臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第284號上 訴 人 賴永祥訴訟代理人 莊玹寧律師被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 黃德智
王裕信上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年8月19日臺灣嘉義地方法院111年度訴字第293號第一審判決提起上訴，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人即債務人賴水盛因積欠伊債務未清償，伊以原審法院87年度執字第756號債權憑證為執行名義，聲請強制執行（110年度司執字第7326號，下稱系爭執行事件）。詎上訴人於民國110年4月15日聲明參與分配，嗣並持原審法院110年度司促字第3658號支付命令暨確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請併案強制執行，主張系爭執行名義借款債權（下稱系爭借款債權）為嘉義市○○段0000地號土地第一順位本金最高限額新臺幣（下同）600萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權。嗣經執行法院於111年2月17日製作分配表（下稱系爭分配表），將系爭借款債權列入優先分配，並定於111年5月9日實行分配。
上訴人雖提出債權證明文件，惟均無從證明其曾交付借款予賴水盛之事實，系爭借款債權並不存在，應將系爭分配表中之表二，其次序2、次序7、次序11有關上訴人之分配金額，均應予剔除，不得列入分配。縱認系爭借款債權存在，惟其利息請求權自105年4月15日前發生部分，皆因逾5年消滅時效而不得再請求，是系爭分配表中表二之次序7債權原本100萬元自105年4月15日前計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配等情。爰依強制執行法第41條第1項前段之規定（下稱系爭規定），先位聲明求為如附表1所示；備位聲明求為如附表2所示之判決（原審判決如附表1所示，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：賴水盛因常需為承攬工程籌措款項購買材料等，多次向伊借款，至87年12月1日止，伊已陸續借款達150萬元，賴水盛乃於87年12月4日設定登記系爭抵押權，並簽發交付150萬元本票予伊以供擔保（伊之後不慎遺失該本票）。嗣因賴水盛無力還款，雙方於88年2月4日簽立還款協議書，約定賴水盛得緩期、分期清償，雙方並於該還款協議書上繼續記錄賴水盛往後數年陸續清償之一部還款，至107年2月1日止，賴水盛已清償50萬元，尚餘100萬元本金未還，賴水盛因而另簽發發票日87年12月1日、面額100萬元、到期日110年4月14日本票（下稱系爭本票）交付予伊。系爭借款債權確實存在，且其利息請求權並未罹於消滅時效等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人持原審法院87年度執字第756號債權憑證為執行名義
，向原審法院聲請對債務人賴水盛之財產為強制執行，並經該院以系爭執行事件受理在案。
㈡上訴人於110年4月15日就系爭執行事件，具狀行使抵押權參
與分配；嗣於110年6月2日聲請併案強制執行，並提出系爭執行名義，請求賴水盛應給付上訴人100萬元，及自87年12月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即系爭借款債權），且主張系爭借款債權為系爭抵押權所擔保，而得優先受償。
㈢系爭執行事件於111年2月17日製作系爭分配表，其中表二之
次序2（執行費）、次序7（系爭借款債權）、次序11（程序費用）之債權，為上訴人列入分配之金額，並定於111年5月9日實行分配。被上訴人於111年4月22日聲明異議，嗣經執行法院通知應自111年5月9日起10日內，提出提起訴訟之證明，被上訴人隨即於111年5月17日提起本件訴訟，並向執行法院陳報起訴證明。
㈣原審卷第71頁之88年2月4日還款協議書(下稱系爭協議書)，
形式上記載：「本人賴水盛因為資金困難於87年12月1日向賴永祥借款150萬元並提供嘉義市○○段0000地號土地設定抵押權，因借款後還不出錢，與賴永祥協議慢慢還款，而賴永祥同意所還的錢先還本金，利息部分等本金還完處分土地時再一次還。借款人賴水盛、…出借人賴永祥…」等語，並於該協議書書立88年2月4日日期後，陸續記載賴水盛分別於88年2月14日、90年2月11日、93年1月25日、94年2月10日、96年1月20日、99年2月11日、101年1月22日、103年2月11日、106年11月22日、107年2月1日各還款現金5萬元。㈤系爭抵押權於87年12月4日設定登記，登記內容如下：⑴權利
人：上訴人；⑵債權額比例：全部；⑶擔保債權總金額：本金最高限額600萬元正；⑷存續期間：自87年12月1日至88年12月1日；⑸清償日期：依照各個契約約定；⑹利息（率）：依照各個契約約定；⑺遲延利息（率）：依照各個契約約定；⑻違約金：依照各個契約約定；⑼債務人及債務額比例：賴水盛；⑽權利標的：所有權；⑾設定權利範圍：14分之4。㈥上訴人與賴水盛為親戚關係。
四、兩造爭執事項：㈠先位之訴部分：
⒈上訴人與賴水盛間之系爭借款債權是否存在？⒉被上訴人依系爭規定，請求判決如附表1所示，有無理由？㈡備位之訴部分：
⒈系爭借款債權之利息請求權自105年4月15日前之利息部分，
是否已罹於時效？被上訴人代位賴水盛行使抗辯權，是否有據？⒉被上訴人依系爭規定，請求判決如附表2所示，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查被上訴人為系爭執行事件之債權人，其對於系爭分配表所載上訴人（債權人）之分配金額，於分配期日前向執行法院聲明異議，因異議未終結，經執行法院通知提出起訴之證明，旋即於111年5月17日提起本件訴訟（見兩造不爭執事項㈢），揆諸最高法院106年度台上字第930號判決意旨，被上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上應為合法。
㈡上訴人雖主張伊至87年12月1日止，已陸續出借賴水盛達150
萬元，賴水盛乃於87年12月1日簽發面額150萬元之本票供擔保（伊之後不慎遺失），雙方並設定系爭抵押權。嗣因賴水盛無力還款，雙方遂簽立系爭協議書，賴水盛另就尚餘欠款100萬元簽發系爭本票交付予伊，伊與賴水盛間之系爭借款債權確實存在云云；然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是當事人主張與第三人有消費借貸關係存在者，應就雙方間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之利己事實，負舉證之責任。又本票債權人就其取得本票之原因，雖不負證明之責任，惟因本票為文義證券及無因證券，尚難僅因債權人執有債務人簽發之本票，即得推認證實其所主張之原因關係為存在。再者，民事訴訟法第358條第1項規定，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，固應認該私文書有訴訟法上之形式證據力，惟其是否具備實質證據力，仍須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力可言。⒉查依兩造不爭執事項㈡、㈣所載之事實，及上訴人提出其持有
之系爭本票（見原審卷第25頁），僅可認系爭協議書、系爭本票形式上為真正，惟尚難僅憑該書證資料，即得逕予推認上訴人與賴水盛間有借貸合計150萬元之合意及系爭借款業已交付賴水盛之事實。次依證人賴水盛於原審所為如附表3所示內容之證述，可知證人賴水盛先明確證稱上訴人主張之系爭借款債權，係上訴人母親所借用並陸續交付借款合計150萬元予伊等語；嗣後卻逐漸修正為伊向上訴人母親借款，但上訴人母親僅交付3、40萬元借款予伊，其餘係上訴人交付云云，甚至改稱伊未向上訴人母親借款，係向上訴人借款，上訴人陸續交付合計150萬元借款予伊云云。準此以觀，證人賴水盛對於系爭消費借貸契約貸與人究為何人，及貸與人有無交付借款予伊之契約重要內容，先後證述齟齬不一，足徵其證言之憑信性甚低，自難以其曾證稱於系爭抵押權設定前，伊有向上訴人借用系爭借款，上訴人已陸續交付該借款予伊云云，而遽為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人雖又主張其係有資力借款予賴水盛之人，並提出其嘉
義市農會帳戶查詢期間87年10月1日至同年12月31日交易明細表為憑（見原審卷第149頁）；惟查，依上訴人提出之上開明細表及同農會帳戶查詢期間87年1月1日至同年12月4日交易明細表（見本院卷第137頁）之存提款交易內容，雖可認其係有資力之人，惟該事實（下稱A事實）與其有基於消費借貸之合意而交付系爭借款予賴水盛之事實（下稱B事實）截然有別，尚難僅憑A事實即得遽予推論B事實之存在。再者，上訴人始終未具體陳明其於何時交付何數額之借款予賴水盛，並提出相關金流資料為佐證，且稽之賴水盛於上訴人原審訴訟代理人初始詢問，較無防禦心理壓力之情況下，率先證稱伊係向上訴人母親借得系爭借款之情，亦可徵系爭借款債權是否存在於上訴人與賴水盛之間，確非無疑。
⒋是綜合上情以觀，上訴人所舉證據，尚不足以證明其主張至8
7年12月1日止，其已陸續貸與賴水盛借款達150萬元，雙方並設定系爭抵押權為系爭借款債權之擔保乙節為真實。至於上訴人另主張賴水盛於設定系爭抵押權後，有另向伊陸續借款達300萬元之他筆債務，並於89年1月6日另簽立該筆300萬元還款協議書，之後陸續還款40萬元，尚餘本金260萬元未償還等情，不論是否屬實，均與系爭分配表所列兩造爭執之系爭借款債權無關，核無審究之必要。又上訴人與賴水盛間之系爭借款債權既不存在，則兩造就該借款利息請求權是否已罹於消滅時效之爭執，即無論究之必要，均附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人與賴水盛間並不存在系爭借款債權，上訴人不得以系爭借款債權為系爭抵押權所擔保之債權，而列入系爭分配表優先受償等情，為足採憑。則被上訴人先位之訴，依系爭規定，請求判決如附表1所示，為有理由，應予准許；又其先位之訴，已獲准許，則其備位之訴，依系爭規定，請求判決如附表2所示部分，因其解除條件已成就，自無庸予以論斷。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顔淑惠
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 方毓涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表1：
原審法院110年度司執字第7326號強制執行事件於民國111年2月17日製作之分配表，其中表二之次序2、次序7、次序11債權人即上訴人分配之金額，均應予剔除，不得列入分配。
附表2：
原審法院110年度司執字第7326號強制執行事件於民國111年2月17日製作之分配表，其中表二之次序7第一順位抵押權之債權原本新臺幣100萬元，自民國105年4月15日以前計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配。
附表3：⑴上訴人原審訴訟代理人詢問時，證人賴水盛證稱：「（你何時
開始向被告〔上訴人，下同〕借錢？）我有跟被告借錢，我從很久以前就有跟他爸爸借錢，最多借到4百萬，後來他爸爸過世後，我就沒有人可以借錢，我想跟他媽媽借錢，【第一次跟他媽媽借50、60萬元，總共借150萬元】，之後他媽媽就不願意借我錢，請我跟別人借錢，後來欠錢沒有辦法，才跟被告的哥哥借錢，但是他要蓋房子，沒有辦法借錢給我，我就拜託他哥哥跟被告講，被告跟我表明他媽媽不借我，後來向被告借錢的時候，他媽媽都不知道。（你跟被告借錢的原因為何？）欠花用，要繳利息、貨款，還要給工人工資。（你所稱的利息是要繳給何人？）我跟一位陳家逸借了7百萬。（你後來跟被告借錢，被告是匯款還是拿現金給你？）都是拿現金，金額都是3、40萬元這樣拿，我都是當下要用，就開口跟他借錢，有一次是他大哥拿給我，其他都是他拿給我，或是我去他家拿。（你當時跟被告總共借多少錢？）【我總共跟他差不多借3百萬元，我有陸續還他錢，大約還了40萬元】，【目前還欠他100萬元、260萬元，共360萬元】。（你為何開立1百萬元本票〔原審卷第25頁〕？）本票是我開的，【我之前跟他媽媽借150萬元，我有開150萬元的票給他媽媽，他媽媽後來把票弄丟了，要我再開150萬元的票，但我有陸續還他媽媽，所以我不願意開150萬元的票，因為只剩下1百萬元，我就開1百萬元的票給他】。（這張本票〔原審卷第25頁〕是何時開立？）今年1、2月。」等語（見原審卷第90至92頁）。
⑵被上訴人原審訴訟代理人詢問時，證人賴水盛證稱：「（你剛
才說本來欠被告150萬元，為何要設定6百萬元的抵押權？為何要在87年設定？）我本來跟他爸爸借到4百多萬，我們沒有設定，他媽媽看我跟別人借錢，就不願意借錢，除非我拿土地設定，他哥哥當時跟我有交情，要叫被告借錢給我，我想說不然設定6百萬元，看要多少錢就慢慢跟他拿，我想說不然就讓他設定，拿多少算多少，他們就是要一個保障。（借錢給你的人是被告的父母以及哥哥嗎？）跟他爸爸借錢是大家信用，要多少錢跟他借就有，後來他爸爸過世，他媽媽看我跟陳家逸借錢，就說不借錢給我，不然她要去死，他哥哥跟我有交情，他大哥要蓋房子，沒有辦法借錢給我，就跟被告說借錢給我沒有關係，所以我就設定6百萬的抵押權，還有本票，我想說我有工作。（被告說你有開一張150萬元的本票給他，是否如此？）【有，這筆錢是他媽媽同意借我，我有慢慢還，還到剩下1百萬。】（從頭到尾都是他媽媽借錢給你？）【他媽媽之前有同意，但後來3、40萬他媽媽就不同意借錢給我。】（是何人借錢給你？）被告，他4、50或3、40這樣借我。（上開借款都是在土地抵押權設定之前發生的事情？）3百萬元是設定之後才借的，150萬是設定之前借的。（這張本票〔原審卷第25頁〕是否拍賣前或拍賣後寫出來的？）我不清楚，因為他找不到150萬元的票，才叫我寫這張票。」等語（見原審卷第93至94頁）。
⑶原審法官詢問時，證人賴水盛證稱：「（你跟被告爸爸總共借
過多少錢？還過多少錢？）大概借4、5百萬元，全部都已經還清，我有收到工程款，我就會還錢。（你跟被告媽媽總共借過多少錢？還過多少錢？）【我不曾借錢】，他爸爸過世後，他媽媽沒有錢，要跟被告拿，被告不敢借我。（你剛才所稱150萬本票是開給被告的？）對。（就你所述，你跟被告總共借過約450萬元，你是否記得到底借過幾次？）10多次。（在哪裡跟他借的？）就打電話跟他說，有時候在路上遇到當面講的，有時候到他家裡講的。（在何處交付現金？）有一次是他哥哥拿給我，有時候是我去拿，有時候是他拿過來」等語（見原審卷第94至95頁）。