臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第294號上 訴 人 黃亭皓 住○○市○○區○○路000號之0訴訟代理人 黃毓棋律師複代理人 陳秀嬋律師訴訟代理人 李羽加律師被上訴人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 蔡文健律師
王又真律師楊家瑋律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年9月30日臺灣臺南地方法院110年度訴字第1852號第一審判決提起上訴，本院於112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項命上訴人應給付被上訴人逾新臺幣拾貳萬壹仟壹佰陸拾肆元，及自民國111年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國111年1月1日起至返還原判決第一項土地之日止，每年按原判決第一項土地占用面積乘以當年度申報地價百分之5計算之不當得利金額部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊經管之國有土地，兩造間並無租賃或其他合法占有使用之法律關係，系爭土地卻遭上訴人自附表一所示時間起分別以如臺南市臺南地政事務所複丈日期民國111年8月8日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A、B、C、D、E、F、G部分（面積各如附表一所示）之地上物（下稱系爭地上物）無權占用。且上訴人申請租賃系爭土地，經伊審查後已否准上訴人之申請。伊於110年9月30日寄發律師函予上訴人，催告其於同年10月30日前騰空或自行拆清除地上物，並給付使用補償金，及通知伊複勘收回土地，上訴人已於同年10月1日收受，惟迄今仍未返還土地，伊自得依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人拆、清除系爭地上物後，將占用之土地返還予伊。又上訴人自附表一所示時間起以系爭地上物占用系爭土地，係無法律上之原因而受利益，致伊受有不能使用此部分土地之損害，伊得依民法第179條規定請求上訴人返還相當於租金之不當得利。系爭土地坐落臺南市安平區，緊鄰漁光島海灘，附近有安平老街商圈、安平古堡等觀光景點，商業價值高，以週年利率百分之5計算相當於租金之不當得利為合理，並依國有非公用不動產租賃作業程序第55點第㈠項規定之計算方式即【申報地價×占用面積×週年利率百分之5÷12個月】，計算占用期間每月應給付之金額，計算至110年12月31日止，上訴人共計應給付伊新臺幣（下同）128,902元，及自民事訴之聲明變更狀繕本送達翌日即111年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。另自111年1月1日起至上訴人返還系爭土地占用部分之日止，相當於租金之不當得利之計算，因申報地價每年度略有漲跌，無法於起訴前即特定請求之金額，故請求上訴人應按年給付按系爭土地占用面積乘以當年度申報地價百分之5計算之金額。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，聲明求為判決如原判決主文第1、2項所示（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依林務局農林航空測量所82年6月12日拍攝之航照圖（下稱系爭航照圖）可見系爭地上物當時已存在於系爭土地上；且系爭土地所在之漁光里第14屆里長即訴外人邱福勝及現任里長即訴外人林寧峰均出具證明書證明現由伊占有使用之系爭土地上門牌號碼臺南市○○區○○路000○0號等建物於82年7月21日前即已存在，故系爭土地如附表一所示占用部分自82年7月21日前即有由伊實際使用之事實，現亦由伊持續占有使用中，符合國有財產法第42條第1項第2款規定申請租賃之要件，被上訴人有將系爭土地上開占用部分出租予伊之義務，並應依國有非公用不動產出租管理辦法（下稱系爭出租辦法）之規定，與伊訂立租賃契約，伊並非無權占有。又被上訴人所屬臺南辦事處112年8月4日台財產南南三字第00000000000號函（下稱系爭函文），雖以系爭航照圖無法看出82年7月時系爭土地上有存在建物為由，而依系爭出租辦法第25點第7款規定註銷伊之申租案，並否准伊申請租賃。惟上開規定係就不符合法令規定之出租要件者，機關始得予註銷申請，伊依系爭航照圖及里長證明書，已符合申請租賃之要件，並參照國有財產法立法及修正理由係為促進土地有效利用之公益目的，被上訴人不能以契約自由拒絕適用相關申請租賃規定，且被上訴人就系爭土地曾核准出租予其他占有人，現否准伊申請租賃，不符合誠信原則及平等原則，何況，被上訴人收回系爭土地，亦難有使用之可能而無經濟利益，因此，被上訴人註銷伊申請租賃之行政行為亦有裁量瑕疵而屬權利濫用，被上訴人係以不正當之行為阻止租賃條件成就，依民法第101條第1項之規定，視為出租條件已成就，兩造間就系爭土地之租賃契約應已成立，被上訴人不得請求伊拆、清除地上物並返還土地及不當得利。又縱認被上訴人前開請求為有理由，其請求返還相當於租金之不當得利，依民法第126條規定，應適用5年之短期消滅時效，伊就被上訴人超過5年未行使部分主張時效抗辯，伊於110年10月1日始收受被上訴人寄發之催告律師函，故被上訴人僅得請求伊給付自105年10月1日起算之不當得利，逾此部分之請求，為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地面積4,451.84平方公尺，使用地目為雜，使用分區
、使用地類別及地上建物建號均登記為「（空白）」，登記所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產署，為被上訴人業務職掌範圍（原審卷第27頁）。
㈡系爭土地緊鄰漁光島海灘，附近有安平老街商圈、安平古堡等觀光景點。
㈢上訴人以系爭地上物占用系爭土地之情形，如原審於111年8
月8日勘驗測量筆錄、現場照片及附圖（原審卷第183至197、201頁）所示，占用面積共計375.31平方公尺：⒈編號A部分（即勘驗筆錄編號2，圖4），為一層鐵皮建物，占
用面積89.14平方公尺（另有0.85平方公尺占用同段000-0地號土地），目前置放雜物使用，無人居住。
⒉編號B部分（即勘驗筆錄編號1，圖1至3），為一層鐵皮建物
（浴廁使用），現掛門牌號碼臺南市○○區○○路00000號（臨健康路○段），占用面積11.97平方公尺。
⒊編號C部分（即勘驗筆錄編號3，圖5至8），為一層磚造鐵皮
建物，占用面積188.37平方公尺，目前為上訴人放置雜物使用，其稱係先搭建外圍鐵皮，內部再施以磚造建物。
⒋編號D部分（即勘驗筆錄編號4，圖9），為一層鐵皮建物，占用面積40.53平方公尺。
⒌編號E部分（即勘驗筆錄編號5，圖10），為一層木造鐵皮建物，占用面積13.48平方公尺，目前無人使用。
⒍編號F部分（即勘驗筆錄編號7，圖12），為水塔及基座（位
於大樹下，同時配有鐵架），占用面積5.17平方公尺。⒎編號G部分（即勘驗筆錄編號6，圖11），為一層已坍塌鐵皮建物，占用面積26.65平方公尺。
㈣被上訴人於110年9月30日寄發律師函予上訴人，催告其於同
年10月30日前騰空或自行拆清除地上物，並給付使用補償金，及通知被上訴人複勘收回土地，經上訴人於同年10月1日收受（原審卷第65至67頁）。
㈤上訴人向被上訴人申請承租系爭土地，業經被上訴人所屬臺
南辦事處於112年8月4日以系爭函文否准其申請（本院卷第177頁）。
㈥若被上訴人之請求為有理由，兩造對【原判決附表】所示附
圖編號A至G等部分之占用期間（開始占用時間如附表一所示）、本件相當於租金之不當得利之計算方式【（申報地價×占用面積×年息5%÷12個月）×占用月數】及所計算之金額（除上訴人時效抗辯若有理由部分外），均不爭執。
㈦若上訴人主張時效抗辯為有理由者，兩造均同意本件相當於租金之不當得利起算日自105年10月1日起算。
四、本件爭點：㈠上訴人占用系爭土地有無合法權源？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴
人將系爭土地上之系爭地上物拆、清除後，將占用之土地返還予被上訴人，有無理由？㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當於租金
之不當得利共128,902元及法定遲延利息；暨自111年1月1日起至返還占用之土地之日止，每年按系爭土地占用面積乘以當年度申報地價百分之5計算之金額，有無理由？上訴人主張時效抗辯有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人以系爭地上物無權占用系爭土地，被上訴人請求上訴人將系爭地上物拆、清除並返還占用之土地為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照）。
⒉系爭土地為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產署，
為被上訴人業務職掌範圍，又上訴人自附表一所示時間起，以附圖所示之系爭地上物占用系爭土地共計375.31平方公尺等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、㈢、㈥）。被上訴人主張上訴人為無權占用，上訴人則主張：伊已符合申請租賃系爭土地上開占用部分之要件，被上訴人依法應出租予伊，被上訴人否准伊申請租賃不符合誠信原則及平等原則，註銷伊申請租賃之行政行為亦有裁量瑕疵而屬權利濫用，依民法第101條第1項之規定，視為出租條件已成就，兩造就系爭土地已成立租賃契約，伊為有權占有等節。依前揭說明，自應由上訴人就其取得系爭土地之占有係有正當權源之事實，負舉證責任。經查：
⑴按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但民國8
2年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租，國有財產法第42條第1項第2款定有明文。申請租用非公用不動產案件，不符法令規定之出租要件者，得予註銷，並退還原申請書所附證件，系爭出租辦法第25條第7款亦有明文。又按國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院100年度台上字第1132號判決意旨參照）。
⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第1、2項定有明文。再按上開規定所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用；權利行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失極大者，基於權利社會化之基本內涵，可認為係以損害他人為主要目的；所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用（最高法院69年度台上字第1079號、111年度台上字第1271號、110年度台上字第574號判決意旨參照）。
⑶上訴人向被上訴人申請承租系爭土地，業經被上訴人所屬臺
南辦事處於112年8月4日以系爭函文否准其申請乙情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈤）。觀之系爭函文之「主旨」記載：上訴人申租系爭土地，經查地上建物建築時間尚不符合國有財產法出租規定，爰依系爭出租辦法第25條第7款規定，註銷其申租案等語；並於「說明」記載：上訴人檢附82年6月12日拍攝之系爭航照圖影本作為使用時間證明文件申租系爭土地，經被上訴人所屬臺南辦事處調閱111年6月24日、同年9月19日勘查資料結果，地上為（未掛門牌）鐵皮平房(部分已倒塌)、木造鐵皮平房、水塔及基座使用，面積約375.31平方公尺，惟經該辦事處依系爭航照圖與毗鄰申請人所附拍攝日期82年7月3日航照圖套繪地籍圖比對結果，當時系爭土地上並無建物，上訴人使用系爭土地情形並不符合國有財產法第42條第1項第2款規定，所請租用作基地使用乙節，歉難同意等語（本院卷第177至178頁）。足認被上訴人業已審酌上訴人提出之系爭航照圖（本院卷第83頁），依套繪地籍圖比對結果，認定上訴人並不符合國有財產法第42條第1項第2款所規定於82年7月21日前已實際使用系爭土地之要件。上訴人雖再提出○○里第00屆里長邱福勝及現任里長林寧峰出具之證明書（本院卷第85、87頁），欲證明上訴人占有使用之系爭土地上門牌號碼臺南市○○區○○路000○0號等建物於82年7月21日前即已存在之事實，惟上開里長2人依憑個人生活經驗所出具之證明書，並不能推翻被上訴人以系爭航照圖套繪地籍圖所為比對結果，上訴人於本院聲請傳喚上開里長2人到庭作證，尚無必要。是被上訴人所屬臺南辦事處依權責為個案審查後，認定上訴人不符合國有財產法第42條第1項第2款規定之出租要件，而依系爭出租辦法第25條第7款規定註銷其申租案，並否准其申請租賃系爭土地，尚難認有何違反誠信原則、平等原則及權利濫用之情事。
⑷況依前揭說明，非公用國有土地之出租屬私經濟行為，應受
契約自由原則之支配，兩造間是否成立租賃契約，於上訴人提出申請之要約後，尚待被上訴人決定是否承諾出租，必須兩造就租賃契約之意思表示達成一致，租賃契約始得成立，而被上訴人既已拒絕出租系爭土地予上訴人，兩造間自無從成立租賃契約。而被上訴人審核是否出租系爭土地乙事，並非附停止條件之法律行為，上訴人主張被上訴人以不正當行為阻其條件成就，依民法第101條第1項規定，視為出租條件已成就，被上訴人對其負有出租系爭土地之義務乙節，顯非可採。
⑸綜上，兩造間並未就系爭土地成立租賃契約，上訴人亦未能
舉證其以系爭地上物占用系爭土地有何合法權源，因此，上訴人自附表一所示時間起，以系爭地上物無權占有系爭土地，至今仍未返還之事實，可以認定。被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人拆、清除系爭地上物後，並返還占用之土地予伊，為有理由。又被上訴人基於系爭土地管理機關之地位，行使上開所有物返還請求權及妨害排除請求權，以維護國有土地之合法管理利用，縱有造成上訴人之損害，衡情尚非專以損害他人為目的，並無違反誠實信用原則或構成權利濫用之情形，自無民法第148條規定之適用。
㈡被上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人之物為使用收益，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院79年度台上字第253號、106年度台上字第461號判決意旨參照）。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條亦有明定。而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院88年度台上字第108號、68年台上字第3071號判決意旨參照）。再按占用期間使用補償金，按占用情形依附表基準向實際占用人追收，國有非公用不動產被占用處理要點第7點第1項前段定有明文。復依該要點之附表即國有非公用不動產使用補償金計收基準表，於占用情形係「房地或基地」時，其計收基準為「土地每年以當期土地申報地價總額之5%」，另參以國有非公用不動產租賃作業程序第55點第㈠項亦規定：「出租不動產之租金，除另有規定外，依下列計算方式計收：
基地：年租金為當期土地申報地價總額乘以百分之5」。
⒉上訴人自附表一所示時間起，以系爭地上物無權占用系爭土
地，係無法律上原因受有使用土地之利益，致被上訴人受有損害，依前揭說明，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。本院審酌上訴人占用系爭土地之面積為375.31平方公尺，系爭土地之地目為雜，緊鄰漁光島海灘，附近有安平老街商圈、安平古堡等觀光景點，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、㈡、㈢），商業價值不低等情，認被上訴人主張以系爭土地申報地價年息百分之5為基準，計算上訴人以系爭地上物占用系爭土地相當於租金之不當得利，應為可採。兩造亦同意依此計算方式即【（申報地價×占用面積×年息5%÷12個月）×占用月數】為不當得利之計算基準（兩造不爭執事項㈥）。
⒊按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所
明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院102年度台上字第2209號判決意旨參照）。上訴人於本院就被上訴人請求伊返還相當於租金之不當得利，就超過5年未行使部分主張時效抗辯而拒絕返還，應屬有據。又上訴人係於110年10月1日收受被上訴人寄發之律師函，催告其給付使用補償金；且兩造均同意若上訴人主張時效抗辯為有理由者，相當於租金之不當得利起算日自105年10月1日起算（即兩造不爭執事項㈣、㈦），則本件計算至110年12月31日止之相當於租金之不當得利如附表二所示共計121,164元。另自111年1月1日起至上訴人返還系爭土地占用部分之日止，相當於租金之不當得利之計算，因申報地價每年度略有漲跌，而無法於起訴前即特定請求之金額，被上訴人主張應按年給付按系爭土地占用面積乘以當年度申報地價百分之5計算之不當得利金額，亦屬有據。
⒋綜上，被上訴人請求上訴人給付如附表二所示相當於租金之
不當得利共121,164元，及自民事訴之聲明變更狀繕本送達（原審卷第233頁）翌日即111年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，暨自111年1月1日起至返還占用之土地之日止，每年按占用之土地面積乘以當年度申報地價百分之5計算之不當得利金額，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆、清除系爭地上物並返還占用之土地如原判決
主文第1項所示；及依民法第179規定，請求上訴人給付如附表二所示相當於租金之不當得利共121,164元及上開法定遲延利息，暨自111年1月1日起至返還占用之土地之日止，每年按占用之土地面積乘以當年度申報地價百分之5計算之不當得利金額，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人附帶請求給付相當於租金之不當得利部分，本不併算其訴訟標的之價額，其雖部分敗訴，仍應命上訴人負擔全部訴訟費用，故不予廢棄原審該部分訴訟費用之裁判。至於原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 洪挺梧
法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
編 號 占用系爭土地之地上物及占用面積 開始占用時間 1 附圖編號A部分(面積89.14平方公尺) 105年7月1日 2 附圖編號B部分(面積11.97平方公尺) 102年9月1日 3 附圖編號C部分(面積188.37平方公尺) 109年11月1日 4 附圖編號D部分（面積40.53平方公尺）、編號E部分（面積13.48平方公尺）、編號F部分（面積5.17平方公尺）、編號G部分（面積26.65平方公尺），共85.83平方公尺 105年7月1日附表二：相當於租金之不當得利編 號 占用系爭土地範圍 計算方式（新臺幣） 【（申報地價×占用面積×年息5%÷12個月）×占用月數】 1 附圖編號A部分(面積89.14平方公尺) ①自105年10月1日起至106年12月31日止共11,685元（計算式：【2,100元×89.14×0.05÷12】×15＝11,685元）。 ②自107年1月1日起至110年12月31日止共35,616元（計算式：【2,000元×89.14×0.05÷12】×48＝35,616元）。 2 附圖編號B部分(面積11.97平方公尺) ①自105年10月1日起至106年12月31日止共1,560元（計算式：【2,100元×11.97×0.05÷12】×15＝1,560元）。 ②自107年1月1日起至110年12月31日止共4,752元（計算式：【2,000元×11.97×0.05÷12】×48＝4,752元）。 3 附圖編號C部分(面積188.37平方公尺) 自109年11月1日起至110年12月31日止為21,966元（計算式：【2,000元×188.37×0.05÷12】×14＝21,966元）。 4 附圖編號D、E、F、G部分(面積共85.83平方公尺) ①自105年10月1日起至106年12月31日止為11,265元（計算式：【2,100元×85.83×0.05÷12】×15＝11,265元）。 ②自107年1月1日起至110年12月31日止共34,320元（計算式：【2,000元×85.83×0.05÷12】×48＝34,320元）。 合 計 121,164元