臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第249號上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師被上訴人 李明融即李鎭農即余鎭農
吳國斌訴訟代理人 張智學律師上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年8月8日臺灣雲林地方法院111年度訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人已由林德雲變更為顏志堅，再由顏志堅變更為胡木源，有上訴人提出之經濟部民國110年10月6日經授商字第00000000000號函、112年1月4日經授商字第00000000000號函、股份有限公司變更登記表影本附卷可稽(本院卷第69至81、159至161頁)，茲據顏志堅、胡木源先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人李明融即李鎭農即余鎭農（下稱李明融）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：李明融前積欠原債權人即訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）如原法院89年度執字第6942號債權憑證所示原法院88年度促字第4975、4976號支付命令之債權（下稱系爭債權①、②）未獲清償，嗣經第一銀行於91年11月15日將系爭債權①、②讓與訴外人龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6月25日將上開債權讓與中華開發資產管理股份有限公司，嗣中華開發資產管理股份有限公司與中華成長三資產管理股份有限公司於108年7月1日合併，以後者為存續公司，嗣再更名為中華開發資產管理股份有限公司即上訴人，故上訴人已對李明融取得系爭債權①、②。上訴人向原法院聲請強制執行李明融之財產，該院以110年度司執字第24562號受理後，併入該院110年度司執字第21841號清償債務強制執行事件執行後，發現李明融所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號、面積2,845.04平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）上，有抵押權人即被上訴人吳國斌（下稱吳國斌）所設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣(下同)2,400萬元，存續期間自81年1月11日至111年1月11日止，債權額比例為全部之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭土地經鑑價後，核定最低拍賣價格僅1,851,000元，不足清償吳國斌所陳報系爭抵押權所擔保之債權1,960萬元，經該院撤銷查封而終結執行程序，造成上訴人無法就系爭土地拍賣取償，致私法上地位有受侵害之危險，故上訴人有提起本件確認之訴之確認利益。依吳國斌提出之原法院111年度司執字第6255號債權憑證，其原始之執行名義為原法院88年度促字第3545號確定支付命令（其上所載債權下稱系爭債權③），惟上訴人非該支付命令當事人或其既判力主觀範圍所及之人，故仍可爭執該債權存否。且關於系爭債權③之性質、歷次債權讓與是否有依民法第298條規定通知債務人，亦應由被上訴人舉證，不能逕認為一般借款。縱認系爭債權③存在，系爭抵押權登記並未載明所「擔保債權之種類及範圍」而無從得知所擔保之債權為何，而依吳國斌所提出原法院100年度司執字第23711號債權憑證，亦僅能得知其對李明融之系爭債權③係受讓自他人，尚無從得知系爭抵押權最初設定時，設定契約書或其他約事項有無載明所擔保之債權，若無，此項概括最高限額抵押權之設定，即屬無效，不生後續移轉系爭抵押權予吳國斌之問題。再者，系爭抵押權所約定之原債權確定期日為111年，吳國斌雖主張第一銀行聲請原法院核發88年度促字第3545號支付命令時，系爭抵押權所擔保之債權已經確定，惟未能提出最高限額抵押權債權確定證明書，亦無證據證明擔保債權所由發生之法律關係業經終止，且系爭土地歷次查封均經撤銷，擔保債權亦未因而確定，則吳國斌受讓系爭債權③時，系爭抵押權所擔保之債權既尚未確定，依民法第881條之6規定，系爭抵押權不隨同移轉，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權即失所附麗。又縱認系爭抵押權所擔保債權已經確定，亦因而質變為普通抵押權，依抵押權之從屬性，吳國斌所為系爭抵押權讓與登記，因債權已先行移轉，系爭抵押權亦失所附麗。再依民法第137條第3項規定，原法院88年度促字第3545號支付命令之請求權消滅時效為5年，吳國斌所提出原法院101年3月6日核發之100年度司執字第23711號債權憑證，至原法院110年受理強制執行時，系爭債權③已時效完成，系爭抵押權亦失所附麗。綜上，系爭抵押權所擔保之債權不存在或已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦失所附麗，上訴人爰訴請確認吳國斌對李明融所有之系爭土地所登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項中段規定，代位請求李明融塗銷系爭抵押權登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認吳國斌對李明融所有系爭土地由雲林縣○○地政事務所於101年6月14日以北地資字第000000號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額為本金最高限額2,400萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈢吳國斌應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠吳國斌則以：伊對李明融之系爭債權③，源自第一銀行對訴外
人余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠之借款債權，前經第一銀行向原法院聲請核發支付命令，請求余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠連帶清償1,960萬元本金及利息、違約金，經該院核發88年度促字第3545號支付命令，余瑞璋部分並未異議而確定；黃青龍、蘇敏棠部分聲明異議後，由原法院88年度重訴字第77號、本院90年度重上字第64號判決第一銀行勝訴確定。而擔保上開債權之系爭抵押權，其所擔保之基礎法律關係為借款法律關係，原係由余瑞璋於81年1月14日設定予第一銀行，權利價值為本金最高限額860萬元，嗣於84年7月31日變更權利價值為2,400萬元，嗣第一銀行將上開債權讓與龍星昇公司，系爭抵押權則於92年5月12日讓與登記予龍星昇公司；龍星昇公司於96年8月2日將上開債權讓與訴外人宏亞國際資產管理服務股份有限公司（下稱宏亞公司），系爭抵押權則於96年9月27日讓與登記予宏亞公司；宏亞公司於98年5月7日將上開債權讓與李宗明，並由原法院以96年度簡聲字第28號裁定為公示送達，系爭抵押權則於98年5月27日讓與登記予李宗明；李宗明於101年6月6日將上開債權讓與伊，並由原法院以110年度司聲字第236號裁定為公示送達，系爭抵押權則於101年6月14日讓與登記予伊。伊對李明融之系爭債權③，與上訴人對李明融之系爭債權①、②之原始債權人均為第一銀行，上訴人應不得為與讓與人相反之主張。又依民法第881條之12第1項第1、3、6款規定，系爭抵押權所擔保之債權在第一銀行聲請核發原法院88年度促字第3545號支付命令時已經確定，之後上開歷次債權讓與與抵押權異動之對象、過程及時間均甚密集，並無民法第881條之6規定之適用，足徵系爭抵押權所擔保之債權確為系爭債權③。且原債權人李宗明業經原法院依該院88年度促字第3545號確定支付命令換發100年度司執字第23711號債權憑證，具有與確定判決同一之效力，嗣再經原法院換發111年度司執字第6255號債權憑證予伊；另系爭土地登記謄本亦記載系爭抵押權所擔保之債權已經確定，並經地政事務所准予變更最高限額抵押權人為伊，故伊已合法取得系爭抵押權及所擔保之系爭債權③。又系爭債權③為借款請求權，依民法第125條規定，消滅時效為15年，經債權人第一銀行於88、91年取得確支付命令及確定判決後，先後經債權受讓人龍星昇公司、李宗明及伊分別於93、
100、111年間，持執行名義聲請強制執行換發債權憑證而中斷時效並重新起算時效，故尚未罹於時效。上訴人之上訴為無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡李明融未於原審及本院到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項（下列事項均經上訴人及吳國斌到庭不爭執，而李明融已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民法第280條第3項、第1項規定，應視同自認）：
㈠系爭土地（重劃前為○○段00-0、00-0、00-0、00-0地號）原
為余瑞璋於71年2月15日登記買賣取得所有權，於81年1月14日登記設定擔保債權總金額本金最高限額860萬元、存續期間自81年1月11日至111年1月11日之抵押權（即系爭抵押權）予第一銀行，再先後於83年1月26日、84年7月31日分別登記變更權利價值為1,200萬元及2,400萬元；嗣先後經第一銀行於92年5月12日登記讓與系爭抵押權予龍星昇公司；龍星昇公司於96年9月27日登記讓與系爭抵押權予宏亞公司；宏亞公司於98年5月27日登記讓與系爭抵押權予李宗明；李宗明於101年6月14日登記讓與系爭抵押權予吳國斌。余瑞璋於103年2月23日死亡，李明融(原名余國旦，84年2月21日改名為余鎭農，93年3月11日改從母姓李，同年月改名為李明融)為余瑞璋之繼承人，於110年11月4日登記因繼承（原因發生日期為103年2月23日）取得系爭土地所有權（原審卷第123至149頁地籍異動索引、第157至159、169、183、193頁土地登記簿、第471至475頁土地登記謄本）。
㈡第一銀行○○分行前向余鎭農（即李明融）、余瑞璋、黃青龍
請求連帶清償300萬元本金及利息、違約金（即系爭債權①），經原法院核發88年度促字第4975號支付命令確定（原審卷第245至249頁支付命令及確定證明書）。
㈢第一銀行○○分行前向余鎭農（即李明融）、余瑞璋、林玉玲
請求連帶清償11,804,722元本金及利息、違約金（即系爭債權②），經原法院核發88年度促字第4976號支付命令確定（原審卷第239至243頁支付命令及確定證明書）。
㈣第一銀行○○分行前以系爭債權①、②對余鎭農（即李明融）、
余瑞璋、林玉玲向原法院聲請強制執行，經該院核發89年執字第6942號債權憑證（原審卷第19頁債權憑證）。
㈤第一銀行於91年11月15日將系爭債權①、②讓與龍星昇公司，
龍星昇公司再於97年6月25日將上開債權讓與中華開發資產管理股份有限公司，嗣中華開發資產管理股份有限公司與中華成長三資產管理股份有限公司合併，以後者為存續公司，嗣再更名為中華開發資產管理股份有限公司即上訴人，此即上訴人對李明融之債權。
㈥第一銀行前借款720萬元、960萬元、280萬元，共計1,960萬
元予余瑞璋，由黃青龍、蘇敏棠擔任連帶保證人（原審卷第409至415頁第一銀行111年4月7日一北港字第00060號函及借據3份），嗣經第一銀行向原法院聲請核發支付命令，請求余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠連帶清償1,960萬元本金及利息、違約金（即系爭債權③），經原法院核發88年度促字第3545號支付命令，余瑞璋部分並未異議而於88年5月18日確定(同卷第219至221頁支付命令及確定證明書）；黃青龍、蘇敏棠部分經聲明異議，由原法院88年度重訴字第77號判決第一銀行勝訴，並經本院90年度重上字第64號判決駁回黃青龍、蘇敏棠之上訴而確定（同卷第225至238頁上開一、二審判決及確定證明書)。
㈦第一銀行於91年間將系爭債權③讓與龍星昇公司（原審卷第40
9至415頁第一銀行111年4月7日一北港字第00060號函及借據3份、91年11月15日登報）；龍星昇公司於96年8月2日將上開債權讓與宏亞公司，並以存證信函通知黃青龍、蘇敏棠（均已收受），及經原法院以96年11月19日96年度簡聲字第28號裁定對余瑞璋為債權讓與意思表示通知之公示送達（同卷第259頁債權讓與證明書、第261至263頁裁定及公示送達證書、第264至266頁存證信函及回執）；宏亞公司於98年5月7日將上開債權讓與李宗明，並以存證信函通知余瑞璋、蘇敏棠、黃青龍（均已收受）（同卷第260頁債權讓與證明書、第267至268頁存證信函及回執）；李宗明於101年6月6日將上開債權讓與吳國斌，並經原法院以110年度司聲字第236號裁定對余瑞璋之繼承人即李明融為債權讓與意思表示通知之公示送達（同卷第279頁債權讓與證明書、本院卷第153至154頁裁定）。
㈧系爭債權③先後經龍星昇公司對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠向原
法院聲請強制執行，經該院核發93年度執字第1204號債權憑證（原審卷第256至257頁債權憑證）；李宗明對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠向原法院聲請強制執行，經該院核發100年度司執字第23711號債權憑證（同卷第275至276頁債權憑證）；及吳國斌對黃青龍、蘇敏棠、余瑞璋之繼承人即李明融向原法院聲請強制執行，經該院核發111年度司執字第6255號債權憑證（同卷第75至77頁債權憑證）。
四、本件爭點如下：㈠被上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡上開債權是否已經罹於時效而消滅？㈢上訴人請求確認被上訴人2人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位李明融向吳國斌請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？本院之判斷如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年度台上字第1240號著有裁判可稽。查上訴人主張其為李明融之債權人，於對李明融所有之系爭土地為強制執行時，因其上有吳國斌之系爭抵押權登記，並經吳國斌主張有擔保債權1,960萬元存在，致執行無實益，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，吳國斌則主張系爭抵押權所擔保之債權即系爭債權③確屬存在，則被上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，足使上訴人法律上之地位有不安之狀態，依前開說明，上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之債權即系爭債權③存在：
⒈查第一銀行前借款720萬元、960萬元、280萬元，共計1,960
萬元予余瑞璋，由黃青龍、蘇敏棠擔任連帶保證人，嗣經第一銀行向原法院聲請核發支付命令，請求余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠連帶清償1,960萬元本金及利息、違約金（即系爭債權③），經原法院核發88年度促字第3545號支付命令，余瑞璋部分並未異議而於88年5月18日確定；黃青龍、蘇敏棠部分經聲明異議，由原法院88年度重訴字第77號判決第一銀行勝訴，並經本院90年度重上字第64號判決駁回黃青龍、蘇敏棠之上訴而確定（即不爭執事項㈥)；嗣經第一銀行於91年間將系爭債權③讓與龍星昇公司（於91年11月15日登報）；龍星昇公司於96年8月2日將上開債權讓與宏亞公司，並以存證信函通知黃青龍、蘇敏棠（均已收受），及經原法院以96年11月19日96年度簡聲字第28號裁定對余瑞璋為債權讓與意思表示通知之公示送達；宏亞公司於98年5月7日將上開債權讓與李宗明，並以存證信函通知余瑞璋、蘇敏棠、黃青龍（均已收受）；李宗明於101年6月6日將上開債權讓與吳國斌，並經原法院以110年度司聲字第236號裁定對余瑞璋之繼承人即李明融為債權讓與意思表示通知之公示送達（即不爭執事項㈦）等情，為兩造所不爭執，並有第一銀行檢送之83年1月27日借款720萬元、84年8月8日借款960萬元、85年7月25日借款280萬元之借據各1份及91年11月15日登報在卷可佐（原審卷第411至418頁），足認系爭債權③之法律關係即係由余瑞璋為借款人、黃青龍、蘇敏棠為連帶保證人向第一銀行於83年1月27日借款720萬元、於84年8月8日借款960萬元、於85年7月25日借款280萬元等3筆借款債權，且最初之債權人第一銀行已對債務人余瑞璋取得原法院88年度促字第3545號確定支付命令，及對債務人黃青龍、蘇敏棠取得本院90年度重上字第64號確定判決等執行名義，其後系爭債權③歷次之債權讓與均已合法通知債務人，最後之受讓人吳國斌已合法取得系爭債權③之借款債權。上訴人否認系爭債權③為借款債權，自屬無據。
⒉余瑞璋前以其所有之系爭土地於81年1月14日登記設定擔保債
權總金額本金最高限860萬元、存續期間自81年1月11 日至111年1月11日之抵押權（即系爭抵押權）予第一銀行，並先後於83年1月26日、84年7月31日分別登記變更權利價值為1,200萬元及2,400萬元；嗣先後經第一銀行於92年5月12日登記讓與系爭抵押權予龍星昇公司；龍星昇公司於96年9月27日登記讓與系爭抵押權予宏亞公司；宏亞公司於98年5月27日登記讓與系爭抵押權予李宗明；李宗明於101年6月14日登記讓與系爭抵押權予吳國斌。余瑞璋於103年2月23日死亡，李明融為其繼承人，於110年11月4日登記因繼承（原因發生日期為103年2月23日）取得系爭土地所有權等情（即不爭執事項㈠），為兩造所不爭執。又系爭土地於95年以前辦理所有權及他項權利登記之資料，因逾保存年限（15年）已依規銷燬，業經雲林縣北港地政事務所111年3月1日北地一字第1110001601號函覆在卷（原審卷第81頁），故已無從調取，惟觀諸系爭土地之登記謄本土地他項權利部之記載，就清償日期、利息（率）、違約金部分均係「依照各個契約約定」。吳國斌主張系爭抵押權設定時所約定擔保債權之基礎法律關係即借款法律關係，而其後所發生之系爭債權③之借款債權即為系爭抵押權擔保之債權，雖為上訴人所否認。但依第一銀行函覆原審所稱：有關余瑞璋於本行抵押權擔保之債權，業已讓與予龍星昇公司，撥款相關資料傳票已屆滿保存年限，已依規定銷毀等語，及該行所檢送之前揭83年1月27日借款720萬元、84年8月8日借款960萬元、85年7月25日借款280萬元之借據上貸放科目欄均蓋有「短期擔保放款」等文字，有第一銀行111年4月7日一北港字第00060號函及借據3份附卷可參（同卷第409至415頁），足見系爭債權③之3筆借款均為有抵押權擔保之債權無誤；復參以上開3筆借款時間均在系爭抵押權之存續期間內，且依銀行實務核貸金額一般約為設定抵押權所擔保債權金額之8成左右，以確保日後債權能完全受償，而系爭債權③之借款本金共計1,960萬元，約為系爭抵押權最後變更登記之權利價值2,400萬元之百分之82，此亦符合銀行貸款實務；再衡以系爭債權③歷次讓與之對象，均與系爭抵押權歷次讓與之對象一致，而系爭抵押權歷次讓與之異動登記之時間亦大致緊接在系爭債權③歷次債權讓與之時間後，僅因債權讓與通知及向地政事務所申請登記等作業時間而未能於同日辦理完成，堪信系爭債權③確為系爭抵押權所擔保之債權。
⒊上訴人主張吳國斌受讓系爭債權③時，系爭抵押權所擔保之債
權尚未確定，依民法第881條之6規定，系爭抵押權不隨同移轉，故系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，吳國斌則主張其受讓系爭債權③時，系爭抵押權所擔保之債權已依民法第881條之12第1、3、6款規定而確定，故無民法第881條之6規定之適用。經查：
⑴按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因
下列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至者。擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限；最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。民法第881條之12第1項第1、3、6款、第881條之6第1項前段分別定有明文。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
⑵觀諸系爭土地登記謄本上系爭抵押權之其他登記事項欄記載
「本最高限額抵押權已確定」等語（原審卷第41頁）；及系爭抵押權自李宗明移轉予吳國斌時向雲林縣北港地政事務所提出土地登記申請書之附件抵押權移轉契約書（同卷第83至95頁）亦載明「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定」、「債權一併移轉」等語。再依內政部82年11月25日（82）台內地字第0000000號函示：「按『最高額抵押權之讓與，應於決算期屆至其所擔保之債權確定時，始得與此債權一同移轉；如於所擔保之債權額確定前轉讓者，非將該最高額抵押之基礎法律關係一併移轉，不得為之，從而此種轉讓契約應以基礎契約之當事人及受讓人三面契約為之，如未經債務人參加，不得移轉。』前經本部75年8月7日台 (75) 內地字第000000號函釋有案。故最高限額抵押權所擔保之債權額已確定，抵押權人與受讓人申辦抵押權移轉登記時，即可免由抵押人及債務人會同辦理」等語；及內政部96年12月5日內授中辦地字第0000000000號函示：「最高限額抵押權發生確定事由後，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性與普通抵押權完全相同，其移轉登記得依普通抵押權移轉之方式為之，並無須抵押人或債務人會同辦理，惟抵押權人仍應出具最高限額抵押權確定之有關證明文件，始得辦理；登記機關為移轉登記時，……資料內容為『本最高限額抵押權已確定』，同時於他項權利部其他登記事項欄登載，以保障後次序抵押權人及一般債權人權利。」等語。則系爭抵押權為最高限額抵押權，如於所擔保之債權額確定前轉讓，應將基礎法律關係一併移轉，並應以基礎契約之當事人及受讓人三面契約為之；如所擔保之債權額已確定，該最高限額抵押權之從屬性已與普通抵押權相同，抵押權人與受讓人申辦抵押權移轉登記時，即無須抵押人及債務人會同辦理，惟仍應出具最高限額抵押權確定之有關證明文件始得辦理。而本件於李宗明將系爭抵押權移轉予吳國斌時，並未經抵押人及債務人會同辦理，且依上開土地登記申請書之附繳證件欄有記載原抵押權（變更）移轉契約書5份、原抵押權設定契約書1份，惟未見有提出上開契約書，但仍經地政機關核准辦理，足見地政機關係依憑當時尚留存之系爭土地先前歷次申請登記之相關資料而辦理，並據以認定系爭抵押權所擔保之債權已經確定。嗣後雖因相關資料已逾保存年限而銷毀致無從調取，仍不能據此即認系爭抵押權所擔保之債權尚未確定。
⑶吳國斌主張系爭抵押權所擔保之債權於第一銀行聲請核發原
法院88年度促字第3545號支付命令時已經確定乙節，固未能舉證以實其說，尚無從採信。然依第一銀行曾於88年7月29日查封系爭土地，嗣於89年10月9日塗銷查封（原審卷第153、163、175、187；127、133、139、145頁），及第一銀行前曾以系爭債權③之執行名義即原法院88年度促字第3545號確定支付命令聲請強制執行，經原法院於89年9月7日核發88年度執字第4990號債權憑證（同卷第257頁），足見第一銀行對於系爭債權③曾積極行使債權，並聲請就系爭土地為強制執行，但因執行無效果而塗銷查封，及其後系爭土地於90年5月15日再經查封並於90年11月15日塗銷查封（同卷第127、133、139、145頁），均未生系爭抵押權所擔保債權發生確定之效力；惟系爭土地於91年1月21日再經彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）○○分行以原法院91年1月16日雲院祺民執全丁決字第91-62號函為假扣押登記至今（同卷第41、127、133、139、145頁），第一銀行則於91年11月15日將系爭債權③讓與龍星昇公司，衡情第一銀行等金融機構在讓與不良債權前，對於該債權有無抵押權擔保、抵押物之不動產價值、有無遭他人查封、抵押權之順位，及如為最高限額抵押權，其所擔保之債權是否已經確定等攸關讓與債權價值之各項衡量標準，應會先為詳盡調查以決定讓與之對價，堪信第一銀行在將系爭債權③讓與龍星昇公司之前，已能透過公開之系爭土地登記資料，知悉系爭土地已為他債權人即彰化銀行聲請強制執行經原法院為假扣押查封登記之事實，而該假扣押查封登記至今尚未經撤銷，自已發生系爭抵押權所擔保之債權確定之效力。則依前揭說明，於第一銀行將系爭債權③讓與龍星昇公司前，系爭抵押權所擔保之債權應已確定為系爭債權③，並回復抵押權之從屬性，而無民法第881條之6第1項前段規定之適用，且於系爭債權③讓與龍星昇公司時，系爭抵押權亦依民法第295條第1項規定隨同移轉，其後再為前揭歷次債權讓與及一併為系爭抵押權之讓與，均未違反抵押權之從屬性，吳國斌自已合法取得系爭債權③及其擔保即系爭抵押權。上訴人主張吳國斌受讓系爭債權③時，系爭抵押權所擔保之債權尚未確定，故系爭抵押權不生移轉之效力，或系爭抵押權所擔保之債權雖已確定，但因已先行移轉，致系爭抵押權失所附麗等情，均非可採。
㈢被上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效：
⒈按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。依督促程序，聲
請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。民法第129條第1項、第2項第1、5款、第137條第1、3項分別定有明文。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權即系爭債權③之3筆借款債權，前
經最初之債權人第一銀行對債務人余瑞璋取得原法院88年度促字第3545號確定支付命令，及對債務人黃青龍、蘇敏棠取得本院90年度重上字第64號確定判決等執行名義，並經第一銀行以上開確定支付命令聲請強制執行，經原法院於89年9月7日核發88年度執字第4990號債權憑證，之後第一銀行於91年間將該債權讓與龍星昇公司，龍星昇公司再將該債權讓與宏亞公司，宏亞公司再將該債權讓與李宗明，最後由李宗明將該債權讓與吳國斌等情，已如前述。又龍星昇公司受讓系爭債權③之後，曾持原法院88年度執字第4990號債權憑證，對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠聲請強制執行，經原法院核發93年度執字第1204號債權憑證（原審卷第256至257頁）；李宗明受讓上開債權後，曾持原法院93年度執字第1204號債權憑證，對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠聲請強制執行，經原法院核發100年度司執字第23711號債權憑證（同卷第275至276頁）；吳國斌受讓上開債權後，則持原法院100年度司執字第23711號債權憑證，對黃青龍、蘇敏棠、余瑞璋之繼承人即李明融聲請強制執行，經原法院核發111年度司執字第6255號債權憑證（同卷第75至77頁債權憑證）等情，為兩造所不爭執（即不爭執事項㈧），並有各該債權憑證在卷可查。則系爭債權③為借款債權，依民法第125條規定，其請求權之消滅時效為15年，並曾先後於88年、93年、100年、111年經債權人持執行名義聲請強制執行而中斷時效，並自各該中斷之事由終止時即執行程序終結時重行起算時效，故系爭債權③即系爭抵押權所擔保之債權至今尚未罹於時效，可以認定。上訴人雖主張吳國斌所受讓之系爭債權③應適用民法第137條第3項規定，因時效中斷而重行起算之時效期間為5年云云，惟系爭債權③並非原有消滅時效期間不滿5年之請求權，自無上開規定之適用，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權即系爭債權③已罹於時效，故系爭抵押權已失所附麗乙節，亦無足採。
㈣綜上所述，上訴人主張被上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之
債權不存在，或因已罹於時效而消滅，致系爭抵押權已失所附麗等節，均不足採，則上訴人訴請確認被上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位李明融向吳國斌請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由，均應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
本件時序表：
日期： 事件 卷證出處 71年2月15日 余瑞璋取得系爭土地所有權 不爭執事項㈠ 81年1月14日 余瑞璋將系爭土地設定擔保本金最高限額860萬元、存續期間自81年1月11日起至111年1月11日之抵押權（即系爭抵押權）予第一銀行 不爭執事項㈠ 83年1月26日 余瑞璋變更登記系爭抵押權之權利價值為1,200萬元 不爭執事項㈠ 83年1月27日 720萬元借據(借款人余瑞璋、連帶保證人黃青龍、蘇敏棠) 原審卷第411頁 84年7月31日 余瑞璋變更登記系爭抵押權之權利價值為2,400萬元 不爭執事項㈠ 84年8月8日 960萬元借據(借款人余瑞璋、連帶保證人黃青龍、蘇敏棠) 原審卷第413頁 85年7月25日 280萬元借據(借款人余瑞璋、連帶保證人黃青龍、蘇敏棠) 原審卷第415頁 88年4月17日 88年5月18日 91年4月10日 第一銀行○○分行就上開720萬元、960萬元、280萬元共計1,960元萬元借款本金及利息、違約金即系爭債權③聲請原法院對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠核發支付命令，經該院於88年4月17日核發88年度促字第3545號支付命令，余瑞璋未聲明異議而於88年5月18日確定；黃青龍、蘇敏棠部分聲明異議後，經原法院88年度重訴字第77號、本院90年度重上字第64號均判決第一銀行勝訴，並由原法院於91年4月10日核發確定證明書。 不爭執事項㈥ 88年5月24日 第一商銀○○分行就300萬元本金及利息、違約金即系爭債權①向原法院聲請對余瑞璋、余鎭農（即李明融)、黃青龍核發支付命令，經該院核發88年度促字第4975號支付命令並確定（支付命令附表記載：87年5月18日借款200萬元；87年10月3日借款100萬元） 不爭執事項㈡ 88年5月25日 第一銀行○○分行就11,804,722元本金及利息、違約金即系爭債權②向原法院聲請對余瑞璋、余鎭農（即李明融）、林玉玲核發支付命令，經該院核發88年度促字第4976號支付命令並確定（支付命令附表記載：84年4月22日借款4,715,232元；86年5月29日借款7,089,490元） 不爭執事項㈢ 88年7月29日 89年10月9日 第一銀行於88年7月29日查封系爭土地，於89年10月9日塗銷查封 原審卷第153、163、175、187；127、133、139、145頁 89年9月7日 第一銀行經原法院核發88年度執字第4990號債權憑證（執行名義為原法院88年度促字第3545號確定支付命令） 原審卷第257頁 90年5月15日 90年11月15日 系爭土地於90年5月15日經查封，於90年11月15日塗銷查封 原審卷第127、133、139、145頁 90年8月27日 第一銀行○○分行以系爭債權①、②對余瑞璋、余鎭農（即李明融)、林玉玲向原法院聲請強制執行，經該院核發89年執字第6942號債權憑證 不爭執事項㈣ 91年1月21日 系爭土地經彰化銀行○○分行以原法院91年1月16日雲院祺民執全丁決字第91-62號函為假扣押登記至今 原審卷第41、127、133、139、145頁 91年11月15日 第一銀行將系爭債權①、②讓與龍星昇公司 不爭執事項㈤ 91年11月15日 第一銀行將系爭債權③讓與龍星昇公司並登報 原審卷第409至418頁 92年5月12日 第一銀行將系爭抵押權登記讓與龍星昇公司 不爭執事項㈠ 93年11月3日 龍星昇公司以系爭債權③對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠向原法院聲請強制執行，經該院核發93年度執字第1204號債權憑證 不爭執事項㈧ 96年8月2日 龍星昇公司將系爭債權③讓與宏亞公司 不爭執事項㈦ 96年9月27日 龍星昇公司將系爭抵押權登記讓與宏亞公司 不爭執事項㈠ 97年6月25日 龍星昇公司將系爭債權①、②讓與上訴人 不爭執事項㈤ 98年5月7日 宏亞公司將系爭債權③讓與李宗明 不爭執事項㈦ 98年5月27日 宏亞公司將系爭抵押權登記讓與予李宗明 不爭執事項㈠ 98年6月8日 00年00月間 李宗明於98年6月8日就系爭債權③對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠聲請原法院以98年度司執字第12776號為強制執行，因執行無效果而於同年00月間終結 原審卷第254至258頁 100年9月1日 101年3月6日 李宗明於100年9月1日就系爭債權③對余瑞璋、黃青龍、蘇敏棠向原法院聲請強制執行，經該院於101年3月6日核發100年度司執字第23711號債權憑證 原審卷第254至268頁、不爭執事項㈧ 101年6月6日 李宗明將系爭債權③讓與吳國斌 不爭執事項㈦ 101年6月14日 李宗明將系爭抵押權登記讓與予吳國斌 不爭執事項㈠、原審卷第83至95頁土地登記申請書及附件 103年2月23日 余瑞璋死亡，由李明融繼承 原審卷第123頁 110年8月4日 吳國斌向原法院110年度司執字第21841號強制執行事件陳報系爭債權③ 原審卷第49頁 110年11月4日 李明融經登記繼承取得系爭土地所有權 不爭執事項㈠ 110年12月20日 原法院110年度司執字第21841號強制執行事件發函通知上訴人系爭土地無拍賣實益 原審卷第45至47頁 111年2月22日 吳國斌以系爭債權③對黃青龍、蘇敏棠及余瑞璋之繼承人即李明融向原法院聲請強制執行，經該院核發111年度司執字第6255號債權憑證 不爭執事項㈧