臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第286號上 訴 人 莊生玉被 上訴人 瑞信法律事務所兼法定代理人 江信賢被 上訴人 蔡麗珠
鄭安妤上 4 人訴訟代理人 蘇榕芝律師
張中獻律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年9月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第348號）提起上訴，並為訴之追加及聲明之減縮，本院於112年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人江信賢或蔡麗珠或鄭安妤應給付上訴人新臺幣40,000元，及自民國111年3月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中一人為給付，其他二人於給付範圍內，免除給付義務。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人江信賢、蔡麗珠、鄭安妤連帶負擔；駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第2款、第3款定有明文。上訴人於原審起訴時主張依民法委任或侵權行為之規定，請求被上訴人連帶賠償新臺幣（下同）2,324,700元及自損害發生之時（即民國109年9月29日）起之法定遲延利息。嗣在本院追加依民法第28條規定為請求（本院卷第250頁筆錄），並減縮利息起算日自111年3月17日起算（本院卷第172頁筆錄），經核其所為請求依據之追加及聲明之減縮，均係基於同一訴訟之委任關係所生，請求基礎事實同一，核與民事訴訟法第255條第2、3款規定相符，應予准許。
㈡被上訴人陳明蔡麗珠、鄭安妤為瑞信法律事務所之合夥人，
並以江信賢為法定代理人（本院卷第176頁、第249頁），可認江信賢依民法第679條規定為他合夥人之代表，是瑞信法律事務所對外應以江信賢為法定代理人。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊原於警界服務，因請求臺南市政府補發短發之月退休金與遲延利息，及請求銓敘部廢棄保訓會違法之復審決定書，於民國（下同）107年提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱高高行）107年度訴字第365號判決駁回，亟需向最高行政法院（下稱最高行）提起上訴，因最高行採律師強制代理，故伊於109年9月8日上午11時至被上訴人瑞信法律事務所委任被上訴人江信賢、蔡麗珠、鄭安妤3位律師（下稱江信賢3人）為訴訟代理人，江信賢3人翌日即將委任狀遞送到高高行臺南庭，依規定被上訴人應於受委任後20日內提出上訴理由狀，惟被上訴人均未提出，最高行於109年11月26日以109年度裁字2085號以上訴人之訴訟代理人逾期未提出上訴理由書、上訴程序不合法為由，裁定駁回上訴，駁回時距被上訴人受委任提出委任狀之時間已有78天，被上訴人顯已違反律師法第1條第1項、第2項律師應誠正信實執行職務之規定，致上訴人之上訴權無端遭剝奪，受有行政訴訟上訴裁判費6,000元、委任被上訴人為訴訟代理人之費用40,000元、閱卷影印費1,000元、行政訴訟求償金額1,977,711元、精神慰撫金30萬元等共2,324,700元之損害，爰依律師法第33條、民法第184條第1項、第185條、民法第544條、民法第28條、第195條等規定，請求被上訴人連帶賠償2,324,700元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,324,700元，並自111年3月17日（減縮自起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：江信賢3人均係瑞信法律事務所之律師，僅江信賢直接與上訴人見面會談，蔡麗珠、鄭安妤則從未與上訴人接洽。上訴人於109年9月1日下午2時30分，持高高行通知其補繳上訴裁判費並委任律師之裁定，前來事務所諮詢，經江信賢檢閱歷次判決、書狀後，當下已告知上訴人該案無提起上訴之空間，建議另尋其他律師協助。惟上訴人於109年9月8日再次主動致電約見江信賢，希望江信賢能再幫忙研究該案，或者協助閱卷給予法律意見，書狀部分上訴人會自己處理，江信賢方答應收取最低價格4萬元報酬，幫其閱卷給予法律意見，委任契約之範圍並不包含為上訴人提出上訴理由狀，且江信賢受任後，已確實於109年9月21日前往閱卷，並於同年10月13日約上訴人來事務所，表明高高行107年度訴字第365號判決無任何違法之處，沒有上訴空間，亦將複印之閱卷資料提供給上訴人。江信賢本於律師專業知識，研究卷證並提供相關法律意見，已善盡律師職責，難認其有懈怠、疏忽，主觀上亦無故意或過失可言。況上訴人行政訴訟所為請求之事實，早經最高行駁回，聲請釋憲亦遭大法官決議不受理，上訴人復就相同事件再度提起訴訟，並無權益受損；縱認被上訴人應負賠償責任，上訴人之各項請求與上訴理由狀有無提出，欠缺因果關係；委任訴訟代理之費用，江信賢已履行委任契約之代為閱卷與提供法律意見之義務，閱卷費用亦已當庭返還，其請求均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠本件上訴人因與銓敘部間，關於聲請重新核算退休金、補發
差額及利息等事件所生爭議，有多次相關行政處分及判決，上訴人另以最高行政法院102年度判字第174號及第139號判決、103年度判字第26號判決，所適用之法律違反法律保留原則致其財產權受侵害為由，聲請大法官解釋，業經司法院大法官第1467次會議議決不受理在案；上訴人於107年9月14日再提起行政訴訟，最後變更之訴之聲明：「一、請命被告銓敘部對原告退休原處分所審定之退休金等，應依法重啟行政程序，遵依退撫新制退休法與原公務人員退休法法定退休金給與標準重審及變更，並請撤銷銓敘部100年5月18日部退管一字第1003359040號函之行政處分，以及請命被告臺南市政府依法補發（自96年7月1日起至107年6月30日止）所短發之月退休金與延遲支付之利息。二、保訓會復審決定，請求撤銷。」，高高行於109年7月31日以107年度訴字第365號駁回上訴人之行政訴訟在案等情，經本院調取高高行107年度訴字第365號卷宗全卷（下稱高高行卷）查核明確，可信為事實。
㈡上訴人因對高高行107年度訴字第365號判決不服，於109年8
月27日自行提出行政訴訟上訴狀（最高行109上字第997號、即109年度裁字第2085號卷，下稱最高行卷，第39頁），高高行於同日裁定命上訴人於收受裁定送達後10日內繳納裁判費及補正委任狀（高高行卷第489-493頁），同年9月9日以上訴人為陳報人、江信賢3人為訴訟代理人，提出行政陳報狀，陳報已繳納裁判費、已委任江信賢3人、林宜嫻為訴訟代理人，並檢附裁判費繳款單收執聯、行政委任書（最高行卷第89-95頁），109年10月12日最高行通知江信賢，前開委任之訴訟代理人超過行政訴訟法規定之3名訴訟代理人，同月13日以上訴人為陳報人，提出行政陳報解除委任狀，陳報上訴人與林宜嫻律師合意解除委任（最高行卷第113-115頁） 。最高行於109年11月26日裁定上訴駁回，其裁定理由記載：「...三、本件上訴人（即莊生玉）原未委任律師為訴訟代理人，而於民國109年8月27日自行對高雄高等行政法院107年度訴字第365號判決提起行政上訴狀，惟其不具表明上訴理由能力，已如前述，嗣後上訴人雖於109年9月9日(原審收狀日)提出委任狀委任律師為訴訟代理人，然迄今已逾20日，受委任律師未以訴訟代理人地位為上訴人提出上訴理由書，揆諸首揭說明，其上訴自非合法。」等情（最高行卷第241-243頁），經調閱上開高高行、最高行卷宗查核明確，上開事項均為事實。
㈢本件上訴人主張被上訴人違反律師應誠正信實執行職務之規
定，被上訴人經委任為訴訟代理人，未提出上訴理由狀，遭行政訴訟第三審駁回上訴，請求被上訴人連帶賠償該審裁判費、委任訴訟代理人費用、閱卷影印費、行政訴訟求償金及精神慰撫金等共2,324,700元之損害等情，為被上訴人所否認，辯稱被上訴人已履行其受任之閱卷、給予法律意見之義務，委任範圍並不包含提出上訴理由狀，上訴人主張之上開損害與委任亦無因果關係，不得請求賠償等語。經查：
1.稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又受任人之權限，依委任契約之訂定；未訂定者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任，或就一切事務，而為概括委任，民法第528條、第532條定有明文。另訴訟代理人應委任律師為之；訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書；訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。如於第一項之代理權加以限制者，應於前條之委任書或筆錄內表明。訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人，民事訴訟法第68條第1項、第69條第1項、第70條第1、3項、第71條第1項均有明文，行政訴訟法第49條第2項、第50條、第51條第1、3項、第52條第1項亦有相同規定。依上開民法、民事訴訟法、行政訴訟法之規定，可知當事人委任律師為訴訟代理人，當事人與律師間係成立委任契約，所委任事務之性質為：律師於訴訟案件中作為當事人之訴訟代理人，就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權（捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人等訴訟行為，則須受特別委任），如律師之訴訟代理權受有限制，則須於委任書內表明，自屬當然。
2.據行政訴訟法第241條之1規定（111年6月22日增訂之行政訴訟法第49條之1、刪除之第241條之1規定，自112年8月15日施行，本件適用修正前之第241條之1規定），對於高等行政法院判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人（即最高行採律師強制代理），本件上訴人對高高行之判決提起上訴時，高高行已裁定命上訴人補正上訴之委任狀，而江信賢3人以上訴人訴訟代理人補正之行政委任書（最高行卷第93頁），其上委任人欄位為「莊生玉」，受任人欄位為「江信賢、蔡麗珠、鄭安妤、林宜嫻（林宜嫻嗣後已解除委任）」，受任人之住居所、事務所或營業所欄位記載「瑞信法律事務所、台南市安平區....、TEL...」，內容記載「委任人因給付退休金等事件，依行政訴訟法第四十九條委任受任人為訴訟代理人，有為一切訴訟行為之權並有同法第五十一條第一項但書所列各行為之特別代理權。依照同法第六十九條前段規定及司法院三十二年院字第二四七八號解釋提出委任書如上」，則依委任書之記載及內容形式上觀察，可知該行政訴訟事件，上訴人係委任江信賢、蔡麗珠、鄭安妤3位律師「個人」為訴訟代理人，「瑞信法律事務所」僅表彰為律師所屬事務所及住址，上訴人「並非」委任「瑞信法律事務所」指派之律師為訴訟代理人，足認委任契約存在於上訴人與江信賢3人間，且就該受委任之行政訴訟事件，江信賢3人有為一切訴訟行為之權，且有特別代理權，而委任書未表明江信賢3人之訴訟代理權有何限制，再參以對於高等行政法院判決上訴至最高行政法院之事件，採律師強制代理，是依一般當事人委任律師為最高行政法院訴訟代理人之常情，除閱卷、提供法律意見以外，尚應包含提出上訴理由書及其他一切訴訟行為，以符合行政訴訟法規定之上訴合法要件，則被上訴人抗辯該事件之委任範圍僅有閱卷及提供法律意見，不包含提出上訴理由狀，應由上訴人舉證證明委任契約內容等語，明顯與上開行政委任書之記載及前述訴訟法規定相違，上述抗辯均不足採。
3.上訴人之行政訴訟上訴事件，經最高行以「受委任律師未以訴訟代理人地位為上訴人提出上訴理由書，上訴不合法」，裁定駁回上訴等情，已如前述，惟上訴人委任江信賢3人為最高行之訴訟代理人，並受有報酬，應以善良管理人之注意處理委任事務（民法第535條），且律師為法律專業從業人士，理應知悉行政訴訟法就最高行政法院上訴審程序之相關規定，亦即上訴人應委任律師為訴訟代理人，並於提起上訴後20日內提出理由書，以符合上訴合法要件，惟江信賢3人受委任於109年9月9日提出行政委任書，迄最高行政法院同年11月26日裁定駁回前，有2個月以上期間，均未提出上訴理由書，是江信賢3人未以善良管理人之注意處理委任事務，而有過失，足堪認定。蔡麗珠、鄭安妤固抗辯其2人未曾與上訴人見面、互不認識等語，惟蔡麗珠、鄭安妤均為行政訴訟委任書上之受任人，與上訴人間成立訴訟代理之委任關係，並無疑義，尚難以其未曾與上訴人見面，即得以推諉其2人未盡善良管理人注意義務、未提出上訴理由書之疏失，蔡麗珠、鄭安妤上開抗辯，並不足取。
4.按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責；又律師如因懈怠或疏忽，致其委任人或當事人受損害者，應負賠償之責，民法第544條、律師法第33條定有明文。江信賢3人就受委任為最高行之訴訟代理人，未遵期提出上訴理由書，致該上訴以不合法遭裁定駁回，就委任事務之處理，自有疏失，已如前述，則就上訴人主張之各項損害，分述如下：
⑴行政訴訟上訴裁判費6,000元
行政訴訟之裁判費，除法律別有規定外，當事人應預納，並由敗訴之當事人負擔（行政訴訟法第100條第1項、第98條第1項），上訴人於109年9月3日繳納之行政訴訟上訴裁判費6,000元，本即應由上訴人先行預納，再視訴訟結果，命由敗訴者負擔，惟上訴人需證明倘江信賢3人有提出上訴理由狀，最高行必然會認上訴有理由而發回該案訴訟，上訴人會取得最終之勝訴判斷，否則裁判費為訴訟費用，倘敗訴確定，上訴人仍應負擔裁判費，是此部分之裁判費支出，與江信賢3人疏未提出上訴理由狀間欠缺相當因果關係，上訴人請求賠償，尚屬無據。
⑵委任訴訟代理人之40,000元
①上訴人委任江信賢3人為行政訴訟事件上訴之訴訟代理
人，江信賢3人逾期未提出上訴理由書，未盡善良管理人之注意處理委任事務，而有過失，已如前述，致該上訴事件以不合法遭駁回，上訴人受有支付委任報酬之損害，江信賢3人自應賠償此部分之委任費用即所收取之40,000元報酬（收取報酬之數額經江信賢3人自承在卷，本院卷第225頁書狀）。
②另按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本
於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院89年度台上字第2240號民事判決參照）。本件上訴人與江信賢3人各自成立訴訟代理之委任，依各自之委任契約應為賠償，江信賢3人間並無明示對於上訴人之賠償負連帶給付責任，亦無內部之債務分擔約定，然倘其中一人給付後，其他2人因賠償目的之達成而同免其責任，是認江信賢3人就此部分賠償屬不真正連帶債務，而江信賢3人係以個人身分各別受委任，上訴人未與瑞信法律事務所間成立委任關係，已如前述，亦無民法第28條法人與董事或代表執行職務之人連帶賠償規定之適用，上訴人依民法第28條規定請求瑞信法律事務所賠償，或江信賢3人應連帶給付等項，並無依據。
⑶閱卷影印費1,000元
此部分經被上訴人訴訟代理人於112年3月30日當庭表示同意退還並已為給付，有言詞辯論筆錄及上訴人簽收資料在卷（本院卷第254、275頁），上訴人毋須再為請求。
⑷行政訴訟之請求金額1,977,711元
上訴人於107年11月12日提起高高行107年度訴字第365號行政訴訟，於該案起訴前，上訴人已多次提起行政訴訟，請求重新核算退休金、補發差額及利息等，相關行政處分及判決，均已檢附於高高行107年度訴字第365號卷內（高高行卷第79-174頁）；上訴人另以最高行102年度判字第174號及第139號判決、103年度判字第26號判決，所適用之法律違反法律保留原則致其財產權受侵害為由，聲請大法官解釋，業經司法院大法官第1467次會議議決不受理在案（高高行卷第249-251頁）。上訴人再於107年提起行政訴訟，聲明事項如前㈠所載，經高高行107年度訴字第365號判決認上訴人請求銓敘部重新審定其退撫新制施行前任職年資之月退休金乙節，與行政程序法第128條所定重開程序之法定要件不符；請求撤銷銓敘部100年5月18日部退管一字第1003359040號函並不合法；請求臺南市政府給付自96年7月1日至107年6月30日止短發之退休金及遲延利息，亦無理由等情，以上訴人之訴一部無理由、一部不合法駁回在案（高高行卷第451-476頁判決參照），上訴人固提起上訴，惟其未能證明若「該案有提出上訴理由狀，最高行政法院將廢棄高高行判決，而上訴人可獲得終局勝訴判決，並可取得退休金差額1,977,711元」，是該案有無提出上訴理由狀，自與上訴人能否獲取退休金差額間，無相當因果關係，故上訴人請求江信賢3人應為此部分賠償，尚不足採。
⑸精神慰撫金30萬元：
本件基於委任關係，江信賢3人未提出上訴理由狀固有疏失，然該疏失為債權債務關係履行所生過失，並無不法侵害之侵權行為，上訴人請求慰撫金，與民法第195條第1項以「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大」之要件不符，其主張並不可取。
㈣綜上，本件上訴人係委任江信賢3人為最高行之訴訟代理人，
並與江信賢3人各別成立委任契約，並非委任瑞信法律事務所，就江信賢3人疏未於期限前提出上訴理由狀，依民法第544條、律師法第33條，應賠償委任律師之費用40,000元，江信賢3人屬不真正連帶債務；又此部分之賠償，係因委任契約之債務未完全履行，江信賢3人並無不法侵害上訴人權益情形，上訴人主張依民法第184條、第185條、第28條為請求，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第544條、律師法第33條之規定，請求江信賢或蔡麗珠或鄭安妤給付40,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年3月17日（原審卷第21-25頁送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如其中任1人已為給付，其餘2人於給付範圍內免給付義務，此部分為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 洪挺梧
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 112 年 4 月 21 日
書記官 徐振玉【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。