臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第307號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 林琬蓉律師
參 加 人 新北市政府水利局法定代理人 宋德仁訴訟代理人 薛秉鈞律師
戴心梅律師被 上訴 人 鄭鴻威律師即豐源營造股份有限公司之破產管理人上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第1045號）提起上訴，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：豐源營造股份有限公司（下稱豐源公司）前因承攬參加人新北市政府水利局（下稱新北水利局）「永和市污水下水道系統第一期支（分）管工程第六標（解約後重新招標）」（下稱系爭工程），需繳納保固保證金，於民國（下同）103年4月28日與上訴人簽訂綜合授信契約暨總約定書（下稱系爭授信契約）並開設備償帳戶（下稱系爭備償帳戶），復於同日簽訂授信動用申請書（下稱系爭授信動用申請書），由上訴人於應收保證款項新臺幣（下同）521萬1,510元範圍內為授信動用之保證，並於同年月30日出具金額為521萬668元、有效期間至108年7月30日止之保固保證金連帶保證書（下稱系爭連帶保證書）予新北水利局。嗣豐源公司於106年11月24日經法院裁定宣告破產，伊為其破產管理人，而系爭備償帳戶於豐源公司宣告破產時仍有存款餘額518萬9,139元。嗣於110年間新北水利局請求上訴人履行連帶保證責任給付保固保證金，上訴人即於110年2月4日將系爭備償帳戶之存款餘額518萬9,139元及訴外人蔡美麗補足之2萬1,529元（合計521萬668元）匯入新北水利局之保管金專戶。
惟依破產法第114條第2、3款規定，上訴人因履行上開保證責任所取得對於豐源公司之債權係破產債權，應由伊依法分配，不得主張與豐源公司備償帳戶中之存款債務抵銷，上訴人自應返還系爭備償帳戶內之存款予伊。爰依消費寄託法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人518萬9,139元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊出具系爭連帶保證書予新北水利局時，如同現實交付借款予豐源公司，即已對豐源公司有借款債權，並非在豐源公司破產後始對其取得債權，自得依破產法第113條及系爭授信契約第壹章第9條第1項後段規定，對系爭備償帳戶之存款餘額行使抵銷或抵償，經抵銷或抵償後，該帳戶已無餘額等語置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。參加人則辯以：系爭保固保證金屬信託讓與擔保性質，不因以現金或連帶保證書給付之方式而有異，於發生契約所定事項時，即得主張抵銷，本件並無破產法第114條規定之適用等語。【原審判決上訴人應給付被上訴人518萬9,139元，及自111年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造聲請分別酌定擔保金額准、免假執行。上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第350至355頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.豐源公司與新北水利局於100年5月23日，簽立如陳證1所示之工程契約書（下稱系爭工程契約，見原審卷第149至157頁），由豐源公司承攬系爭工程。
2.依系爭工程契約第14條第10項約定：「㈠保固保證金之額度爲結算總價3%。㈡應由乙方（即豐源公司）以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單爲之。…㈤保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內一次無息發還」（見原審卷第153、155頁）。
3.系爭連帶保證書第2條約定：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即上訴人）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」（見原審卷第56頁）。
4.豐源公司於103年4月28日與上訴人簽訂授信動用申請書、連續保證書（見補字卷第25至34頁），並於同日簽訂綜合授信契約暨總約定書（見補字卷第39至52頁），豐源公司於同日，為應收保證款項授信動用之申請，申請及核定額度均為521萬1,510元；上訴人於103年4月30日，出具系爭連帶保證書（保固保證金為521萬0,668元）予新北水利局，保證書有效期間至108年7月30日止（見補字卷第26頁）。
5.依系爭綜合授信契約暨總約定書第貳章第5條（加速條款-授信額度及期限特約事項一）約定：「立約人對貴行所負之一切債務，如有下列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減少對授信戶之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期：㈠任何一宗債務不依約清償或攤償本金時。㈡依破產法聲請和解、聲請宣告破產、聲請公司重整、經票據交換所公告拒絕往來、停止營業、或清理債務時」（見原審卷第43頁）。
6.依系爭綜合授信契約暨總約定書第貳章第7條（債務抵銷）約定 ：「立約人對貴行所負之任何一宗債務到期（含視同到期者）未依約清償時，立約人同意寄存於貴行之各種存款(但支票存款尚未終止者除外）及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行仍得期前清償，並將期前清償之款項逕行抵銷立約人對貴行所負之一切債務。…前二項預定抵銷之意思表示，自登帳扣抵時即發生抵銷之效力。同時貴行發給立約人之存款憑單、摺簿、支票或其他憑證，於抵銷之範圍内失其效力」等語（見原審卷第44頁）。
7.依系爭綜合授信契約暨總約定書第陸章之委任保證契約第7條約定：「授信戶若發生本契約以一般約定條款第5條、第6條約定之加速條款之事項時，立約人同意貴行免憑存摺及取款憑條，得立即逕將立約人存於貴行之各項存款（包括但不限於活期性存款、定期性存款、支票存款、外幣存款等）提領或解約，並將款項轉列其他預收款或暫收款等科目」等語（見原審卷第50頁）。
8.豐源公司於106年11月24日，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以105年度破字第5號民事裁定宣告破產，並選任姜言馨會計師為破產管理人。嗣姜言馨會計師聲請撤換破產管理人，經嘉義地院以107年度執破字第2號裁定由鄭鴻威律師擔任破產管理人（見補字卷第19至23頁）。
9.豐源公司就系爭工程之保固責任於108年7月30日期滿。
10.黃豐榮於豐源公司破產宣告後，以豐源公司名義於108 年7月15日向新北水利局函請退還保固金（見原審卷第159頁）。
11.新北水利局於108年4月20日、同年7月24日，就系爭工程辦理抽檢視10段污水管線，發現管線編號4038-40至4038-42內排水異常。於108年7月25日進行保固會勘，經抽檢該標案16座人孔設施尚無異狀（見原審卷第167至173頁）。
12.京城銀行朴子分行於108年8月2日以京城朴子分字第77號函，請求新北水利局於文到7日內函覆解除連帶保證責任，並返還系爭連帶保證書（見原審卷第175頁）。
13.新北水利局於108 年8 月13日以新北水污工字第14081481764號函知上訴人：「有關旨案工程保固保證責任解除一事，經查現地設施尚有損壞修繕之需求，且恐有行使保固保證金之虞，故本局暫不退還其保固保證金連帶保證書，另請貴行確認豐源公司是否欲依旨揭工程契約條文要求，採書面連帶保證書其有效期限至少為保固履約完成日之次日起再加90天之要求續辦展延作業，以本局憑辦後續」等語（見原審卷第177頁）。
14.新北水利局於109年12月4日、109年12月16日、110年1月20日以新北水污工字第1092379372、1092445043、1100076301號函，通知上訴人於文到次日起10日內，繳納保固保證金連帶保證書所述全數面額521萬668元（見補字卷第53至59頁）。
15.豐源公司之連帶保證人蔡美麗經上訴人通知於110年2月2日補足2萬1,529元（見本院卷第135頁），上訴人於110年2月3日自系爭備償帳戶中提領518萬9,139元，並於翌日（即4日）匯款521萬668元至新北水利局指定之保管金帳戶（見本院卷第189至191頁）。
16.上訴人於110年6月16日以(110)京城朴子分字第43號函，通知被上訴人本件已由保證人補足差額2萬1,529元，加上被上訴人已繳納保證金款項518萬9,139元，一併匯入新北水利局指定帳號（見補字卷第61頁）。
17.系爭備償帳戶之印鑑卡並未留存豐源公司及其負責人之印鑑，而係註記「本帳戶應本行有權簽章人員之印鑑辦理轉帳」等語（見本院卷第87至89頁）。
18.依系爭授信案批覆聯所示（見本院卷第179頁），豐源公司就系爭授信案向上訴人申貸時，上訴人准予核貸之批覆條件為「應收保證款項（保固保證）522萬元，期限5年3個月，移送信保七成，並徵提二成備償存款，餘依信保基金保證書相關保證條件辦理」。亦即就本件保固保證金而言，豐源公司僅需提繳2成即104萬2,302元，上訴人即願意出具連帶保證書。
19.依上證7之系爭備償帳戶客戶存提紀錄單所示，豐源公司於103年4月30日存入104萬2,302元，此後系爭備償帳戶陸續有工程款匯入及領出，系爭備償帳戶至少要保有104萬2,302元。
20.若豐源公司有保固責任，經新北水利局請求，系爭備償帳戶中未有足額款項，上訴人仍會依系爭連帶保證書之內容給付新北水利局。
㈡兩造之爭執事項：
1.兩造間簽訂之系爭授信動用申請書、連帶保證書、綜合授信契約暨總約定書、系爭備償帳戶之性質為何？
2.上訴人出具系爭連帶保證書予新北水利局時，是否已取得對豐源公司521萬668元之債權？（即上訴人對豐源公司取得該債權，係在其破產宣告前或後，本件有無破產法第114條規定之適用？）
3.被上訴人請求上訴人給付518萬9,139元及法定遲延利息，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人與豐源公司間簽訂之系爭授信動用申請書、連帶保證
書、綜合授信契約暨總約定書及系爭備償帳戶，其性質為委任與消費借貸之混合契約：
1.按履約保證金連帶保證書係擔保承攬人契約履行之一種付款承諾，其目的在於「替代保證金之現實給付」，以減輕債務人負擔，但不能因顧及債務人利益採此一替代方式，反致債權人更受不利益，否則即與履約保證金設置目的、履約保證金連帶保證書功能、交易習慣及誠信原則有違。是契約當事人就履約保證金之給付方式同意可有多重選擇者，債務人固於給付時有選擇權或替代權，惟一旦提出給付經債權人受領後，債權人如同現實收受履約保證金，對之即享有完全支配權（最高法院102年台上字第626號判決意旨參照）。又履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內交付予定作人之款項，係以擔保承攬人對契約之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，屬信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等，除有不予發回之情形或契約另有約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金支付（最高法院110年台上字第1638號判決意旨參照）。
2.上開最高法院判決意旨雖係就履約保證金所為之闡述，惟保固保證金，乃承攬人於工作物完成後為擔保履行其對於工作物瑕疵之保固責任所交付予定作人之金額，於保固期限屆滿且無待解決事項，固應發還，惟倘有契約約定不予發還之情形發生，定作人即得不予發還。如承攬人為避免預先繳納保固保證金之負擔，而由銀行出具保證書以代替承攬人直接繳交保證金，並依其契約（保證書）之約定，銀行只要一經定作人書面請求，即應支付一定款項，銀行原則上即不能主張民法保證人之抗辯權，俾定作人得以取得相當於承攬人給付擔保金之地位（最高法院105年度台上字第91號判決意旨參照）。足見保固保證金與履約保證金均係擔保承攬人契約履行之一種付款承諾，二者均得由承攬人以出具連帶保證書之方式為之，於此部分之性質相同，從而，承攬人若以連帶保證書之提出代替保固保證金之現實給付，承攬人一旦提出給付經定作人受領後，定作人如同現實收受保固保證金，對之即享有完全支配權。
3.查依系爭工程契約第14條第10項約定：「㈠保固保證金之額度爲結算總價3%。㈡應由乙方（即豐源公司）以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單爲之」（見原審卷第153頁），可見豐源公司係以現金或連帶保證書繳納保固保證金，具有相同之效力，而本件豐源公司向新北水利局承攬系爭工程時，既由上訴人於103年4月30日出具系爭連帶保證書予新北水利局，業如兩造不爭執事項4所示，依上說明，應認豐源公司已現實提出金錢交付予新北水利局，新北水利局對系爭連帶保證書所載之金額已享有完全支配之權，雖新北水利局未實際取得該款項，仍應認其係間接占有人，上訴人則為直接占有人。是上訴人既於103年4月30日提出系爭連帶保證書時，等同支付其上所載之521萬668元予新北水利局，自應認上訴人於斯時即對豐源公司取得該債權。
4.依系爭綜合授信契約暨總約定書第壹章第3條約定，上訴人對豐源公司之授信範圍有「委任保證，包含購料保證、發行商業本票之保證、押標保證、履約保證、應繳稅捐保證、貴行得承作之其他各項保證業務及其相關事項」等語（見原審卷第42頁），顯見上訴人願意出具系爭連帶保證書予新北水利局，係依上規定受豐源公司之委任而提出，參酌前述上訴人出具系爭保證書如同為豐源公司支付其上所載之款項予新北水利局，豐源公司與上訴人間即存有消費借貸之法律關係。故豐源公司為支付本件保固保證金，而向上訴人借款，並委託上訴人出具系爭連帶保證書以代替現金之給付，核其性質屬委任與消費借貸之混合契約。
5.被上訴人雖主張：消費借貸契約為要物契約，上訴人出具系爭連帶保證書予新北水利局時，既無交付金錢，難認有將系爭連帶保證書所載之款項貸予豐源公司，且新北水利局是否有權向上訴人請求給付保固保證金，尚屬未定，上訴人並無給付義務，若豐源公司事後無需負保固責任，仍得向上訴人請求返還系爭備償帳戶中之款項，應認上訴人與豐源公司間為消費寄託之法律關係云云。惟查：
⑴上訴人交付系爭連帶保證書予新北水利局時，如同已現實交
付金錢，僅上訴人為直接占有人，代新北水利局保管該等款項等情，業如前述，足認豐源公司確已向上訴人貸得系爭連帶保證書所載之金額，並由上訴人交付予新北水利局。至被上訴人另主張最高法院102年度台上字第626號判決意旨之爭點，在於出具履約保證書之金融機關，得否依承攬人依承攬契約得對抗定作人之事由，對抗履約保證書之債權人，與本件情形不同，不得比附援引云云。惟依兩造不爭執事項3所示，系爭連帶保證書第2條載明：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即上訴人）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」等語，是上訴人經新北水利局請求給付系爭連帶保證書所載之金額時，上訴人即應支付，不得以任何理由拒絕，乃因連帶保證書係代替現金之給付，不容豐源公司以提出連帶保證書之方式，而使新北水利局更受不利益，基於理論之一貫性，於上訴人與豐源公司間，亦應認上訴人已代替豐源公司支付金錢予新北水利局。被上訴人此部分之主張，尚非可採。
⑵再按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民
法第99條第2項定有明文。又附有解除條件之法律行為，於條件成就時當然失其效力，無待於當事人之意思表示（最高法院96年度台上字第1164號裁判意旨參照）。查依系爭工程契約第14條第10項第5款約定：「㈤保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內一次無息發還」等語觀之（見原審卷第153、155頁），可見系爭保固保證金業已交付新北水利局，僅於保固期滿，且無待解決事項後，新北水利局始應無息發還，亦即，豐源公司依約無須負保固責任時，其與上訴人間已成立生效之消費借貸法律關係，始因解除條件成就而失其效力。被上訴人主張：上訴人交付系爭連帶保證書時，尚未發生保固責任，上訴人對豐源公司即無債權存在云云，難認可採。
⑶又按民法第602條所稱消費寄託，除寄託物為代替物得由受寄
人以種類、品質、數量相同之物返還外，必以寄託物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所有權於受寄人者始足當之（最高法院110年度台上字第1088號判決意旨參照）。查系爭綜合授信契約暨總約定書第壹章第9條（備償專戶）第1項係約定：「立約人同意依據本契約書於現在或將來隨時按貴行要求之款項（包括但不限於現金、應收帳款等），或依一定成數交付所收客票，經兌現後存入立約人向貴行開立之備償專戶（帳號0000000000000），除雙方另有約定外，該專戶內之存款並不計息並僅作為與貴行往來一切債務之擔保，在立約人之一切債務全數清償以前，立約人不得請求返還或讓與他人。立約人茲授權貴行得不經通知，有權逕就備償專戶內之存款餘額抵付立約人之債務，其他存入該帳戶之任何款項，亦適用上述擔保及授權扣抵之規定」等語（見原審卷第43頁）。參酌兩造不爭執事項17所示，系爭備償帳戶之印鑑卡並未留存豐源公司及其負責人之印鑑章，而係註記由上訴人有權簽章人員之印鑑辦理轉帳。可知系爭備償帳戶內之款項係作為擔保豐源公司對上訴人債務之清償，豐源公司不得隨意請求返還，上訴人並非單純僅為豐源公司保管帳戶內之金錢，要與消費寄託必以寄託物之保管為目的不符，被上訴人此部分之主張，自非可採。
4.被上訴人雖又主張：豐源公司僅需提繳系爭保固保證金之2成即104萬2,302元，上訴人即願出具系爭連帶保證書，其餘在系爭備償帳戶內之款項，僅豐源公司於破產時尚未領取，可認系爭備償帳戶內之款項非屬信託讓與擔保之擔保品云云。惟上訴人出具系爭連帶保證書予新北水利局時，即對豐源公司取得借款債權，業如前述，要與系爭備償帳戶內之款項是否全屬擔保品無涉。被上訴人此部分之主張，仍非可採。㈡上訴人得依破產法第113條第1、2項規定，對豐源公司主張抵銷，本件並無破產法第114條規定之適用：
1.按破產債權，非依破產程序不得行使，破產法第99條定有明文。惟破產債權人於破產宣告時，倘對破產人負有債務須全額向破產財團清償，而對破產人之債權，應依上開法條規定循破產程序行使，致僅列為破產債權 (比例清償) ，將生不公平之現象，故同法第113條第1、2項規定：「破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷」、「破產債權人之債權為附期限或附解除條件者，均得為抵銷」，使破產債權人得主張抵銷而獲得完全清償，免生不公平之情形。惟破產人之債務人，在破產宣告後，始對於破產人取得債權或取得他人之破產債權者，即不得為抵銷，亦為破產法第114條所明定。
2.本件上訴人於103年4月30日出具系爭連帶保證書予新北水利局時，即對豐源公司取得系爭連帶保證書所載之債權，業如前述，而豐源公司於106年11月24日經嘉義地院裁定宣告破產，亦如兩造不爭執事項8所示，堪認上訴人於豐源公司破產前，對豐源公司已有系爭連帶保證書所載之521萬668元債權存在，依上說明，上訴人自得不依破產程序，逕將豐源公司系爭備償帳戶內之款項為抵銷。又依兩造不爭執事項15所示，豐源公司於破產時，系爭備償帳戶中尚有518萬9,139元，經上訴人抵銷後，被上訴人已無可以請求上訴人返還之款項。從而，被上訴人請求上訴人應返還系爭備償帳戶中之餘額518萬9,139元及法定遲延利息，即屬無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依消費寄託之法律關係，請求上訴人返還518萬9,139元，為無理由，不應准許。原審遽准被上訴人本件請求，並依兩造之聲請諭知分別供擔保後准、免假執行，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 孫玉文
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
書記官 黃玉秀【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。