將乙案編號A部分土地之地上物除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1、2項規定，請求確認被上訴人就陳春菊等4人共有乙案編號A部分土地有通行權存在，為有理由，應予准許；另對陳春菊等3人部分，基於使用借貸關係所衍生之附隨義務及繼承關係，或民法第788條第1項規定；對徐光亮部分，依使用借貸關係所衍生之附隨義務或民法第788條第1項規定，請求陳春菊等4人應將乙案編號A部分土地之地上物除去，並於其上鋪設柏油路面供被上訴人通行使用，則為無理由，不應准許，而予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為陳春菊等4人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合（原審判決確認被上訴人就陳春菊等4人共有乙案編號A部分土地有通行權存在，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持）。陳春菊仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
書記官 蘭鈺婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 所有權人 地號土地 建號/門牌 卷證頁碼 1 王樹身 雲林縣斗六市○○段○○○段0000地號土地 同段177建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷0號 原審六簡調字卷第5、6頁 2 謝岱嶧 雲林縣斗六市○○段○○○段000地號土地 同段165建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷0號 原審六簡調字卷第7、8頁 3 林宜顯 雲林縣斗六市○○段○○○段0000地號土地 同段183建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷0號 原審六簡調字卷第9、10頁 4 楊慶鴻 雲林縣斗六市○ ○段○○○段00 00地號土地 同段306建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷0號 原審六簡調字卷第11、12頁 5 張登陸 雲林縣斗六市○ ○段○○○段00 00、0000地號土地 同段173建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第13-15頁 6 林佩茹 雲林縣斗六市○ ○段○○○段00 00地號土地 同段218建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第16、17頁 7 林李素卿、林振漢、林佩茹 、林麗茹、林振毅 雲林縣斗六市○ ○段○○○段00 00、0000地號土地 同段1025建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第18-22頁 8 李正宗 雲林縣斗六市○ ○段○○○段00 000地號土地 同段319建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第23、24頁 9 蕭楠獻 、蕭楠耀 雲林縣斗六市○ ○段○○○段00 00地號土地 同段353建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第25、26頁 10 鄭秋月 雲林縣斗六市○ ○段○○○段00 00地號土地 同段3949建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第27、28頁 11 徐芷晨 雲林縣斗六市○○段○○○段0000地號土地 同段175建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第29、30頁 12 吳美華 雲林縣斗六市○○段○○○段0000地號土地 同段199建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第31、32頁 13 郭惠煦 雲林縣斗六市○○段○○○段0000地號土地 同段212建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第33、34頁 14 唐春林 雲林縣斗六市○○段○○○段0000地號土地 同段182建號建物/雲林縣斗六市○○街00巷00號 原審六簡調字卷第35、36頁