臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上字第95號上 訴 人 陳張錢訴訟代理人 陳澤嘉律師
李鳳翔律師賴巧淳律師被上訴人 陳素月訴訟代理人 劉烱意律師複代理人 歐陽圓圓律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（110年度訴字第383號），提起上訴，本院於111年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）80年8月20日將如附表所示之土地及建物（下稱系爭抵押物），共同設定擔保債權額為新臺幣（下同）1,200萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，約定清償日期為80年9月19日，並於80年8月27日登記完畢。系爭抵押權所擔保之債權，經伊、簡俊旭另案請求確認為397萬1,941元，而系爭抵押債權其請求權已因時效完成而消滅，且抵押權行使亦逾5年除斥期間，系爭抵押權亦已消滅，且無聲請強制執行或承認之時效中斷之事由，上訴人猶聲請臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以110 年度司執字第22556號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地），即有不當。且系爭抵押權亦已消滅，上訴人應負有塗銷系爭抵押權之義務，系爭抵押權登記妨害伊之所有權等情。爰依強制執行法第14條、民法第880條、第767條第1項之規定，求為判決㈠系爭執行事件關於被上訴人之強制執行程序應予撤銷。㈡上訴人應將被上訴人所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○段000地號土地，面積3,906平方公尺土地，以80年8月27日嘉義縣大林地政事務所林地登字第011830號收件，權利價值3,971,941元之抵押權設定塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就原審判決關於主文第二項命塗銷抵押權設定登記部分聲明不服，提起上訴，其餘部分未據上訴，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押債權為借款債權，應自請求塗銷抵押權登記事件另案確定之96年5月3日、96年11月13日聲請強制執行分別重行起算15年，亦已生時效中斷之效力，而回復時效完成前之狀態，迄今仍未逾15年，時效既未消滅，系爭抵押權亦未消滅，請求權及抵押權均未罹於時效，且被上訴人於另案已因承認債務而生時效中斷之情事，乃為時效屆滿後之承認，可認已拋棄時效利益，恢復時效完成前狀態，被上訴人不得再以時效業經完成而拒絕給付，並請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於主文第二項所命塗銷抵押權設定登記部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於80年8月20日將其所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○段0
00○000○0○000○0地號土地及同段00、00建號建物（即系爭抵押物），設定擔保債權額為1,200萬元，存續期間80年8月20日至80年9月19日，清償日期為80年9月19日之普通抵押權予上訴人，並於80年8月27日登記完畢（即系爭抵押權）。上開000之0、000之0地號土地及00、00建號建物嗣於80年11月20日，移轉所有權登記予訴外人山峻玻璃纖維股份有限公司（下稱山峻公司）所有（見原審卷第21至22頁）。
㈡上訴人於91年8月8日，以山峻公司、被上訴人為相對人，向
嘉義地院聲請拍賣系爭抵押物，經嘉義地院以91年度拍字第574號裁定准予拍賣，被上訴人不服提起抗告，經本院以91年度抗字第763號裁定駁回抗告確定。
㈢被上訴人、訴外人簡俊旭於91年間，以上訴人為被告，向嘉
義地院起訴請求確認被上訴人、簡俊旭於80年8月20日所簽發票號00000000號，到期日80年9月19日，面額1,200萬元之本票債權不存在。上訴人應將系爭000地號土地之系爭抵押權設定登記塗銷。經嘉義地院91年度重訴字第203號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人、簡俊旭不服提起上訴，經本院94年度重上字第6號判決上訴人應將系爭抵押權權利價值超過397萬1,941元之抵押權設定登記塗銷，及確認前開本票超過397萬1,941元之本票債權不存在，兩造均不服皆提起上訴，經最高法院以96年度台上字第973號裁定駁回兩造上訴，於96年5月3日確定（即另案，見原審卷第29至47頁）。
㈣上訴人於96年11月13日，執嘉義地院91年度拍字第574號裁定
、嘉義地院91年度重訴字第203號判決、本院94年度重上字第6號判決、最高法院以96年度台上字第973號裁定暨確定證明書，就397萬1,941元債權（即系爭抵押債權），向嘉義地院聲請對被上訴人、山峻公司為拍賣系爭抵押物強制執行，經嘉義地院以96年度執字第26206號拍賣抵押物強制執行事件受理，定97年7月16日拍賣系爭抵押物，上訴人於97年7月1日、97年9月30日聲請延緩執行而停止拍賣程序，嗣因延緩期滿，上訴人經嘉義地院於98年1月7日發函通知後，逾期未表示意見，執行法院依強制執行法第10條第2項規定視為撤回強制執行之聲請而於98年2月2日結案，嘉義地院並於同日發函通知上訴人及大林地政事務所塗銷查封登記（見原審卷第49至52頁）。
㈤山峻公司於97年10月7日遭經濟部中央辦公室以經授中字第09735207170號廢止。
㈥上訴人於110年3月26日，以被上訴人、簡俊旭為相對人，向
嘉義地院聲請拍賣系爭000地號土地，經嘉義地院以110年度司拍字第32號裁定准予拍賣，被上訴人、簡俊旭不服提起抗告，經嘉義地院以110年度抗字第17號裁定駁回抗告確定（見原審卷第15至19頁）。
㈦上訴人於110年6月22日，執嘉義地院110年度司拍字第32號、
110年度抗字第17號裁定暨確定證明書，就397萬1,941元債權及執行費3萬1,176元，向嘉義地院聲請對被上訴人、簡俊旭為拍賣系爭000地號土地強制執行，經嘉義地院以110年度司執字第22556號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭執行程序），上訴人復於110年8月10日，具狀向嘉義地院追加該院91年度拍字第574號裁定為執行名義，聲請拍賣被上訴人、山峻公司所有之系爭抵押物。因000地號土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益，經嘉義地院於111年2月16日發函通知上訴人，上訴人於111年2月18日收受拍賣無實益通知後，逾期未表示意見，視為撤回系爭執行程序而於111年3月14日結案，嘉義地院並於同日發函通知上訴人及大林地政事務所塗銷查封登記。
四、兩造爭執之事項：被上訴人依民法第880條、第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第145條第1項、第880條分別定有明文。次按消滅時效，自請求權可行使起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。民法第125條、第129條第1項、第2項第5款、第131條、第136條第2項、第137條第1項、第2項分別定有明文。故因請求、承認、起訴、開始執行行為或聲請強制執行，而中斷之時效，自請求、承認、起訴或強制執行終結時重行起算。而民法第136條第2項規定，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，視為不中斷，其中所謂「撤回其聲請」，係可據此一撤回聲請之事實，判斷債權人無行使權利之意思，故使其因聲請強制執行而中斷之時效，視為不中斷。反之，強制執行程序如係因法定事由發生，致生視為撤回強制執行而終結者，其原已發生時效中斷之效果，自不因視為撤回強制執行之聲請，而視為不中斷。
㈡查，依兩造不爭執之事項㈠所示，系爭抵押債權之清償期於80
年9月19日屆至，因被上訴人、訴外人簡俊旭未能清償，系爭抵押債權之請求權自80年9月20日起即可得行使，系爭抵押債權，應為上訴人代償被上訴人之借款債權（見原審卷第126頁），依民法第125條之規定，其請求權時效為15年，系爭抵押債權時效應於95年9月20日消滅，再加計抵押權5年除斥期間，系爭抵押權應於100年9月20日消滅。
㈢被上訴人主張：上訴人雖於96年就系爭000地號土地聲請強制
執行，惟系爭抵押債權時效已完成，且該執行程序既因延緩期滿視為撤回聲請而終結，則依法應認未在5年除斥期間內實行抵押權，伊自得請求塗銷系爭抵押權登記乙節，此為上訴人所否認，並以：系爭抵押債權因另案起訴、請求及被上訴人之承認而中斷之時效，應自被上訴人承認或另案判決確定之96年5月3日重新起算15年之時效，又伊於96、110年間就系爭000地號土地聲請強制執行，分別於98年2月2日、111年3月14日視為撤回強制執行之聲請而終結，並非伊自行撤回強制執行之聲請，均已發生時效中斷之效果，時效尚未完成等語置辯。經查：
⒈查，被上訴人、訴外人簡俊旭於91年間，以上訴人為被告，
向嘉義地院起訴請求確認被上訴人、簡俊旭於80年8月20日所簽發票號00000000號，到期日80年9月19日，面額1,200萬元之本票債權不存在。上訴人應將系爭000地號土地之系爭抵押權設定登記塗銷。經嘉義地院91年度重訴字第203號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人、簡俊旭不服提起上訴，經本院94年度重上字第6號判決上訴人應將系爭抵押權權利價值超過397萬1,941元之抵押權設定登記塗銷，及確認前開本票超過397萬1,941元之本票債權不存在，兩造均不服皆提起上訴，經最高法院以96年度台上字第973號裁定駁回兩造上訴，於96年5月3日確定（見兩造不爭執之事項㈢），此部分之事實，固堪認定。然查，所謂時效因起訴而中斷者，係指有請求權之人，以訴請求其請求權，其消滅時效因而中斷而言，前述訴訟並非上訴人對被上訴人就系爭抵押債權請求履行債務而提起之民事訴訟，非上訴人提起民事訴訟以行使權利之行為，並非民法第129條第1項第3、1款所定之起訴、請求，其消滅時效不因而中斷。上訴人抗辯：系爭抵押債權因另案起訴、請求，而生時效中斷之效力，請求權時效應自另案判決確定之96年5月3日重新起算15年之時效乙節，應不可採。
⒉次查，上訴人於96年11月13日，向嘉義地院聲請對系爭抵押
物為強制執行，經嘉義地院以96年度執字第26206號受理，上訴人先後於97年7月1日、97年9月30日聲請延緩執行而停止拍賣程序，嗣因延緩期滿，上訴人經嘉義地院於98年1月7日發函通知後，逾期未表示意見，嘉義地院依強制執行法第10條第2項規定視為撤回強制執行之聲請而於98年2月2日終結，嘉義地院並於同日發函通知上訴人及大林地政事務所塗銷查封登記（見兩造不爭執之事項㈣），此部分之事實，應可認定。依前所述，上訴人前開強制執行之聲請，因兩次延緩執行期滿，經執行法院依強制執行法第10條之規定，通知上訴人而不於10日內聲請續行執行，視為撤回其強制執行之聲請，可認此撤回強制執行程序之情形，乃上訴人無繼續執行、行使權利之意願，故依民法第136條第2項之規定，其因聲請強制執行原已發生時效中斷之效果，視為不中斷，系爭抵押債權時效於95年9月20日消滅，再加計抵押權5年除斥期間，系爭抵押權已於100年9月20日消滅。上訴人抗辯：前開執行程序乃法律所擬制之視為撤回強制執行程序，並非伊自行撤回強制執行之聲請，與民法第136條第2項規定之撤回其聲請不同，已發生時效中斷之效果乙節，亦不可採。
⒊又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之
觀念通知而言，承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。惟另案乃為被上訴人、訴外人簡俊旭對上訴人提起確認本票債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記之訴，縱經判決上訴人應將系爭抵押權權利價值超過397萬1,941元之抵押權設定登記塗銷，及確認前開本票超過397萬1,941元之本票債權不存在乙節，業如前述，雖生確認兩造間一定債權債務關係之效力，然並非民法第129條第1項所定之起訴或承認，不生中斷時效之效力。又被上訴人於另案本院94年度重上字第6號審理中，就該案判決書附表㈠編號1之79年11月15日20萬元本票、編號2之79年12月13日10萬元本票部分，固陳稱：「有借但誰借的已忘記」，但亦辯稱：「都是對造投資山峻的股金」（見另案本院卷第194至195頁），附表㈠編號4之20萬元，陳稱：「陳永松個人匯入旭泰公司，……錢花在山峻公司，非個人間之借貸」乙情（見另案本院卷第195至196頁），附表㈠編號7、8之220萬元、117萬1,941元部分，陳稱：上訴人有幫伊還220萬元給柳源成，還117萬1,941元給合庫，但均是股金乙節（見另案本院卷第196至197頁），附表㈡編號6之80年3月5日之10萬元部分，被上訴人於該案原審提出陳董資金往來帳明細表記載：陳永松有於80年3月5日交付現金10萬元予簡太太（即被上訴人），清償張日利乙節（見另案原審卷一第163頁），惟均辯稱：陳永松所清償款項均為股金出資，因伊之土地建物要移轉至公司名下乙節，足見被上訴人於另案並無對系爭抵押債權為承認之意思，不符民法第129條第1項第2款所定之承認，不生時效中斷之效力。上訴人抗辯：系爭抵押債權因另案起訴、請求及被上訴人之承認而中斷之時效，應自被上訴人承認或另案判決確定之96年5月3日重新起算15年之時效乙節，自不足採。
⒋另查，上訴人雖於110年6月22日向嘉義地院聲請拍賣系爭000
地號土地，110年8月10日聲請拍賣系爭抵押物（見兩造不爭執之事項㈦），然此均係於系爭抵押債權請求權時效完成及實行抵押權5年除斥期間經過後，始聲請之強制執行程序，無從使已完成之請求權時效及因除斥期間經過而消滅之抵押權恢復其效力。
㈣再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。經查：本件上訴人之系爭抵押債權請求權已罹於時效而消滅。上訴人復無其他證據證明曾於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依上開說明，系爭抵押權自時效消滅後起算5年，於100年9月20日為時效期間之末日，即可認定。又本件系爭抵押權既已消滅，參照上開說明，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，於法洵屬有據。
六、綜上所述，系爭抵押債權之請求權時效完成，系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅。從而，被上訴人以上開理由，並依民法第880條、第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。原審因此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 抵押物 所有人暨權利範圍 抵押權登記內容 1 嘉義縣○○鎮○○段○○○段000地號土地 陳素月 1分之1 1.登記日期：80年8月27日 2.地政機關：嘉義縣大林地政事務所 3.收件字號：林地字第011830號 4.權利種類：普通抵押權 5.擔保債權總金額：397萬1941元 6.存續期間：80年8月20日至80年9月19日 7.清償日期：80年9月19日 8.利息（率）：依照契約約定 9.遲延利息（率）：無 10.違約金：依照契約約定 11.權利人：陳張錢 12.共同擔保地號：○○段○○○段000、000之0、000之0 13.共同擔保建號：○○段○○○段00、00