臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第295號上 訴 人 鄭碧鸞
游淑惠律師被 上訴 人 彭俊明訴訟代理人 陳柏諭律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國111年9月20日臺灣雲林地方法院110年度訴字第491號第一審判決提起上訴，本院於112年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段00地號（重測前為○○段00-0地號）、面積334.24平方公尺、權利範圍全部之土地，及其上同段0建號（重測前為○○段000建號）門牌雲林縣○○鄉○○路00之0號、權利範圍2分之1之房屋（下合稱系爭房地）均為被上訴人所有。被上訴人於民國93年底，因須資金週轉，經訴外人陳清輝介紹，向上訴人之女婿胡朝棟商借新臺幣（下同）85萬元（下稱系爭借款），胡朝棟答應其可分期清償，惟要求簽發支票及提供房地抵押，並稱債權人為上訴人。兩造於94年2月4日簽立抵押權設定契約書，以系爭房地設定共同擔保債權總額為本金最高限額300萬元，權利存續期間自94年2月4日至96年11月22日之抵押權（下稱系爭抵押權），並經雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）於94年2月15日以斗地普字第000000號登記。被上訴人與胡朝棟約定系爭借款連同利息共100萬元，分5期清償，被上訴人於受領85萬元現金之同時，簽發被上訴人所有臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀）斗六分行帳號00000-0號（下稱系爭帳號）支票5張，每張面額20萬元（下合稱系爭支票），交予胡朝棟收執。系爭支票已全部兌現，系爭借款及利息15萬元已清償完畢，被上訴人亦未再向胡朝棟或上訴人為任何借款，系爭抵押權於期間屆至後，因無任何實際債權存在而失所附麗，爰請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人前為胡朝棟之老闆，胡朝棟擔任公司廠長時，被上訴人財務困難，向胡朝棟借錢，胡朝棟沒有錢，而由上訴人借給被上訴人，上訴人要求被上訴人設定抵押才願意借，故設定系爭抵押權，但借款未還。系爭支票係被上訴人簽發遠期票據，交予龍孕企業有限公司（下稱龍孕公司）做為租金等管銷費用，經該公司向訴外人張修誠票貼，取得現金支用，純屬胡朝棟與張修誠間之金錢往來，張修誠受領系爭票款，純係其與被上訴人間之債權債務關係。系爭支票均由張修誠自行兌現，無上訴人或胡朝棟之背書，無從證明與上訴人或胡朝棟有關，系爭抵押權擔保之債權並未清償，無塗銷之理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為被上訴人所有。(原審卷第17-19、21-23頁)㈡兩造曾於93年11月23日簽訂抵押權設定契約書，以被上訴人
所有坐落雲林縣○○市○○段000-0地號（面積390平方公尺、權利範圍7/40）土地（下稱000-0地號土地），設定擔保權利總金額為本金最高限額300萬元之抵押權予上訴人，權利存續期間自93年11月23日起至95年11月22日止，並於93年12月27日設定登記，於94年2月15日以清償為原因而塗銷。(原審卷第423頁、本院卷第171頁)㈢兩造於94年2月4日簽訂抵押權設定契約書，以被上訴人所有
系爭房地，設定共同擔保權利總金額為本金最高限額300萬元，權利存續期間自94年2月4日起至96年11月22日止之抵押權（即系爭抵押權）予上訴人，並經斗六地政於94年2月15日以斗地普字第000000號登記。（原審卷第17-23、25-31、425-431頁)㈣被上訴人曾以其於臺企銀斗六分行系爭帳號，簽發如附表所
示之系爭支票予上訴人之女婿胡朝棟收執，並已由張修誠（即胡朝棟之姊夫）提示兌現。(原審卷第35-43、105-111、117-119、393-395頁)㈤被上訴人曾於95年3月13日寄發斗六鎮北郵局00號存證信函予
上訴人，內容略以：被上訴人曾開具系爭帳號、票面金額各20萬元之支票5紙（票號：0000000、0000000、0000000、0000000、0000000）計100萬元，向上訴人借款，並提供系爭房地向斗六地政辦理300萬元之抵押權設定，兩造之借款係100萬元，且於支票屆期日分別兌現清償，已無債權債務關係，屢經催促塗銷抵押權設定，皆置之不理，限於文到7日內塗銷抵押權設定登記，否則訴請法院塗銷等語。上訴人主張因太久而不記得有無收到。(原審卷第419-421頁)㈥被上訴人另於110年6月16日寄發林內郵局第00號存證信函予
上訴人，內容略以：因93年11月向苗栗胡先生借款85萬元，加計利息計100萬元，胡先生向上訴人週轉，需給上訴人設定，因此付胡先生5張支票各20萬元，由臺企銀斗六分行支票（票號AQ0000000、AQ0000000、AQ0000000、AQ0000000、AQ0000000）至94年5月25日全部兌現，上訴人早該塗銷設定，限上訴人於文到10日內塗銷等語。上訴人有收受。(原審卷第45-47頁)
五、兩造爭執事項：被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權已清償完畢，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠依不爭執事項㈡、㈢所示，兩造曾於93年11月23日簽訂抵押權
設定契約書，以被上訴人所有000-0地號土地，於93年12月27日設定登記擔保本金最高限額300萬元之抵押權予上訴人，權利存續期間自93年11月23日起至95年11月22日止。嗣兩造於94年2月4日另簽訂抵押權設定契約書，以被上訴人所有系爭房地，於94年2月15日設定登記系爭抵押權予上訴人，權利存續期間自94年2月4日起至96年11月22日止，同日（即94年2月15日）並以清償為原因，塗銷前開000-0地號土地之抵押權。核與被上訴人主張：其以000-0地號土地設定抵押權予上訴人後，因欲出售該不動產，而請上訴人塗銷該抵押權登記，並應上訴人要求，改提供系爭房地設定系爭抵押權予上訴人等情相符，堪予認定。
㈡又被上訴人主張：其係於93年11月因有個人資金周轉之需求
，向胡朝棟商借85萬元，胡朝棟雖答應其可分期清償借款，惟要求簽發支票及提供房地抵押，並稱債權人為上訴人，始設定登記上開抵押權予上訴人，惟兩造並未見面，由胡朝棟以上訴人名義與被上訴人約定85萬元借款加上利息、手續費共100萬元，分5期清償。經被上訴人於受領85萬元之同時，簽發系爭支票予胡朝棟收執。系爭支票已全部兌現等情，雖經上訴人否認已清償，惟查：
⒈上訴人前開主張，業經證人陳清輝於原審證稱：「原告〈即被
上訴人〉之前有叫我去他的工廠看頭看尾，我是去幫忙修理機械，薪水二、三萬元…我在九十三年間去原告工廠，在那邊做不到一年，後來因為原告資金不夠，據我所知，是說別人有要求給他設定抵押，設定後要借錢…(是否知道那時候籌錢時，去設定抵押權給誰？）那時候胡廠長沒有說設定給誰，只有說有設定而已。本來原告有跟胡廠長借85萬元，還有開壹佰萬元的票去清償給胡廠長，後來要繼續借款就借不到了…（胡廠長是否就是胡朝棟？）是」（原審卷第285-286頁）、「我也認識被告〈即上訴人〉訴訟代理他是我以前的廠長…（以前在原告公司上班的時候有看過原告拿過支票給被告嗎？）有，印象中有拿過五張，是一起拿的。壹張好像是20萬元，總共壹佰萬元，當時開票時我有在場，開了以後就馬上拿給被告訴代了，被告訴代當場拿現金給原告。金額印象中是85萬元，是因為原告當時跟被告訴代借錢，當時還有設定抵押權擔保…我當時看到的就是這樣子」等語（原審卷第409-411頁），上訴人亦不否認錢是透過胡朝棟借給被上訴人（本院卷第227頁），並有被上訴人所提系爭支票（原審卷第35-43頁）可稽。且系爭支票均已兌現一節，亦有華南商業銀行股份有限公司111年1月5日營清字第0000000000號函檢送之領款人資料（原審卷第117-119頁）在卷可考。
⒉且被上訴人曾於95年3月13日寄發斗六鎮北郵局00號存證信函
予上訴人，內容略以：被上訴人曾開具系爭帳號、票面金額各20萬元之支票5紙（票號：0000000、0000000〈應係0000000之誤載〉、0000000、0000000、0000000）計100萬元，向上訴人借款，並提供系爭房地向斗六地政辦理300萬元之抵押權設定，兩造之借款係100萬元，且於支票屆期日分別兌現清償，已無債權債務關係，屢經催促塗銷抵押權設定，皆置之不理，限於文到7日內塗銷抵押權設定登記，否則訴請法院塗銷等語，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈤）。雖上訴人抗辯：因太久而不記得有無收到前開存證信函，惟查，該存證信函所載收件人即上訴人之地址係屬正確一節，為上訴人所不爭執（本院卷第276頁），其上並蓋有鎮北郵局之日戳，衡諸存證信函皆以「掛號」交寄之例，上訴人應無「未收領」該存證信函之理（最高法院82年度台上字第2096號判決參照）。
⒊再者，依上訴人所稱為龍孕公司會計製作之帳簿中（被上訴
人爭執該帳簿形式真正），就「胡朝棟」部分之帳簿（本院卷第123頁），其上亦有彭董（即被上訴人）支付系爭支票之記載，上訴人並陳稱：胡朝棟說系爭支票是上訴人自己拿去跟張修誠票貼的等語（本院卷第158頁），堪認系爭支票確係被上訴人交予胡朝棟，除核與證人陳清輝證述之情節相符，益徵證人陳清輝之證述為可採外，上訴人及胡朝棟就胡朝棟收受系爭支票後，係交予何人提領兌現一節，亦應知悉，且系爭支票之領款人張俢誠復係胡朝棟之姊夫（不爭執事項㈣），並已於96年11月19日死亡（原審卷第393-395頁），然胡朝棟於原審擔任上訴人之訴訟代理人，卻辯稱：不知領款人是誰（原審卷第86頁），及於原審查悉領款人後，辯稱：可能是伊親戚張修誠與被上訴人有金錢往來，才會兌現系爭支票云云，原審始諭知通知張修誠到庭作證（原審卷第341頁），可見其陳述有所隱瞞。上訴人上訴後雖抗辯：係因被上訴人於起訴前之110年6月16日存證信函中，所載支票號碼及日期有誤，致胡朝棟向銀行查證，無相符之票據兌現資料，才於原審陳稱：不知被上訴人提供之支票為何，亦無法得知系爭支票由何人受領云云，惟查，被上訴人之起訴狀，已提出系爭支票影本（原審卷第35-43頁）為證，除足供上訴人或胡朝棟依支票上之號碼查證外，上訴人就其所提前述龍孕公司之帳簿，既陳稱：係會計離職時交予胡朝棟等語（本院卷第229頁），而龍孕公司係於97年5月7日廢止登記（本院卷第209頁），則胡朝棟於97年5月7日前，應已執有該帳簿，對該帳簿中載有被上訴人交付之系爭支票（含發票日、票號、金額），亦知之甚詳，豈會無法查知，是上訴人前開所辯，已不足採。參以上訴人於本院一方面辯稱：系爭支票係被上訴人交予龍孕公司，做為租金等管銷費用，經公司向張修誠票貼，取得現金支用（本院卷第108頁），卻又同時辯稱：係純屬胡朝棟與張修誠間之金錢往來而生（本院卷第108頁），另一方面又辯稱：系爭支票係被上訴人簽發後，向張修誠貼現（本院卷第288頁），或另辯稱：系爭支票是上訴人自己拿去跟張修誠票貼（本院卷第158頁），其陳述亦前後矛盾不一，不足採信。另系爭支票既得僅依交付而轉讓，上訴人經由胡朝棟取得系爭支票後，交由胡朝棟處理或轉讓，本不以上訴人或胡朝棟在系爭支票背書為必要，且此亦屬上訴人與胡朝棟間之內部關係。上訴人以上訴人或胡朝棟未在系爭支票背書為由，辯稱：張修誠受領系爭支票，係基於張修誠與被上訴人間之債權債務關係，不能因此認上訴人對被上訴人之債權已清償云云，亦無可採。
⒋另上訴人抗辯：胡朝棟要求設定抵押權，是要保障胡朝棟代
墊工廠原物料等費用，胡朝棟代墊龍孕公司上開款項後，胡朝棟未受償分毫，故胡朝棟對被上訴人之債權債務關係，至今仍未消滅云云。惟核諸000-0地號土地之前述抵押權及系爭抵押權，抵押權人均為上訴人，並非胡朝棟，上訴人於本院亦陳明：系爭抵押權擔保之債權，係被上訴人原向胡朝棟借錢，胡朝棟沒有錢，所以是跟上訴人借，出借人為上訴人，借貸關係存在兩造之間等語（本院卷第155頁）明確，則系爭抵押權所擔保之債權，自係兩造間之債權債務，而與胡朝棟是否與龍孕公司或被上訴人間有債權債務一事無關。是以，上訴人抗辯：胡朝棟於93年至94年間，有匯款予被上訴人或依被上訴人指示匯入訴外人彭榮坤帳戶，以代墊龍孕公司之支出及員工薪水等款項，胡朝棟及其配偶汪美寶亦有匯款予被上訴人（德龍行）及其配偶張淑雅云云，雖提出匯款憑證、存摺、支票簽回單等為證，惟不論其前開所辯是否屬實，縱或為真，亦僅係胡朝棟或汪美寶，與龍孕公司、被上訴人（德龍行）或張淑雅間之債權債務關係，尚難逕認與系爭抵押權所擔保之債權（即兩造間之債權債務）有關。
⒌再所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。上訴人既未能證明其除前述85萬元之借款外，於系爭抵押權存續期間，兩造尚有其他債權債務關係存在，則上訴人徒以系爭抵押權擔保之債權金額為300萬元，與被上訴人主張清償之100萬元，顯不相當為由，辯稱：兩者係不同之債權，原審徒憑被上訴人交付之系爭支票，認定兩造債權債務關係消滅，嚴重失當云云，亦無可採。
㈣綜上，系爭抵押權係為擔保被上訴人向上訴人借款而設定，
且上訴人委由胡朝棟將借款85萬元交予被上訴人之同時，已由被上訴人簽發系爭支票予胡朝棟代為收執，以償還前開借款及利息，系爭支票嗣後亦已兌現，上訴人復未能證明其除前述85萬元之借款外，於系爭抵押權存續期間，兩造尚有其他債權債務關係存在，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢，堪可採信。
七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
書記官 羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 發票人 票面金額 發 票 日 支票號碼 帳 號 領款人 提示人存款帳號 1 彭俊明 20萬元 94年1月25日 AQ0000000 臺企銀斗六分行00000-0 張修誠 000000000000 2 彭俊明 20萬元 94年2月15日 AQ0000000 同上 張修誠 同上 3 彭俊明 20萬元 94年3月30日 AQ0000000 同上 張修誠 同上 4 彭俊明 20萬元 94年4月20日 AQ0000000 同上 張修誠 同上 5 彭俊明 20萬元 94年5月10日 AQ0000000 同上 張修誠 同上