臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第7號上 訴 人 黃俊雄訴訟代理人 朱宏杰律師被上訴人 中華民國（管理者財政部國有財產署）法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃耀光複代理人 曾友和被上訴人 黃邦輝追加被告 黃昱齊
黃士庭上三人共同訴訟代理人 方文賢律師被上訴人 陳垣㚬追加被告 張虹麗
丁功輝上三人共同訴訟代理人 郁旭華律師追加被告 洪清龍
洪施素梅洪志聰上三人共同訴訟代理人 許雅芬律師
蔡宜君律師王文廷律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度訴字第2059號），提起上訴，並為訴之追加，本院於112年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、上訴人主張：伊所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為袋地，未直接與公路相聯，致不能為通常之使用，應依臺南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政）111年5月13日複丈圖（下稱附圖A）所示甲至辛範圍（下稱A方案），自系爭土地西北角，向北經洪清龍、洪施素梅（共有同段
000、000-0地號土地）、洪志聰（同段000地號土地）、黃邦輝（同段000-0、000-0地號土地，暨與後2人共有之同段000地號土地）黃昱齊、黃士庭、中華民國（同段000地號土地）所有之周圍地通行，始能連接臺南市○○區○○路之東西向計畫道路。又系爭土地為甲種工業區，依建築法規應有8公尺寬之私設巷道始能指定建築線，而上開通行方案所通行之土地尚未積極使用，自屬系爭土地通行周圍地損害最少之處所及方法。如認前揭通行方法並不適當，請法院依職權酌量周圍地損害最小之通行方法，准予伊通行。原判決逕為駁伊之通行權之請求，尚有未洽。上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）確認伊就A方案所示之土地有通行權存在。（三）前項土地所有人應就A方案之道路部分，排除所有障礙，容忍伊開設柏油或水泥道路，並供伊安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，且不得為妨礙或阻撓通行之行為。
二、被上訴人及追加被告等則以：
(一)中華民國（管理者財政部國有財產署）：上訴人主張附圖A通行方案並非對周圍地損害最少，伊同意被上訴人黃邦輝主張如原判決附圖參所示方案。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
(二)被上訴人陳垣㚬、追加被告張虹麗、丁功輝：本件應依歸仁地政112年3月21日複丈圖（下稱附圖B）方案通行。附圖B方案使用陳垣㚬所有同段000-0地號土地範圍較小，且途經同段000-0地號土地已鋪柏油通行。而原判決附圖參方案途經張虹麗、丁功輝共有之000地號土地，其上已有同段000建號合法廠房，不論路寬為何均會影響該廠房或基地利用，並非損害最少之方案。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
(三)被上訴人黃邦輝、追加被告黃昱齊、黃士庭：上訴人於二審追加黃昱齊、黃士庭為被告，侵害渠2人之審級利益，並非適法。又本件應依原判決附圖參之通行方案，因民法第787條並未賦予周圍地所有人額外犧牲土地，供袋地所有人非通行必要需求之義務，其路寬以3公尺為宜。或改為路寬8公尺，依歸仁地政111年9月19日複丈圖（本院卷二第221頁，下稱附圖C）方案通行，其通往計畫道路○○路三段之距離最短。又附圖A、B、及後述之D方案均向北連通○○路，長度既非最短，且大幅減少黃邦輝所有同段000-0、000-0地號土地可用面積，或侵及伊3人共有之同段000地號土地，自非損害最少之方案。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
(四)追加被告洪清龍、洪施素梅、洪志聰：於二審追加伊3人為被告，侵害渠等之審級利益，並非適法。又本件應依歸仁地政111年9月19日複丈圖（本院卷二第219頁，下稱附圖D）方案通行，其位置及路寬既可滿足系爭土地通行，復可顧及同段000地號土地日後通行需求，最為妥適。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；民事訴訟法第451條第1項定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係。所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，自與少經一審級無異（最高法院85年度台上字第776號、85年度台上字第2158號及86年度台上字第3069號裁判參照）。次按依民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長(或獨任法官)因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號、80年度台上第1879號裁判參照）。
四、經查，上訴人於原審起訴時，係請求確認其所有系爭土地就原判決附圖壹所示編號A部分之土地有通行權存在。經原審審理後以上訴人主張通行之原判決附圖壹方案，較黃邦輝於原審提出之原判決附圖參通行方案、陳垣㚬提出之原判決附圖貳方案對周圍鄰地之損害為大，顯非擇周圍地損害最少之處所及方法為之；並認為尚有較上訴人附圖壹方案對周圍鄰地損害較小之其他通行方案為由，據以駁回上訴人於原審確認通行權之請求。惟查上訴人於原審審理中提出民事陳報狀，主張其提起本件訴訟，其性質為形成之訴，法院得酌量適當之通行方案，不受其聲明之拘束（原審訴字卷第211頁），則本件究竟是確認之訴或形成之訴，即非無疑，如為形成之訴，則涉及法院應審酌系爭土地最適宜之通行方案，而非逕以上訴人主張之通行方案不適當即逕為駁回上訴人之訴。且觀諸被上訴人陳垣㚬、黃邦輝於原審提出之通行方案，其通行之土地尚涉及原審被告以外之其餘本件追加被告張虹麗、丁功輝、洪清龍、洪施素梅、洪志聰、黃昱齊、黃士庭（下稱張虹麗等人），原審就此亦未闡明是否追加前揭被告，致上訴人於上訴至本院後始追加張虹麗等人為被告，顯已嚴重影響張虹麗等人之審級利益。依此，原審未闡明本件訴訟為形成之訴之性質，且未闡明上訴人是否追加被告，未給予張虹麗等人參與系爭土地最適宜通行方案之辯論，程序上即有重大之瑕疵，且嚴重影響張虹麗等人之審級利益。為維持審級制度之必要，依前揭說明，爰予廢棄原判決，發回原法院為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
書記官 翁倩玉
【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。