臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第234號上 訴 人 方嘉良即元和雅醫美診所訴訟代理人 葛光輝律師
馬思評律師被上訴人 陳安萱即陳安萲訴訟代理人 許雅芬律師(法扶律師)上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年6月28日臺灣臺南地方法院110年度訴字第1840號第一審判決提起上訴，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人前於民國（下同）110年4月15日至上訴人診所諮詢
後，於同年4月23日接受上訴人診所醫師即訴外人鍾金源進行手臂抽脂、後背抽脂、腹腰環抽及自體脂肪移植胸部手術（下稱系爭第1次手術），並支付手術費用新臺幣(下同)20萬元及術後針劑費用1萬元。依被上訴人在同年5月21日第1次回診狀況，系爭第1次手術並無問題，嗣被上訴人於同年8月17日第二次回診追蹤時，以其體重自64公斤增加為67.3公斤，認為術後呈現效果尚需調整，希望上訴人協助處理。上訴人基於醫病情誼，經鍾金源醫師評估後認為被上訴人手臂部分有施作第2次手術之必要，至於腹部鬆弛部分則以運動改善即可，無再施作手術之必要。因行政流程需要，經被上訴人於同年10月14日以LINE向上訴人之諮詢師廖婉晴表示「覺得手臂抽不乾淨，前後副乳更是沒有改變！術後建議說不要刻意節食以防止補胸效果不好，因此飲食正常，結果術後肚子依舊肥壯，胸部也如術前大小一樣…」等語後，由廖婉晴於同年10月15日記載於顧客意見表送交鍾金源，鍾金源同意針對手臂部分為被上訴人施行第2次手術（下稱系爭第2次手術）。兩造就2次手術相關事宜達成協議而於同年10月22日簽訂協議書(下稱系爭協議書)，約定系爭第2次手術費用為2萬元（耗材費），被上訴人於同日完成手術後另支出術後針劑費用1萬元。又系爭協議書性質上屬和解契約，係為解決系爭第1次手術後兩造醫病關係所生爭議，被上訴人取得上訴人為其重新修飾手術，獲取相當之給付而選擇自我克制，不再為任何對立或爭訟等相關行為，上訴人則藉此免於疲於應付，並避免商譽形象受影響，兩造各取所需、相互讓步，以終止爭執，與以消費為目的而交易無涉，應無消費者保護法之適用。且系爭協議書所載和解條款，內容僅有3項，並非繁雜，用語亦非艱深難解，被上訴人縱無法律專業，亦應能明瞭其意，內容並無違反法律強制規定，與實務常見之和解契約中保密條款並無二致，並無課予被上訴人過苛之義務而有顯失公平，或背於公共秩序、善良風俗等情事。被上訴人自認有為系爭第2次手術之需求，依自己意志諮詢上訴人診所，並無上訴人利用經濟優勢逼迫被上訴人進行手術或簽署協議書之狀況。若被上訴人審閱系爭協議書後不同意該和解條款，自得拒絕簽署，如已完成繳費，亦可辦理退費，並就其認為之術後爭議事項向衛生局申訴或循司法途徑主張權益，然被上訴人既同意簽署系爭協議書與上訴人和解，兩造均應受拘束，不得事後翻異。
㈡依系爭協議書第2條約定，被上訴人同意就系爭協議書內容負
保密責任，承諾絕不以任何方式對其他任何第三人或利用各式媒體(包含但不限於網路、電視、報章雜誌等媒體)發表、散佈有關不利於上訴人及醫師等診所所屬人員之言論。詎被上訴人接受系爭第2次手術後，竟於LINE群組「Sherry整…實話」(下稱系爭群組)以「本人花24萬元和X抽脂失敗」之暱稱陸續發表如附表所示不利於上訴人及醫師等診所所屬人員言論，供不特定人觀覽，蓄意傷害上訴人在醫美整形領域之商譽，上訴人自得依系爭協議書第2條約定，請求被上訴人賠償懲罰性違約金150萬元。
㈢被上訴人故意於系爭群組發表、散佈如附表編號5「反正是一
家非常不優的診所」、編號6「哪個嘴臉我看了真的是受不了直接檢舉」、編號10「手術當天才告知要另買」、「真的是一個王八蛋的診所」、編號11「我不討厭他們院長我是討厭他們的促銷行為以及那個諮商師死要錢的嘴臉」等言論，貶低上訴人在醫美整形領域之商譽，且上訴人所使用「王八蛋」、「死要錢」等文字，已逾越善意發表言論之範疇，淪為抽象謾罵、情緒性、歧視性、侮辱性之人身攻擊，而非合理評論，上開言論在系爭群組熱議下，足以使消費者對上訴人所提供之醫美服務品質及評價、上訴人之價值觀及操守，產生嚴重錯誤之認知及貶損，對上訴人商譽權有嚴重侵害並造成其精神痛苦，已構成侵權行為，上訴人爰依民法第184條第1項前段及第195條第1項前段規定，請求被上訴人賠償精神損害10萬元。
㈣爰依系爭協議書第2條約定及民法第184條第1項前段、第195
條第1項前段規定，請求被上訴人給付懲罰性違約金150萬元及精神損害10萬元，共計160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語，並願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：㈠上訴人對被上訴人所為系爭第1次手術，術後未達當初上訴人
承諾被上訴人之效果，尤其是腹部部位在手術前後並無差異，顯見上訴人所為系爭第1次手術，未依債之本旨給付而為不完全給付。被上訴人因而要求上訴人補正，上訴人同意為被上訴人進行系爭第二次手術，惟於即將進行手術前才拿出以電腦印刷字體事先預擬之系爭協議書要求被上訴人簽署。又系爭協議書要求被上訴人不得就上訴人及相關人員為不利之言論、就協議書內容保密，否則被上訴人即會遭受上訴人追究民刑事責任、請求高額違約金，此乃上訴人預先擬定針對其診所術後不滿意之病人而為制式、共通性之約定，屬定型化契約。上訴人憑經濟強勢及專業優勢地位，知道被上訴人手術失敗後，會因上訴人較清楚其手術狀況，只能找上訴人進行第2次手術，未給予被上訴人契約審閱期間，利用被上訴人即將進行手術，已無法磋商改變條文之弱勢，迫使被上訴人簽署系爭協議書。依系爭協議書第2、3 條約定，要求被上訴人就手術內容保密，並不得再要求補正與賠償，全面性使被上訴人拋棄法律賦予之權利，更禁止被上訴人對上訴人醫術、手術品質提出評價，並課以被上訴人顯不相當之懲罰性違約金，已違反平等互惠、誠信原則，上開約定亦屬顯失公平之情形。依民法第247條之1第1、2、3、4款規定、消費者保護法第11條之1第1項、第3項、第12條第1項規定，系爭協議書第2、3條約定應屬無效或不構成契約之內容。縱使系爭協議書非定型化契約，依系爭協議書第2條約定永久限制被上訴人言論，使被上訴人無法就其親身之手術經歷、上訴人醫術品質表達意見，與憲法第11條保障言論自由之意旨及社會道德牴觸，亦已違反民法第71條、第72條規定，應屬無效。若系爭協議書第2條約定為有效，被上訴人所為如附表所示言論並未提及系爭協議書內容，亦無違反系爭協議書約定。依上，上訴人不得依系爭協議書第2條約定請求被上訴人給付懲罰性違約金150萬元。若本件認被上訴人應給付違約金，被上訴人為經濟弱勢，本件違約金亦有約定過高而應酌減之必要。
㈡被上訴人雖於系爭群組發表如附表編號5、6、10、11等言論
，惟此係因上訴人於系爭第1次手術當天才告知被上訴人須另收1萬元止痛針費用，此部分於諮詢時並未提及，更臨時於系爭第2次手術術前始告知須另收麻醉及止痛針費用共3萬元，並於術前要求被上訴人簽訂系爭協議書，致被上訴人對上訴人產生負面印象因而發表上開言論。被上訴人係基於自身經歷及體驗所為之善意言論，關於兩造醫療糾紛之言論，更涉及一般大眾就醫權利，而與公共利益相關，應屬善意言論且為可受公評事項，被上訴人於事實陳述中提及「王八蛋」、「死要錢」等語，亦非單純之辱罵，並無侵害上訴人之商譽權，上訴人不得向被上訴人請求10萬元之損害賠償等語。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠方嘉良於110年4月22日申請變更登記為元和雅醫美診所之負
責人，並經臺南市政府衛生局於同年5月1日核發新開業執照，元和雅醫美診所是方嘉良獨資（被上訴人不爭執上訴人之當事人能力）。
㈡被上訴人於110年4月15日至上訴人診所諮詢後，於同年4月23
日接受上訴人診所之鍾金源醫師進行系爭第1次手術，並支付手術費用20萬元，及術後針劑費用1萬元。
㈢被上訴人於系爭第1次手術後，曾於110年5月21日、同年8月1
7日至上訴人診所回診，均由鍾金源醫師看診，被上訴人復於同年10月14日以LINE向上訴人診所諮詢師廖婉晴反應手術意見(內容如原審卷第177、179頁)，經廖婉晴於同年10月15日記載於顧客意見表之「客戶反應及訴求」欄送交鍾金源，鍾金源於該表上「醫師意見」欄記載「Re do」，廖婉晴在該表上「處理結果與建議（處理人員填寫）」欄記載「院長同意Re do」。
㈣被上訴人於110年10月22日接受上訴人診所之鍾金源醫師進行
系爭第2次手術，並支付手術費用2萬元及術後針劑費用1萬元。
㈤被上訴人於系爭群組以「本人花24萬元和X抽脂失敗」之暱稱陸續發表如附表所示之言論。
㈥上訴人係於被上訴人於110年10月22日接受系爭第2次手術當
天之手術前，始提出系爭協議書交由被上訴人簽署，被上訴人於該日之前並無審閱系爭協議書內容。
四、爭執事項：㈠被上訴人主張系爭協議書為定型化契約，及系爭協議書第2、3
條約定違反民法第247條之1第1、2、3、4款及消費者保護法第11條之1第1項、第3項、第12條第1項等規定，應屬無效或不構成契約內容，有無理由？上訴人主張系爭協議書為和解契約而無消費者保護法及民法第247條之1之適用，有無理由？㈡被上訴人主張系爭協議書違反民法第71條、第72條規定，應
屬無效，有無理由？㈢上訴人依系爭協議書第2條約定請求被上訴人給付懲罰性違約
金150萬元，有無理由？上開違約金之約定是否過高而有酌減之必要？㈣上訴人主張被上訴人如附表編號5、6、10、11所示言論已侵害
上訴人之商譽權，而依民法第184條第1項前段及第195條第1項前段之侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償精神損害10萬元，有無理由？
五、本院之判斷㈠本件並無消費者保護法之適用：
按醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用(最高法院97年度台上字第741號判決意旨參照)。查上訴人診所為被上訴人進行之系爭第1、2次手術均屬醫療行為，依上開說明，本件並無消費者保護法之適用，則被上訴人主張系爭協議書違反消費者保護法第11條之1第1項、第3項、第12條第1項等規定，自屬無據。
㈡上訴人依系爭協議書第2條約定，請求懲罰性違約金150萬元，為無理由：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。又上開規定係就附合契約條款之限制規定，法規範目的，基於因同類契約之條款，常由經濟上較強一方當事人單方先行預定，相對處於經濟上較弱一方，除接受該預擬之條件或特別約款外，否則無法順利與之締結契約，而無磋商變更餘地，為防止此類契約自由之濫用，及維護交易之公平，立法者直接以法規範明定，當有該條所定法定情事者，該條件或特別約款無效。惟並非附合契約之約款，凡為當事人一方所預擬者，他方即可主張該特別約款無效，仍須審酌契約成立時，雙方所處主客觀環境條件，契約所欲實現之目的為何，本於地位平等及誠信原則，綜合判斷之（最高法院109年度台上字第1022號判決參照）。該法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭協議書違反民法第247條之1第1、2、3、4
款規定，應屬無效；上訴人則主張系爭協議書為和解契約，並無民法第247 條之1 規定之適用。查被上訴人於110年4月15日至上訴人診所諮詢後，於同年4月23日接受上訴人診所之鍾金源醫師進行系爭第1次手術，並支付手術費用20萬元及術後針劑費用1萬元；之後被上訴人曾於110年5月21日、同年8月17日至上訴人診所回診，均由鍾金源醫師看診；嗣被上訴人於同年10月14日以LINE向上訴人診所諮詢師廖婉晴反應「覺得手臂抽不乾淨，前後副乳更是沒有改變！術後建議說不要刻意節食以防止補胸效果不好，因此飲食正常，結果術後肚子依舊肥壯，胸部也如術前大小一樣…」等手術意見，經廖婉晴於同年10月15日記載於顧客意見表之「客戶反應及訴求」欄並送交鍾金源，鍾金源於該表上「醫師意見」欄記載「Re do」，廖婉晴再於該表上「處理結果與建議（處理人員填寫)」欄記載「院長同意Re do」；之後被上訴人於110年10月22日接受上訴人診所之鍾金源醫師進行系爭第2次手術，並支付手術費用2萬元及術後針劑費用1萬元；上訴人係於系爭第2次手術當天手術前，始提出系爭協議書交由被上訴人簽署，被上訴人於該日前並無審閱系爭協議書內容等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之系爭協議書、被上訴人於上訴人診所之病歷（含醫師診療表、理療紀錄表、點滴理療紀錄表、顧客交易紀錄表；系爭第1次手術之整外手術紀錄、自體脂肪移植手術記錄單、麻醉術前評估表、麻醉記錄單、麻醉術後恢復之相關事項、麻醉同意書、抽脂手術同意書、抽脂手術說明、慶和醫事檢驗所檢驗報告、雷射溶脂術後注意事項、醫師手術確認表、自我身體健康評估、全身麻醉手術術前衛教單、恢復室紀錄表；系爭第2次手術之整外手術紀錄、治療部位雷射能量紀錄表、麻醉術前評估表、麻醉記錄單、抽脂手術同意書、抽脂手術說明、麻醉術後恢復之相關事項、麻醉同意書、長春醫事檢驗所檢報報告、醫師手術確認表、自我身體健康評估、恢復室紀錄表、雷射溶脂術後注意事項）、LINE對話紀錄截圖、顧客意見表、二次手術/退費申請書(見原審卷第23、25至68、177至179、181至182、183頁)在卷可佐，堪以認定。又上訴人係整形外科之美容醫療機構，有上訴人提出之臺南市政府衛生局110年5月10日南市衛字第1100066620號函、醫療機構開業執照為憑（見原審卷第153至155頁），是上訴人為提供整形、美容等醫療服務為營業之診所，被上訴人則係支付費用接受上訴人診所之醫師提供系爭2次手術之顧客及病人，兩造間係成立醫療服務契約關係，亦可認定。
⒊觀諸系爭協議書全文（見原審卷第23頁），除下方之被上訴
人簽名及其個人資料等欄位、成立日期外，其餘內容均係由上訴人在兩造訂約前單方以打字製作而成，為兩造所不爭執，又協議書上甲方為上訴人診所，乙方則為被上訴人，並約定「乙方至甲方接受手臂抽脂、後背抽脂、腹腰環抽及自體脂肪移植胸部手術，術後呈現效果因個人滿意度認為尚需調整，希望甲方協助處理，基於醫病情誼，並經醫師評估過後可另安排手術，雙方並已達成協議。」協議內容第1條則約定「甲方針對乙方接受手臂及後背抽脂重新修飾手術，僅酌收麻醉及相關耗材費用20000元整。」再參以前揭被上訴人於LINE中向上訴人診所諮詢師廖婉晴所反應之手術意見，可見被上訴人主觀上係認上訴人診所提供系爭第1次手術存有未依債之本旨履行之不完全給付而提出客訴，而上訴人雖否認有被上訴人所指不完全給付之情事，惟亦同意為被上訴人再施作系爭第2次手術，針對系爭第1次手術中之手臂及後背抽脂部分再為修飾，並僅收取耗材費用，客觀上亦屬對於系爭第1次手術效果之加強及補正，目的仍係為履行原債務本旨，但上訴人卻於系爭協議書第2條另訂「乙方同意就本次協議書內容負保密責任，承諾絕不以任何方式對其他任何第三人或利用各式媒體(包含但不限於網路、電視、報章雜誌等媒體)發表、散佈有關不利於元和雅集團診所及醫師等診所所屬人員之文字、圖畫或言論；亦不得對其他任何第三人或其利用包括但不限於網路、電視、報章雜誌等各式媒體發表或使第三人知悉與本協議書所有相關事項與內容，如有違反上述條款，除需賠償甲方懲罰性違約金新臺幣150萬元整外，並同意元和雅集團就因此所生之損害得追究相關民刑事責任，因此所生之一切訴訟相關費用由乙方全額負擔，絕無異議。」及於第3條另訂「乙方對於本次協議內容，經醫師、診所與醫師助理詳盡解說後，本人已充分了解所有相關治療過程及呈現之效果，對甲方及醫師再無其他異議與要求，乙方同意於本協議書簽署時即拋棄所有對於甲方與本件有關之一切民事請求權及刑事告訴、告發、自訴，或其他申訴或舉發，或其他陳情、申訴或舉發。」等契約條款，亦即要求被上訴人於接受針對系爭第1次手術所為補正之系爭第2次手術後，不得再就系爭2次手術對上訴人有任何主張及行使法律上之權利，並須負保密責任及放棄與此有關之言論自由，否則即須負擔高額之懲罰性違約金。上訴人雖主張兩造在簽訂系爭協議書前有經過磋商，惟為被上訴人所否認，且依上訴人於本院所陳稱：兩方有磋商過手術狀況，但協議書確實是在手術當天施行衛教完之後才提出給被上訴人簽署，也有跟被上訴人說如果認為協議書內容不滿意，她可以不簽立，我們可以將相關費用退款。協議書內容是衛教結束後連同相關文件一併提供給被上訴人等語（見本院卷第168頁），及被上訴人於該日之前並無審閱系爭協議書約定內容乙情，為兩造所不爭執，足見兩造在簽約前充其量僅有磋商過手術內容，尚難認兩造就被上訴人須放棄其個人在法律上相關權利及負擔保密責任、如有違約之懲罰性違約金等約定有在簽約前進行磋商，因此，此等內容確為被上訴人事先所不及知。⒋又上訴人係於被上訴人已經準備好接受手術、衛教結束之際
，始提出系爭協議書予被上訴人簽署，被上訴人於此情況下，倘若不簽署，即無法進行該次手術；再以上訴人診所為整形外科之美容醫療機構，於110年度執行業務所得為7,013,295元，有上訴人提出之110年度執行業務所得損益計算表可查（本院卷第183頁），被上訴人則為一般民眾，不具任何醫療專業，且其就系爭第1次手術費用20萬元中之10萬元係以刷卡分期付款12期方式支付，有被上訴人提出之與上訴人診所諮詢師廖婉晴間LINE對話紀錄、分期付款明細、刷卡交易明細可佐（見原審卷第191至203頁），被上訴人顯屬醫療專業及經濟上均較為弱勢之一方；再者，被上訴人因已接受上訴人之系爭第1次手術，依一般社會大眾之就醫習慣，自當仰賴原手術單位後續之醫療服務及專業判斷，被上訴人此時若再貿然轉換其他醫療機構為2次手術，尚須承受其他醫師因不了解被上訴人第1次手術狀況、先後不同醫師介入之責任歸屬難以釐清及再次被收取大筆手術費用等風險，被上訴人於此心理壓力下簽署系爭協議書，兩造間已立於不對等之地位，且被上訴人亦僅能接受或拒絕簽約，而無磋商變更契約條款內容之餘地；此外，被上訴人依系爭協議書之約定，除了自付耗材費用而接受原已施作手術之修飾手術外，別無獲得其他利益，卻須放棄所有關於兩造間醫療服務契約之相關權利及言論自由，如有違反則須給付上訴人高額之懲罰性違約金，然當時系爭第2次手術尚未施作，手術結果是否順利仍屬未知，是上訴人此預立之條款顯係強令被上訴人承受不可預測之手術風險，被上訴人所受利益及所承擔之損害及風險亦明顯不相當，兩造間權利義務關係已有失衡之情形。綜上論述，堪認系爭協議書為上訴人診所單方預定用於與被上訴人此類不滿意該診所第1次手術後效果而需進行2次手術之顧客及病人訂約之契約條款，應屬民法第247條之1之附和契約。上訴人主張系爭協議書係兩造間互相讓步以終止爭執之和解契約，尚不足採。
⒌系爭協議書為民法第247條之1之附和契約，其第2、3條約定
要求被上訴人就手術內容保密，並不得再要求補正與賠償，全面性使被上訴人拋棄法律賦予之權利，更禁止被上訴人對上訴人醫術、手術品質提出任何評價，如有違反則課以被上訴人顯不相當之懲罰性違約金，已有免除預定契約條款之當事人即上訴人依兩造間醫療服務契約應負之法律責任者，並加重他方當事人即被上訴人之保密責任，及使其拋棄與本件有關之一切民、刑事及行政法上之權利，並限制其行使言論自由之權利，再課以如有違約將賠償高額之懲罰性違約金之重大不利益，則依兩造所處主客觀環境條件、本件醫療服務契約所欲實現之目的即提供符合債之本旨之醫療服務，以及平等互惠、誠信原則、避免契約自由之濫用等情加以綜合判斷，應認系爭協議書第2、3條約定已有顯失公平之情形，依民法第247條之1第1、2、3、4款規定，應屬無效。⒍被上訴人接受上訴人診所施作系爭第2次手術後，雖有於系爭
群組以「本人花24萬元和X抽脂失敗」之暱稱發表如附表所示言論，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之LINE對話紀錄在卷可查（見原審卷第75至103頁），可以認定，惟系爭協議書第2條約定既已屬無效，上訴人依該約定請求被上訴人給付懲罰性違約金150萬元，自屬無據。又系爭協議書第2、3條約定既經認定依民法第247條之1規定應屬無效，自毋庸再予審酌有無違反民法第71、72條規定，及兩造所約定之違約金額是否過高等情。
㈢上訴人依侵權行為法律關係，請求賠償精神損害10萬元，為無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1項前段、第195條第1項前段固定有明文。惟言論自由旨在實現自我、溝通意見、追求真理，及監督各種政治或社會活動；名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展，二者均為憲法所保障之基本權利，二者發生衝突時，對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第310條第3項「真實不罰」及第311條「合理評論」之規定，及509號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及509號解釋創設之合理查證義務外，上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用。詳言之，涉及侵害他人名譽之言論，可包括事實陳述與意見表達，前者具有可證明性，後者則係行為人表示自己之見解或立場，無所謂真實與否。而民法上名譽權之侵害雖與刑法之誹謗罪不相同，惟刑法就誹謗罪設有處罰規定，該法第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」；同法第311條第3款規定，以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，亦在不罰之列。蓋不問事實之有無，概行處罰，其箝制言論之自由，及妨害社會，可謂至極。凡與公共利益有關之真實事項，如亦不得宣佈，基於保護個人名譽，不免過當，而於社會之利害，未嘗慮及。故參酌損益，乃規定誹謗之事具真實性者，不罰。但僅涉及私德而與公共利益無關者，不在此限。又保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，就可受公評之事，而適當之評論者，不問事之真偽，概不予處罰。上述個人名譽與言論自由發生衝突之情形，於民事上亦然。是有關上述不罰之規定，於民事事件即非不得採為審酌之標準。亦即，行為人之言論雖損及他人名譽，惟其言論屬陳述事實時，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任（最高法院97年度台上字第970號判決意旨參照）。
⒉被上訴人有於系爭群組以「本人花24萬元和X抽脂失敗」之暱
稱發表如附表所示之言論，已如前述，上訴人主張被上訴人所為其中附表編號5、6、10、11所示言論已侵害上訴人之商譽權及造成其精神上損害，而依民法第184條第1項前段及第195條第1項前段之侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償精神損害10萬元；被上訴人則抗辯上開言論係基於自身經驗及體驗所為之善意言論，且與公共利益相關而可受公評，所提及「王八蛋」、「死要錢」等語亦非單純辱罵，均不構成侵權行為。查被上訴人就其發表附表編號5「反正是一家非常不優的診所」、編號6「哪個嘴臉我看了真的是受不了直接檢舉」、編號10「手術當天才告知要另買的」、「真的是一個王八蛋的診所」、編號11「我不討厭他們院長、我是討厭他們的促銷行為以及那個諮商師死要錢的嘴臉」等言論之原由，主張係因其於系爭第1次手術當天才被告知需另收1萬元之止痛針費用，此部分於諮詢時並未提及，又臨時於系爭第2次手術術前被要求簽訂系爭協議書，致對上訴人產生負面印象等情，而上訴人就上開收費情形亦未為否認，且上訴人確係於衛教後、手術前始提出系爭協議書要求被上訴人簽署，亦如前述，因此，被上訴人上開言論顯係基於其親身經歷之系爭2次手術過程、術後成果及與上訴人所屬人員洽商之過程及感受所為之意見表達及評論，而上訴人診所既係提供不特定顧客、病人整形及美容等醫療服務為營業之診所，其所提供之醫療服務品質(含手術及服務態度)之優劣、收費是否合理等，涉及一般社會大眾有此整形及美容醫療服務需求者之就醫權利，應為可受公評之事，被上訴人基於個人親身經驗，依其個人價值判斷提出主觀且與事實有關連的意見及評論，雖其用語有較為尖酸刻薄之情形，所批評內容足令被批評者感到不快，仍非無的放矢之抽象濫行辱罵上訴人，應認係以善意發表言論，對於可受公評之事而為適當之評論，應受言論自由之保障，尚屬可容忍之範圍，不構成對上訴人商譽權之侵害。至於上訴人雖另提出其他個案中有辱罵「王八蛋」、「死要錢」等語經判決應負損害賠償責任之例，惟不同情形所為之意見評論是否侵害商譽權或名譽，應依具體個案判斷，尚難援引其他個案之判決適用於本件。是上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償精神損害10萬元，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書第2條約定請求被上訴人給付懲罰性違約金150萬元及依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償精神損失10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失其所附，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持部分理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 被上訴人於「Sherry整…實話」Line群組發表之言論 1. 我在元和X抽失敗...。 2. 是他們院長抽的。 3. 就是抽了等於沒抽啊，還是一堆脂肪 4. 我準備要告這家醫院 5. 反正是一家非常不優的診所 6. 哪個嘴臉我看了真的是受不了直接檢舉 7. 案情最後我會一篇小作文到時候再給大家看 8. 況且他連雕塑的腹肌都消失了 9. 我只能用我自身的痛告訴大家不要相信這一家診所 10. 手術當天才告知要另買。真的是一個王八蛋的診所 11. 我不討厭他們院長我是討厭他們的促銷行為以及那個諮商師死要錢的嘴臉 12. 因為第一次完全失敗 13. (X=雅?嗯哼)