臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第334號上 訴 人 楊弘名訴訟代理人 鄭文龍律師複代理人 董幸文律師被上訴人 臺南市政府法定代理人 黃偉哲訴訟代理人 賴鴻鳴律師
陳思紐律師張嘉琪律師黃俊達律師陳妍蓁律師上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國111年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度訴字第870號）提起上訴，本院於112年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文，而上開規定，依民事訴訟法第463條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人於原審第一項先位聲明：確認上訴人對於臺南市○○區○○○段0000○號建物即永樂市場建物（下稱系爭建物）1樓編號82、108號舖位（下稱系爭82、108號舖位）之所有權存在。嗣於民國112年4月25日在本院以民事更正聲明暨上訴理由㈡狀更正為：確認上訴人對於系爭82、108號舖位之區分所有權存在（見本院卷一第117頁），核其請求權基礎並未變更，僅更正法律上之陳述，依上開規定，並無不可。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：系爭建物為51、52年間，經被上訴人同意在其所有之土地上，由攤商出資興建，而舖位間具有獨立出入口，並有磚牆區隔，伊應為系爭82、108號舖位之區分所有權人或事實上處分權人，另繳納舖位金錢乃租用基地之租金，而具有租地建屋之法律關係。爰依民法第767條第1項、同法第828條第2項準用同法第821條、強制執行法第15條，先位確認上訴人對於系爭82、108號舖位建物之區分所有權存在。又倘認無區分所有權存在，備位確認上訴人對於系爭82、108號舖位建物之事實上處分權存在，及確認上訴人對於系爭82、108號舖位建物之攤舖位基地承租權存在。臺灣臺南地方法院109年度司執字第73863號請求遷讓返還攤舖位等執行事件，就上訴人所有系爭82、108號舖位所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人應將系爭建物於107年6月15日所為之「第一次登記」為登記原因之所有權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件之請求：否認上訴人主張為真實，系爭建物乃由伊統籌興建，並取得建築執照及對外招商，而攤商出資之款項乃預繳舖位之租金，上訴人非系爭82、108號舖位之區分所有權人、事實上處分權人，且就系爭建物之基地並無租賃關係等語。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之變更，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：確認上訴人對於系爭82、108號舖位建物之區分所有權存在。備位聲明：確認上訴人對於系爭82、108號舖位建物之事實上處分權存在。㈢確認上訴人對於系爭82、108號舖位建物之攤舖位基地承租權存在。㈣臺灣臺南地方法院109年度司執字第73863號請求遷讓返還攤舖位等執行事件，就上訴人所有系爭82、108號舖位所為之強制執行程序應予撤銷。㈤被上訴人應將系爭建物於107年6月15日所為之第一次登記為登記原因之所有權登記予以塗銷。被上訴人則求為判決駁回上訴】。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭建物於51年8月15日動工，並於次年4月5日竣工，臺南市
政府建設局於61年8月15日核發（61）南建字第17981號建築物使用許可證，上訴人之市場管理處於107年間，向臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政事務所），申請就臺南市永樂市場辦理建物所有權第一次登記，經臺南地政事務所於107年5月4日以第5650號收件，於107年6月20日登記完竣，編為系爭建物。
㈡系爭82、108號舖位，門牌號碼分別為臺南市○○區○○街0段000○00號、同段000號。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否為系爭82、108號舖位之區分所有權人？㈡上訴人是否為系爭82、108號舖位之事實上處分權人？㈢兩造間就系爭82、108號舖位之基地，是否存在租賃關係？㈣上訴人依強制執行法第15條，請求撤銷原審109年度司執字第
73863號事件關於系爭82、108號舖位強制執行程序，是否有理由？㈤上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段
，請求塗銷系爭建物於107年6月15日之建物所有權第一次登記，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人非系爭82、108號舖位之區分所有權人
⒈按建築物區分所有與分管之區別，在於前者係數人區分一
建築物而各有專有部分，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有。基於所有權標的物獨立性之原則，其專有部分須具有構造上及使用上之獨立性，並以所有權客體之型態表現於外部。其中所謂構造上之獨立性尤應具有與建築物其他部分或外界明確隔離之構造物存在，始足當之。至於後者乃建築物共有人，就該共有建築物之使用、收益或管理方法所作之約定。前者因並非共有之狀態，故無土地法第34條之1規定之適用，後者則因不失共有之本質，自仍有上開規定之適用（最高法院99年度台上字第1150號民事判決意旨參照）。次按法院就未為建物所有權第一次登記之建物，雖不得僅依建造執照或使用執照記載之起造人，認定建物所有權之歸屬，惟因公有建築，應由起造機關將核定或決定之建築計劃、工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照；私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由市縣主管建築機關核定之；建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘；認可後，發給使用執照。33年9月21日修正公布之建築法（按：此次修正公布之建築法共計50條，嗣建築法於60年12月22日又修正公布，將全文修正為150條）第9條、第10條、第35條分別定有明文，是法院仍可以建築執照或使用執照上記載之申請人即起造機關或起造人，作為認定該建物所有權人之參考。
⒉查系爭建物於107年6月15日第一次登記為臺南市所有，有
系爭建物查詢資料、臺南市臺南地政事務所110年9月10日臺南地所登字第1100082159號函附系爭建物第一次登記申請書及檢附相關資料（見原審卷一第219頁、第261至279頁）在卷可憑，兩造亦不爭執，堪認為真實。⒊上訴人雖以系爭建物為當時所有攤商共同集資所建，渠等
應為系爭建物之所有權人；且伊所使用之系爭82、108號舖位在構造上及使用上具有獨立性，伊就系爭82、108號舖位應有區分所有權存在云云。惟所謂區分所有權，乃指數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性而言。按我民法物權原則上採一物一權主義，即一物不得同時併存二個所有權，是區分所有權應以有獨立所有權存在為前提。查系爭82、108號舖位並無獨立所有權登記存在，此為兩造所不爭。又依系爭建物第一次登記申請書及檢附相關資料可知，系爭82、108號舖位均為系爭建物第一次登記所涵蓋，是系爭82、108號舖位難認有獨立之所有權存在，即無所謂區分所有權存在。
⒋另由出資人原始取得建物所有權，仍需以出資人以其為所
有人之意思而為建造始足當之，非謂所有出資人均得原始取得建物之所有權。本件依上訴人所提台灣省台南市議會第六屆第一次大會議事錄紀錄所載「承租攤戶」、臺南市永樂市場新建紀實所載「各防空用地改建市場由有關攤販出資，以預繳租金方式，自行負擔各項建築費用」、「市場產權屬臺南市政府所有，由攤戶訂立租約，以20年為期，所繳全部建築費抵付租金」等語（見原審卷一第89至117頁）。足認被上訴人於興建系爭建物時，確有以向各攤商收取預繳租金之方式，支應興建系爭建物所需之經費；嗣於系爭建物興建完成後，再以向各攤商收取之預繳租金，用以扣抵各攤商於系爭建物興建完成後使用之舖位所應繳納之租金，此情猶如向金融機構借貸款項用以建造建物，難謂該金融機構即取得建物所有權之意。當時出資之攤商係基於預納承租攤位之租金而為出資，難認渠等原始取得系爭建物之所有權。
㈡上訴人請求確認其對系爭82、108號舖位有事實上處分權存在，為無理由：
⒈系爭建物既為臺南市所有；而被上訴人興建系爭建物所需之經費，則係以各攤商預繳之租金，以為支應；待系爭建物完成後，再以向各攤商收取之預繳租金，用以扣抵各攤商於系爭建物興建完成後使用之舖位所應繳納之租金，已如前述，則被上訴人於系爭建物興建完成後，既將系爭建物內之舖位出租予各攤商使用，自無再將系爭建物內各舖位之事實上處分權讓與各攤商之理。上訴人主張被上訴人已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，已與常情有間。況且，觀諸上訴人提出之67年9月14日臺南市政府公有零售市場攤（舖）位使用費及清掃費繳款書（下稱系爭繳款書）影本1份（見原審卷一第79頁），可知被上訴人於67年間，曾經開立系爭108號舖位之使用費及清掃費繳款書予趙陳赺；且系爭繳款書注意事項欄第3點，並記載「逾越限繳日期達2個月者，按應繳使用費及清潔費金額加收遲延利息30%，並終止使用許可收回攤（舖）位」等語。衡諸常情，如被上訴人曾將系爭建物內舖位之事實上處分權讓與各攤商，何有又開立系爭繳款書予屬於上訴人所主張各攤商之一之趙陳赺，向趙陳赺收取系爭108號舖位之使用費及清掃費，並告以如逾期繳納達2個月者，得終止用許可收回系爭舖位之可能？益徵上訴人主張被上訴人已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，尚難採信。此外，上訴人復未能提出其他證據以實其說，上訴人主張被上訴人已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，自不足採。
⒉又上訴人主張被上訴人已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，既不足採，則上訴人以前揭主張為前提，據以主張之趙陳赺、楊水古應已分別取得系爭82、
108號舖位之事實上處分權，上訴人則分別已因向趙清水、趙忠源買受及繼承而取得系爭82、108號舖位之事實上處分權之事實，亦無足取。從而，上訴人備位請求確認對於系爭82、108號舖位之事實上處分權存在，亦屬無據。㈢上訴人請求確定其對系爭82、108號舖位之基地有租賃權存在，為無理由：
⒈按所謂基地承租人，係指在他人土地上有房屋為目的而租
用基地者而言。本件系爭建物之興建，乃由被上訴人交由訴外人嘉林營造廠承攬，足見上訴人主張各攤商乃於被上訴人同意下，在被上訴人所有之土地上興建系爭建物之事實，不足採信，則上訴人據以主張兩造間應屬租地建屋之法律關係，各攤商繳納之舖位租金，應解為向被上訴人租地建屋之租金等語，自不足採。
⒉至上訴人就其主張就系爭82、108號舖位之基地有基地承租權之事實，雖提出系爭繳款書影本1份、提存書影本8份為證（見原審卷一第79頁、第139頁至第153頁）。惟上訴人上開所提，均不足以認定兩造間就系爭82、108號舖位之基地，有基地承租權存在。
⒊綜上所陳，上訴人主張兩造間應屬租地建屋之法律關係，
各攤商繳納之舖位租金，應解為向被上訴人租地建屋之租金之事實，既不足採；而上訴人提出之上開證據，亦不足以證明其就系爭82、108號舖位之基地，有基地承租權存在，其訴請確認其對於系爭82、108號舖位之基地，有基地承租權存在，應屬無據。㈣上訴人依強制執行法第15條，請求撤銷原審109年度司執字
第73863號事件關於系爭82、108號舖位強制執行程序，為無理由：
⒈按強制執行法第15條所謂第三人就執行標的物有足以排除
強制執行之權利者，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院72年度台上字第3628號、107年度台上字第906號民事判決意旨參照）。是第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，而得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴者，自以第三人就執行標的物有物權者始可，蓋因物權為絕對權或對世權，任何人侵害物權時，物權人對之得行使物上請求權或主張追及之效力，以回復物權應有之圓滿狀態。而事實上處分權、承租權並非物權，自非有足以排除強制執行之權利。
⒉查，本件上訴人主張其對於系爭82、108號舖位有區分所
有權或事實上處分權存在，均不足採；且縱使第三人就執行標的物有事實上處分權，亦無足以排除強制執行之權利，有如前述，則上訴人以其對於系爭82、108號舖位有所有權或事實上處分權為由，依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，訴請本院將系爭執行事件就系爭82、108號舖位之強制執行程序予以撤銷，自屬無據。
㈤上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段
，請求塗銷系爭建物於107年6月15日之建物所有權第一次登記，為無理由：⒈按各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本
於所有權之請求。但回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之，此參諸民法第828條第2項準用同法第821條規定自明。準此，各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求。又所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條第1項所定之物上請求權而言（最高法院105年度台聲字第188號裁定意旨參照）。如非公同共有物之公同共有人，自不得依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就公同共有物之全部，為本於所有權之請求。⒉查系爭建物為臺南市單獨所有，已如前述，上訴人自非系
爭建物之公同共有人，揆之前揭說明，上訴人自不得依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就系爭建物為本於所有權之請求。從而，上訴人主張依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就系爭建物為本於所有權之請求，訴請被上訴人塗銷就系爭建物所為之建物所有權第一次登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位請求確認其對於系爭82、108號舖位之區分所有權存在，備位請求確認其對於系爭82、108號舖位之事實上處分權存在；以及訴請確認其對於系爭82、108號舖位之基地，有基地承租權存在；依強制執行法第15條規定，訴請撤銷系爭執行事件對於系爭82、108號舖位之強制執行程序；暨依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就系爭建物為本於所有權之請求，訴請被上訴人塗銷就系爭建物所為建物所有權第一次登記，均為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 顏淑惠法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 蔡曉卿【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。