臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度勞上更一字第2號上 訴 人 東進砂布廠股份有限公司法定代理人 楊福堂訴訟代理人 李耀馨律師
陳偉仁律師陳明律師被上訴人 龔素秋訴訟代理人 王崑斗上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年6月6日臺灣雲林地方法院106年度勞訴字第11號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之擴張，本院於114年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付工資、提繳勞工退休金部分逾如附表「本院之判斷」欄編號1至3所示金額本息及各提繳同欄編號1至3所示金額至被上訴人勞工退休金個人專戶（除確定部分外）部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應各給付被上訴人如附表「本院之判斷」欄編號4至10所示金額本息，及各提繳同欄編號4至10所示金額至被上訴人勞工退休金個人專戶。
被上訴人其餘擴張之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之15，餘由上訴人負擔；擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之1，餘由上訴人負擔。
本判決第四項部分得假執行，但上訴人如各以附表「本院之判斷」欄所示金額為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。又按「被上訴人於上訴人提起第二審上訴時，依其原主張之訴訟標的，就未曾由第一審判決之金額，擴張其起訴之聲明，揆諸民事訴訟法第446條第1項但書、第256條第2款規定，應為法之所許，殊不因被上訴人未對第一審判決提起上訴，即將擴張『起訴』之聲明與擴張『上訴』之聲明混為一談，而謂被上訴人於第二審就該未曾由第一審判決之金額不得為聲明之擴張。」（最高法院88年度台上字第2582號判決意旨可參）。本件原審判決後勞動部分別於民國108年1月1日起將勞工每月基本工資調升新臺幣（下同）1,100元；於109年1月1日起調升700元，共調升1,800元；於110年1月1日起調升200元，共2,000元；於110年1月1日起調升1,250元，共3,250元；於112年1月1日起調升1,150元，共4,400元；於113年1月1日起調升1,070元，共5,470元，於114年1月1日起調升1,120元，共6,590元，此經勞動部調整工資部分，未及由原審判決之「工資差額」，及「按工資提繳於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之被上訴人勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）之差額」部分，被上訴人於本院審理時變更請求聲明如附表「被上訴人請求工資部分聲明」、「被上訴人請求提撥至勞工退休金專戶部分聲明」欄編號4至10所示，究其請求與原請求，核均係基於兩造間僱傭關係之同一基礎事實而為請求，且核屬「起訴」聲明之擴張，依上開規定與最高法院判決意旨，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自99年8月23日起受僱於上訴人擔任作業員，主要工作內容為負責將自動裁切機裁切出之砂布、砂紙撕開及整理、打包，嗣因右手臂時常疼痛不堪，自105年5月間持續就醫，並於105年9月8日經診斷為右手網球肘之疾患，乃於同年11月間經台中榮民總醫院嘉義分院（下稱中榮嘉義分院）之職業病專科醫師診斷，確認伊係罹患「1.右手肘外側上髁炎2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」（下稱系爭傷害），經綜合評估為屬於「增列勞工保險職業病種類之第3類」之職業病，並於106年1月4日所開立「職業病評估報告書」之「疾病之預後及建議事項」欄，建議伊應持續接受復健治療，否則有失能之虞。伊乃於同年月5日持該報告書向上訴人口頭報告，次日（6日）請病假至中國醫藥大學北港附設醫院（下稱中大北港醫院）之復健科就診，經該復健科專科醫師診察結果開立診斷證明書，認伊「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3個月。」伊乃於同年月9日持之向上訴人口頭請公傷病假，期間自106年1月6日起至同年4月5日止（下稱系爭期間）共90日，復於同年1月17日親自填寫請假單請假，完成請假手續。惟上訴人竟以伊未依公司規定請假，自106年1月6日起，1個月內曠工達6日為由，依勞動基準法（下或稱勞基法）第12條規定，自106年2月21日起將伊解僱，其解僱違法無效，勞動契約仍存在。上訴人應補償公傷病假90日之工資、自106年4月6日起至上訴人回復伊工作前1日止之工資，醫療費用及自106年3月起至回復伊工作之日之次月止，按月提繳勞工退休金（下稱勞退金）至勞退專戶等情。爰求為確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造勞動契約法律關係、勞基法第59條第2款前段、第59條第1款、第61條、勞基法施行細則第31條、勞退金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，命上訴人：㈠給付工資5萬3,608元本息，㈡自106年6月起至107年1月止，按月於每月10日給付工資2萬5,154元本息，㈢自107年2月起至伊回任工作之前1日止，按月於每月10日給付工資2萬6,145元本息，㈣給付醫療費用6,110元本息，㈤自106年3月起至107年1月止，按月提繳1,512元；自107年2月起至回復伊工作之次月止，按月提繳1,584元至勞退專戶之判決（原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；被上訴人另請求如本院前審判決附表所示之1萬6,568元本息，業受勝訴判決確定，不另贅述）。並答辯聲明：上訴駁回；暨於本院第二審程序擴張請求：如附表「被上訴人請求工資部分聲明」、「被上訴人請求提撥至勞退金專戶部分聲明」欄編號4至10所示。
二、上訴人則以：被上訴人於106年1月6日提出上開中大北港醫院診斷證明書，表明請公傷病假後，即未再至公司上班，然上開診斷證明書並未建議被上訴人「應」休養；又上開中榮嘉義分院職業病評估報告書亦未建議被上訴人應休養，反而建議其持續接受復健治療，安排職業重建與漸進式復工，減少個人失能等，因此，伊無法依上得知被上訴人是否確實因職業病而無法從事原工作或其他輕便工作；為此，伊請被上訴人依職業災害勞工保護法第11條規定，尋職業病專業醫師診斷，再向雲林縣政府申請認定職業疾病，被上訴人迄未申請，難認職業災害成立。又伊於106年1月5日開立「勞工保險職業傷病門診單」予被上訴人乃基於保障員工健康，非在書面承認被上訴人罹患職業傷病；其次勞工保險條例第42之1條之立法目的，乃在規範職業傷病醫療書單之開立，用以申請勞工保險給付，並非在確定職業傷病，且勞保局核定發給被上訴人職業病補償費，不能作為被上訴人罹患職業病，致上訴人當然負補償責任之認定；蓋勞保局係就勞工保險為決定之事項，並不拘束主管機關職業疾病認定委員會依職權對職業病之認定，更無拘束法院之效果。顯然被上訴人於職業傷病尚未確認時期或無法確認不能服勞務時，依法應先請普通傷病假，卻仍堅持請公傷病假，其請假不符法令及工作規則，自無准假之理。縱被上訴人確定罹患職業病，亦非完全不能提供勞務，伊將其轉調極少使用右手之製一課無接頭組工作，被上訴人全然不予理會，未依法請假而逕自離開公司，伊數度要求其上班未果，被上訴人已於1個月中曠工達6日，伊於106年2月21日調解不成立後，於同日寄發存證信函，表示依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，被上訴人於同年月24日收受該信函，已生終止效力等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。另就被上訴人擴張之訴為答辯聲明：被上訴人擴張之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造間於99年8月23日成立不定期勞動契約，被上訴人受僱於
上訴人，擔任作業員，主要工作內容為負責將自動裁切機裁切出來之砂布、砂紙撕開、整理、打包；上訴人自是日起向勞保局投保被上訴人之勞工保險，兩造間成立不定期勞動契約。105年5月間，被上訴人至北港仁一醫院就診，經診斷為「右手網球肘」。
㈡被上訴人於105年11月至中榮嘉義分院之職業醫學科就診，經
該醫院之職業病專科醫師會同另1名職業病專科醫師，共同至上訴人工廠，作現場之訪視鑑定，確認被上訴人係罹患病名為「⒈右手肘外側上髁炎⒉右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，經綜合評估為「執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」屬於「增列勞工保險職業病種類之第3類」之職業病，因此，於106年1月4日開立「職業病評估報告書」予被上訴人。該職業病評估報告書之「疾病之預後及建議事項」一欄，建議被上訴人應持續接受復健治療。
㈢被上訴人於106年1月5日持上開「職業病評估報告書」予上訴
人，並向上訴人口頭報告次日請病假看診。上訴人乃開立蓋有公司印章及負責人印章之「勞工保險職業傷病門診單」予被上訴人。被上訴人於次日持上開門診單，至中大北港醫院之復健科就診，經復健科專科醫師診察結果，認為被上訴人「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3個月」，而開立診斷證明書予被上訴人。
㈣被上訴人於106年1月6日，持上開診斷證明書予上訴人，並向
上訴人口頭報告，自系爭期間請公傷病假3個月。因上開診斷證明書之「醫師囑言」一欄，將就診年份106年誤載為105年，被上訴人乃於該復健科專科醫師之門診看診時間，再前往醫院，請求該醫師更正後，於106年1月11日持更正年份後之上開診斷證明書予上訴人。
㈤被上訴人於106年1月12日下午前往上訴人公司，與上訴人公司營業部經理施博勝見面。
㈥上訴人於106年1月13日以簡訊通知被上訴人，表示被上訴人
未依規定請假，該日曠工1天，被上訴人接獲簡訊後，於同日以北港郵局第5號存證信函向上訴人表示已依法請假，並未曠工。
㈦上訴人於106年1月16日以簡訊通知被上訴人，表示被上訴人
未依公司之請假規定：「由請假人親自填寫假單送交權責主管核准」，記該日曠工1天，連續曠工2天，被上訴人乃於1月17日至上訴人公司，親自填寫「1月6日8時起至4月5日17時止」、「90日」請假卡，上訴人在請假卡上有以打字方式貼上「106.01.17填寫假卡，尚缺職業病專科醫師診斷證明無法工作需休息90日，暫不准假。」（被上訴人爭執上訴人事後才補貼）交權責主管並提出當日至中大北港醫院復健之復健治療療程卡予上訴人，且在假單上補填當日之病假1天，黃文鴻有在該欄簽名；該病假欄上並有寫「公傷4小時」。
㈧上訴人於106年1月18日以簡訊通知被上訴人，表示被上訴人
未依公司規定請假，該日記曠工1天，累計曠工3天。同年1月19日，上訴人復以簡訊通知被上訴人，表示被上訴人未依公司規定請假，該日記曠工1天，累計曠工4天。
㈨被上訴人於106年1月19日再發函上訴人，該函文中表示被上
訴人已依上訴人公司之規定，完成請假手續，上訴人未通知不准及不准假之正當理由。
㈩上訴人於106年1月20日再以簡訊通知被上訴人，表示被上訴人未依公司規定請假，記曠工1天。
被上訴人於106年1月24日接到上訴人所寄北港北辰郵局第9號
存證信函通知略以：「⒈上訴人不准被上訴人所請同年1月6日至4月5日之90日公傷病假。⒉理由為，被上訴人應再至臺大醫院雲林分院重新作職業病之評估。⒊又上訴人已就被上訴人請公傷假問題向雲林縣政府申請勞資爭議調解。⒋被上訴人自1月6日起未上班且未完成請假之薪資將暫不發放。」等語。
被上訴人於106年2月9日接到雲林縣政府函發之上訴人之「公
傷假勞資爭議」調解申請書。該調解案經社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會指派調解人於2月21日召開調解會議，然因兩造各持己見而調解不成立。
上訴人於106年2月21日調解不成立後之當日，立即發函，以
「被上訴人自106年1月6日起，1個月內曠工達6日」為由，依勞基法第12條規定，自同年2月21日起將被上訴人解僱。
被上訴人於同年2月24日接到解僱通知。因106年2月25日至28日為連續假期，被上訴人乃於3月2日發函向上訴人表示，上訴人之解僱為違法，被上訴人已隨時準備提出勞務給付，請求上訴人回復工作。
被上訴人再於106年4月24日向雲林縣政府申請「回復工作及
給付工資」之勞資爭議調解，調解會議於5月23日召開，因雙方各有意見而調解不成立。
被上訴人105年8月之本薪為2萬0,008元，自106年1月1日起調
整為2萬1,009元，調升1,001元；108年1月1日起調升1,100元；於109年1月1日起調升700元；於110年1月1日起調升200元；於111年1月1日起調升1,250元；於112年1月1日起調升1,150元；於113年1月1日起調升1,070元。
勞保局於106年8月11日重新核定給付4萬6,284元之傷病保險給付予被上訴人。
被上訴人每月份之工資，上訴人至遲應於次月10日發放。
被上訴人共支出1萬0,385元之醫療費用。
上訴人於106年2月僅提繳勞退金958元至被上訴人退休金個人
專戶，不足554元，已於109年7月28日補提繳，而自106年3月起均未提繳。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人未准被上訴人口頭及106年1月17日書面要求自系爭期
間請公傷病假3個月，是否合理？㈡上訴人於106年1月12日下午當面要求被上訴人翌日返回公司
上班，並將被上訴人調到同廠製一課，有無不法？被上訴人得否拒服勞務？㈢上訴人於106年2月24日解僱被上訴人是否合法？⒈上訴人以被上訴人自106年1月6日起1個月內曠工達6日為由，
依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，是否合法？⒉如認為上訴人得依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止
兩造間之勞動契約，則上訴人之解僱通知，送達於被上訴人時，是否已逾勞動基準法第12條第2 項規定之除斥期間，而不生契約終止之效力？⒊如認為上訴人得依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止
兩造間之勞動契約，則上訴人之終止勞動契約，是否有違勞動基準法第13條或勞資爭議處理法第8條、職業災害勞工保護法第23、29條之強制或禁止規定而不生契約終止之效力？㈣若不合法，被上訴人請求上訴人給付醫療期間不能工作之工
資補償、自解僱日起之工資、醫療費用補償、每月應提繳之勞退金，有無理由？得請求金額應以若干為合法有據？上訴人所為民法第487條但書規定之抗辯，是否可採？被上訴人主張依民法第339條規定不得扣除，是否有據？
五、本院之判斷：㈠⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依第1款至第4款規定予以補償；勞基法第59條定有明文。次按職業災害指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。職業安全衛生法第2條第5款亦有明文規定。
⒉經查，兩造間於99年8月23日成立不定期勞動契約，被上訴人
受僱於上訴人，擔任作業員，主要工作內容為負責將自動裁切機裁切出來之砂布、砂紙撕開、整理、打包；上訴人自是日起向勞保局投保被上訴人之勞工保險。105年5月間，被上訴人至北港仁一醫院就診，經診斷為「右手網球肘」。又被上訴人於105年11月至中榮嘉義分院之職業醫學科就診，經該醫院之職業病專科醫師會同另1名職業病專科醫師，共同至上訴人工廠，作現場之訪視鑑定，確認被上訴人係罹患病名為「⒈右手肘外側上髁炎⒉右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，經綜合評估為「執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」屬於「增列勞工保險職業病種類之第3類」之職業病，因此，於106年1月4日開立「職業病評估報告書」予被上訴人，被上訴人於106年1月5日持上開「職業病評估報告書」予上訴人，並向上訴人口頭報告次日請病假看診。上訴人乃開立蓋有公司印章及負責人印章之「勞工保險職業傷病門診單」予被上訴人。被上訴人於次日持上開門診單，至中大北港醫院之復健科就診，經復健科專科醫師診察結果，認為被上訴人「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3個月」，而開立診斷證明書予被上訴人各事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠至㈢），並有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表及明細、北港仁一醫院106年3月28日診斷證明書、台中榮民總醫院嘉義分院辦理職業病評估報告書在卷可稽（見原審港勞簡調字卷〈下稱原審調字卷〉第10至19頁），可見被上訴人主要工作內容為負責將自動裁切機裁切出來之砂布、砂紙撕開、整理、打包，其工作性質需要大量使用手部，極易引起手部之傷害；又上開北港仁一醫院診斷證明書診斷欄記載：「右手網球肘」、醫囑欄記載：患者於105年9月8日因上述診斷至本院就醫，自105年5月27日起至105年10月20日間，共至門診4次，宜繼續門診追蹤治療等語，可知被上訴人因右手網球肘之疾病，已於105年9月8日因該疾病至前揭醫院就醫，其後持續門診至同年10月20日；嗣後被上訴人於105年11月至中榮嘉義分院之職業醫學科就診，經該醫院之職業病專科醫師會同另1名職業病專科醫師，共同至上訴人工廠，作現場之訪視鑑定，確認被上訴人係罹患病名為「⒈右手肘外側上髁炎⒉右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，經綜合評估為「執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」屬於「增列勞工保險職業病種類之第3類」之職業病，並於106年1月4日開立「職業病評估報告書」予被上訴人，之後被上訴人業於106年1月5日持上開「職業病評估報告書」予上訴人。是綜上，堪認被上訴人受僱於上訴人多年，因所從事工作之工作性質，需要大量使用手部，極易引起手部之疾病。是大量使用手部既為被上訴人執行職務之過程中所發生之狀態，其造成上開疾病，與被上訴人所從事之工作間，即具有職務執行性。又上開疾病與被上訴人所從事之工作間，復具有因果關係，即具有職務起因性，故足認屬於職業災害，此至遲於106年1月5日已為上訴人所知悉。
⒊被上訴人對於其自106年1月6日起，未至上訴人公司上班提供
勞務等情，固無爭執，惟主張其因上開職業病，應於系爭期間休養而無法工作，且其已於106年1月6日檢附診斷證明書，依規定申請系爭期間請假90日，並無勞動基準法第12條第1項第6款所規定「無正當理由一個月內曠工達6日」之事由，上訴人主張依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約並不合法等語；然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下：
⑴按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假，勞動基準法
第43條前段定有明文。又勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假；勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第6條、第10條亦各有明定。是勞工因生病而無法工作時，勞工依法本得請求雇主給予病假或公傷病假，一旦事前以口頭或書面對雇主表示請假之理由及日數，即行使其法定請假權利。至雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工之請假事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主得拒絕給假。⑵被上訴人於106年1月6日至中大北港醫院之復健科就診，經復
健科專科醫師診察結果，認為被上訴人「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3個月」，而開立診斷證明書予被上訴人，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），堪認屬實，依前述被上訴人已因罹患系爭傷害持續就醫，且經醫師建議休養3個月，並繼續追蹤治療；上訴人雖稱上開診斷證明書係寫「宜」而非「應」，且中榮嘉義分院職業病評估報告書係建議被上訴人持續接受復健治療云云，然被上訴人因右手網球肘之疾病，業於105年9月8日因該疾病至北港仁一醫院就醫，其後持續門診至同年10月20日，業據前述，可見被上訴人系爭傷害已治療一段時間，仍未見好轉，非無完全在家休養之必要，中榮嘉義分院職業病評估報告書建議被上訴人持續接受復健治療，係指系爭傷害治療之方式，並非可據此認定被上訴人仍可以繼續工作而不須休養，況中榮嘉義分院病歷摘要表(補充）亦載稱：「職業病 評估報告書之主要目的為判斷病人之疾病與執行職務是否 有因果關係。至於病人之疾病之相關處理與建議，應由相 關專科醫師根據當時之症狀與檢查結果判斷為之。」（見前審卷㈠第425頁），可知上開職業病評估報告書主要目的僅為判斷疾病與執行職務之因果關係，至於病患之相關處理與建議，應由相關專科醫師根據當時之症狀與檢查結果判斷為之，則被上訴人就系爭傷害應如何處理與建議，仍依委由專科醫師即復健科醫師之建議為斷，是上訴人據上開中榮嘉義分院職業病評估報告書，辯稱被上訴人僅需復健治療，無需休養云云，要無可採。又上訴人已知悉被上訴人所患上開疾病，係因長年在其公司任職，導致之職業病，應知悉被上訴人若未休養而繼續工作，將會惡化其疾病，否則醫師豈有建議「宜」休養之必要，故縱然上開診斷證明書係書寫「宜」而非「應」，亦非可據此論斷被上訴人仍可繼續工作而不須休養。又被上訴人於106年1月6日，持上開診斷證明書予上訴人，並向上訴人口頭報告，自系爭期間請公傷病假3個月。因上開診斷證明書之「醫師囑言」一欄，將就診年份106年誤載為105年，被上訴人乃於該復健科專科醫師之門診看診時間，再前往醫院，請求該醫師更正後，於106年1月11日持更正年份後之上開診斷證明書予上訴人之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），堪信為真實。而如前所述，被上訴人已因罹患前開疾病持續就醫，且經醫師建議休養3個月，並繼續追蹤治療，則其於106年1月6日前往上訴人公司，以其因受有傷病而須「休養治療」為由，申請系爭期間請公傷病假3個月，難謂毫無請假之正當事由。
⑶①按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得
得在左列規定範圍內請普通傷病假，勞工請假規則第4條第1項定有明文。次按職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第 4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理，職業災害勞工保護法第29條亦有明定。又參諸職業災害勞工保護法第29條之立法理由，乃依勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療期間，給予公傷病假。故公傷病假之給予原則係以遭受職業災害為前提，在職業災害認定期間，該勞工可依勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，准予辦理留職停薪，俟確認為職業災害後，再以公傷病假處理。
②承前所述，被上訴人於106年1月6日已口頭向上訴人公司申請
系爭期間請公傷病假3個月；又上訴人於106年1月16日以簡訊通知被上訴人，表示被上訴人未依公司之請假規定：「由請假人親自填寫假單送交權責主管核准」，記該日曠工1天，連續曠工2天，被上訴人乃於1月17日至上訴人公司，親自填寫「1月6日8時起至4月5日17時止」、「90日」請假卡，上訴人在請假卡上有以打字方式貼上「106.01.17填寫假卡，尚缺職業病專科醫師診斷證明無法工作需休息90日，暫不准假。」交權責主管並提出當日至中大北港醫院復健之復健治療療程卡予上訴人，且在假單上補填當日之病假1天，黃文鴻有在該欄簽名；該病假欄上並有寫「公傷4小時」，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），足見被上訴人經上訴人以簡訊通知其未依公司之請假規定請假，被上訴人乃於106年1月17日至上訴人公司，親自填寫填具「1月6日8時起至4月5日17時止」、「90日」請假卡，且在假單上補填當日之病假1天，上訴人在請假卡上有以打字方式貼上「106.01.17填寫假卡，尚缺職業病專科醫師診斷證明無法工作需休息90日，暫不准假。」固可知上訴人公司承辦人員於當日不同意被上訴人請假，但被上訴人既已於106年1月6日提出上開中大北港醫院診斷證明書，其因受有傷病而須「休養治療」為由，先向上訴人公司申請系爭期間請公傷病假3個月，並於同年1月17日再親自前往上訴人公司填具請假卡，堪認被上訴人已依法向上訴人提出請假申請。而上訴人雖不准被上訴人請公傷假，但被上訴人已於同年1月17日在假單上補填當日之病假1天，則縱使該表示與申請系爭期間請公傷病假3個月之表示有所矛盾，惟此乃因兩造對於被上訴人之請假事由及假別為何，在認知上有所不同致生爭議，上訴人對於被上訴人之該次請假，仍能依據相關法令辦理（如職業災害勞工保護法第11條），尚難僅因被上訴人上開矛盾之表示，即遽認被上訴人未依法向上訴人提出請假申請。
③按勞動基準法之立法意旨係保障勞工權益，訂定勞動條件之
最低標準，故雇主所制定之工作規則或當事人約定之勞動條件，如低於勞動基準法之規定，均屬違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效。勞動基準法第71條亦明定：工作規則違反法令之強制或禁止規定者無效。又按勞工請假規則第10條規定：勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。是勞工依法得請求雇主給予病假，一旦事前以口頭或書面對雇主表示請假之理由及日數，即行使其法定請假權利，雇主並無准駁之權限，亦不得以工作規則附加核准病假之條件，否則該工作規則即屬違反上開強制給假之規定而無效。至雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工之請假事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主得拒絕給假。上訴人另抗辯依伊工作規則第30條第1項第6款規定「主張職業病需休養者，須附繳職業病專科醫師醫療診斷
證明，敘明休養日數」，第31條規定「員工請假應經核定後方可不出勤」，被上訴人請公傷假，違反上開規定，則被上訴人請假既違反請假程序，自非合法請假云云；並據上訴人提出工作規則1份為證（見前審卷㈠第163至185頁），惟上開工作規則係上訴人107年4月2日報請雲林縣政府核備，其103年1月13日核備之工作規則，第30條第1項第6款係規定：
「公傷病假：員工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」有雲林縣政府107年9月6日府勞動二字第1073416648號函及所附工作規則相關資料2份可稽（見前審卷㈠第265至311頁），可知上訴人所稱之工作規則第30條第1項第6款規定，係於000年0月0日生效，顯係在本件被上訴人於106年1月6日向上訴人公司請「公傷假」之後，自不得溯及據為被上訴人於106年1月6日請假時之依據。至於上開工作規則第31條規定，依上揭勞動基準法之保障勞工權益立法意旨，及勞工請假規則論之，被上訴人向上訴人請病假時，既已於事前以口頭、書面說明請假理由及欲請公傷病假，並提出上開中大北港醫院診斷證明書為據，依法即係行使其法定請假之權利，上訴人實無置之不理之權限，更不得以上開工作規則附加核准病假之條件，認被上訴人未依公司之工作規則請假，而認被上訴人係未請假自行曠工。⑷據上所述，被上訴人已於106年1月6日提出上開中大北港醫院
診斷證明書，其因受有傷病而須「休養治療」為由，先向上訴人公司口頭申請系爭期間請公傷病假3個月，並於同年1月17日再親自前往上訴人公司填具請假卡，上訴人雖不准被上訴人請公傷假，但被上訴人於同年1月17日在假單上補填當日之病假1天，堪認被上訴人已依法向上訴人提出請假申請。㈡上訴人抗辯其於106年1月12日下午當面要求被上訴人翌日返
回公司上班，並將被上訴人調到同廠製一課，被上訴人縱確定罹患職業病，亦非完全不能提供勞務，伊將其轉調他職之工作，幾無使用右手，被上訴人卻於106年1月12日同意後，翌日即反悔，全然不予理會，未依法請假而逕自不至公司上班，自屬曠工云云，然為被上訴人所否認，主張依中大北港醫院診斷證明書，其須休養治療3個月，並已合法請假，自非曠工等語。
⒈按職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力
，安置適當工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，此觀職業災害勞工保護法第27條規定自明。
⒉查證人即上訴人管理部經理施博勝於原審證稱：上訴人有於1
06年1月12日派員跟被上訴人一起在上訴人公司2樓辦公室開會，針對被上訴人勞災部分進行工作調度，我們建議讓她調到製一課無接頭組，有一個是用腳踩機器請她擔任這個工作，偶爾需要手去扶一下，右手不需要負重，也不需要用到右手反覆機械性的動作，一張布拿過來這樣，大概幾10公克而已。復健部分就是讓被上訴人早上去復健，下午回來就到製一課之無接頭組。伊是上訴人公司前法代之子，當時是伊跟被上訴人談的，被上訴人當下有點頭答應，伊還以為她隔天就會來上班，但106年1月13日被上訴人就未來上班等語（見原審卷㈠第418至420頁）；證人即副廠長兼製一課課長鄭嘉峯於原審證稱：製一課無接頭組是在生產無接頭砂布，生產過程一開始有一個步驟裁布，用腳踏，不用用到右手，布裁好後，用手將布拿下來，拿到旁邊，布約100公克以下，單手也可以，所以整個步驟不需要重複用到右手，也就是極少用到右手，右手亦不用負重或出力。施博勝1月12日有先跟伊討論，找一個手部負擔比較少的工作，先讓被上訴人做做看，伊就跟施博勝建議，伊課內無接頭組有一個比較少用到手的工作，施博勝說好，下午會再開會，當天下午施博勝就有向伊告知，已經跟被上訴人協調好了，說將被上訴人調到製一課無接頭組，被上訴人明天會來上班，並說被上訴人可能要去復健、看病等語（見原審卷㈡第74至76頁），證人2人雖均證稱被上訴人於106年1月12日有同意調到製一課無接頭組，然被上訴人一再否認其當時有同意上開調職，而被上訴人僅係公司基層員工，是否能與公司經理兼前法代之子施博勝就調職與復工一事，進行實質協商，實令人存疑，是尚難憑上開2證人之證述，遽認被上訴人已與上訴人達成調職及復工之協議，此由被上訴人隨即於翌日即未上班，更可證其不願遵從上訴人所為之調職及復工。又無接頭砂布環帶每條重約149公克，有上訴人提出之照片為證（見前審卷㈢第147頁），非如證人鄭嘉峯所證布約100公克以下，且由上開2證人之證述，上訴人欲將被上訴人調職之職務，並非完全不需使用到右手，僅係較為少用，然如前所述被上訴人因系爭傷害於106年1月9日持中大北港醫院同年月6日診斷證明書向上訴人口頭請公傷病假3個月，該診斷書證明書記載：「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療三個月」，業據上述，而開立該診斷證明書之薛文惠醫師回覆原審函文已載明：「患者當時右手肘肌腱韌帶已撕裂傷合併急性發炎，一般普通日常生活之動作皆會牽連影響傷勢癒合，故不應再從事工作以避免手肘額外負荷，仍然建議休養並治療三個月。」有惠好復健科診所106年12月4日惠字第106120001號函在卷可憑（見原審卷㈠第347頁），復依薛文惠醫師於107年3月14日原審證稱：伊前為中大北港醫院復健科醫師，伊記得去年1月被上訴人有來找伊看診，上開中大北港醫院診斷證明書為伊所開立，被上訴人罹患的就是俗稱的網球肘，但其還更嚴重一點，因為其還有合併肌腱撕裂傷，肌腱已經有斷裂之現象。被上訴人來的時候，超音波的圖伊印象還蠻深刻，已經斷裂的蠻嚴重，還沒全斷到要開刀的程度，但是如果再繼續使用，就可能會到達全斷。被上訴人外觀未有擦傷或挫傷，所以這是從事勞務工作造成的。其醫囑記載之意思，是被上訴人不要工作比較好，這樣的病人，在臨床上就是連家事都會請其不要做，日常生活之勞務應減少到最輕狀態，伊都會交代病患，除基本刷牙、吃飯外，最好什麼家事都不要做。額外的工作大概都不適當，如果日常生活必要做的時候，盡量使用左手來輔助，如果可以不要工作最好，要是左手也受傷就慘了。診斷證明書記載3個月，是肌腱撕裂傷在教科書都可以查到需要休養的時間，有斷裂的情況至少要休養12週以上，其臨床經驗也是如此，如果沒有辦法配合休息，可能會比3個月再更久，復原會隨著病人有沒有好好配合治療、休息而有變化，所以休養時盡可能所有的動作都不做。把日常勞務減到最低的狀態，最有利於身體之恢復，所以其會勸導病人在日常生活降到最低限度之勞動範圍，可以配合的話，傷勢就會恢復得更好等語（見原審卷㈡第348至352頁），可知被上訴人非但有治療之必要，且為避免一般普通日常生活之動作影響傷勢癒合，應休養3個月，況勞工局106年8月11日保職傷字第10660282870號函亦記載：台端以因擔任作業員，工作内容需將自動裁切機裁切出來之砂布、砂紙撕開、整理、打包致「右手肘外側上髁炎；右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，自行申請106年1月6日至106年4月5日期間職業病傷病 給付。案經本局以據醫理見解，核定台端所患「右手肘外上側髁炎」按職業病辦理，自不能工作之第4日即106年1月9日給付至106年3月9日止共60日計31,920元，餘所請期間 應不予給付；至所患「右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」核屬普通傷病。台端不服，申請審議。本局為求慎重，將台端申請審議理由連同全案資料送請專科醫師審查，並據醫理見解核定，台端所請職業病傷病給付應自不能工作之第4日即106年1月9日起給付至106年4月5日止，按台端平均日投保薪資760元之70％發給87日計284元，扣除前已發給31,920元，補發14,364元，將於近日内匯入台端指定之帳戶等語（見原審卷㈠第43、44頁），可見勞保局將被上訴人之案卷資料送請專科醫師審查，亦認定被上訴人系爭期間不能工作，又參以被上訴人係經薛文惠醫師診斷後，隨即提出請假，此時間正是醫師建議被上訴人休養之初期，而非已經休養一陣子，可觀察休養狀況，以配合上訴人以漸進式復工，則上訴人卻全然不准被上訴人請假在家休養，要求其繼續工作，縱然其自認所調配之工作全然不用使用右手，然衡情在工作中，仍有不得不然之狀態，則以被上訴人於日常生活之動作皆影響傷勢癒合，調整之工作縱幾無使用右手，仍無法認定被上訴人得從事每日長達8小時之工作而無礙右手傷勢之癒合，上訴人僅執中大北港醫院106年10月31日函末有記載「轉調工作與否應尊重職業鑑定結果與建議」等語（見原審卷㈠第279頁），即認被上訴人不須休養即可轉調工作，要非足採。
⒊至於國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院108年1月10日台
大雲分資字第1070012872號函固記載：㈠依台中榮總嘉義分院之評估書所載病名，患者之右手肘應以護具保護且接受復
健治療，因患處為手部，活動不受限，可改調其他工作（避免右手負重或從事持續性手臂活動）。㈡如依所提供的資料，患者應可勝任此項工作，但實際情況仍須實地操作及患者感受之情境，才可作出結論等語（見前審卷㈡第113頁），然此函僅為鑑定前依據法院提供資料所出具，並稱「實際情況仍須實地操作及患者感受之情境，才可作出結論」，而其後因故其並未為鑑定，自無法執此尚未為鑑定之函，即全然否認被上訴人須休養之必要性，此自不足為有利於上訴人之認定。
⒋另經本院送請國立成功大學醫學院附設醫院為鑑定，其鑑定
結果為：「來函鑑定事項如下：被上訴人龔素秋依據臺中榮民總醫院嘉義分院職業醫學職業病評估報告書診斷病名為『右手肘外側上髁炎以及右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷』，以該時診斷之病情）是否已經完全無法工作、應立即休養？抑或尚有工作能力可改調其他工作，得依該評估報告書預後及建議事項『持續接受復健治療，症狀持續甚至加劇時？建議諮詢骨科醫師』處理？答覆：本院鑑定認為個案診斷『右手肘外側上髁炎以及右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷』時之病情需要暫時避免具有職業病危害之工作項目，如『高度重複』、『高施力』或『極端姿勢』作業項目，但尚非完全無法工作。可嘗試改調其他職業病危害風險低或不具風險的工作？但個案是否可適任改調後之其他低風險或不具風險工作，屬於耐受力問題。『持績接受復健治療，症狀持續甚至加劇時，建議諮詢骨科醫師』是可能增加個案『耐受力』的可行方法之一。被上訴人龔素秋診斷病名：『右手肘外側上髁炎以及右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷』之病症，依當時之身體狀態可否勝任調職後上訴人公司製一課『腳踩機器，目視檢查產品，偶而需要手去扶一下（重量項多幾十公克）之工作』（當時工作細目：詳本院107年度勞上字第19號卷一第523頁無接頭-定型操作說明書影本1紙、及同卷第525頁無接頭-定型機實際工作錄影資料光碟1片）。答覆：本院分析法院提供之『無接頭一定型機實際工作錄影資料』結果未發現右手高施力、高度重覆性動作、或極端姿勢等可能具有客觀『風險禁忌』或『體能限制』；因未發現個案有嘗試系爭復配工職務後主觀耐受適任程度之評估紀錄，無法確認個案之主觀心理耐受程度。倘若個案嘗試系爭復配工職務後發現主觀耐受力不足，進一步考量個案自105年5月27日起主訴右手不適症狀開始接受藥物治療，105年11月9日起開始接受復健治療至106年2 月23日已超過3個月，106年2月23日後視覺疼痛量表已無明顯改善。本院鑑定認為106年2月23日可視為『經治療後，症狀固定。再行治療仍不能期待治療效果』之要醫療期間結束日期。」有該醫院112年10月11日成附醫鑑0844號病情鑑定報告書在卷可稽（見本院卷㈡第179、180頁），依此堪認被上訴人於本案請公傷假時之病情，需要暫時避免具有職業病危害之工作項目，如「高度重複」、「高施力」或「極端姿勢」作業項目；又其雖非完全無法工作，但是否可適任改調後之其他低風險或不具風險工作，尚屬耐受力問題，而製一課無接頭組之工作固未發現右手高施力、高度重覆性動作、或極端姿勢等可能具有客觀『風險禁忌』或『體能限制』，但仍無法確認個案之主觀心理耐受程度，亦即請假當時尚無法確認被上訴人對於製一課無接頭組具有主觀心理耐受程度，故尚須以「持績接受復健治療，症狀持續甚至加劇時，建議諮詢骨科醫師」，來增加個案『耐受力』的可行方法之一，直至106年2月23日醫療期間結束日期而定，堪認被上訴人請假時之狀況，其固非完全無法工作，但需要暫時避免具有職業病危害之工作項目，如「高度重複」、「高施力」或「極端姿勢」作業項目，而製一課無接頭組之工作雖非屬於高度重複之工作，但仍係有需重複之工作，則應無可認定被上訴人主觀心理耐受程度必可接受製一課無接頭組之工作，其因此認為應先依復健科醫師建議為休養，以免繼續工作而造成失能，要非全然無稽，上訴人自應先讓被上訴人請公傷假，以休養並安心接受醫療，待至106年2月23日醫療期間結束日期，再決定被上訴人之狀況而予以調職或其他方式處理，始為妥當，是上訴人抗辯其已於106年1月12日，要將被上訴人調到同廠製一課，該工作幾無使用右手之必要，被上訴人卻全然不予理會，未依法請假而逕自離開公司，自屬曠工云云，自無可採。至於被上訴人於106年1月12日騎重約106公斤之機車至上訴人公司，並以右手停放之舉，僅係被上訴人至公司上開不得不為之行為，縱使不利病情，亦屬情非得已，且此牽動機車之行為，與上班8小時之工作，無從相提並論，無法據此即認其無休養之必要，亦不得依此為有利於上訴人之認定。
⒌依上顯見上訴人未依職業災害勞工保護法第27條規定，先讓
被上訴人休養，於其醫療終止後，再嘗試漸進式復工，並與其就工作內容進行協商，按被上訴人健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，其於被上訴人仍有休養必要時，即以調動工作為由，令被上訴人接受其主觀上認定無礙被上訴人病情之工作，不得休養，仍需繼續工作，且於被上訴人不從後，即以曠工為由，逕行解僱被上訴人，尚嫌速斷，即有違解僱最後手段性原則，難認合法。至於上開國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果，雖認106年2月23日為醫療期間結束日期，然此與上開中大北港醫院診斷證明書、薛文惠醫師證詞、勞保局之認定結果，均有出入，審酌薛文惠醫師為實際多次接觸、診療被上訴人之醫師，其復為系爭傷害之專科醫師，依其親自診療之經驗與專業而為之認定，應屬可採，是本院認為難以上開國立成功大學醫學院附設醫院之鑑定結果，遽然認定106年2月23日之後，被上訴人已無休養之必要，只是如上所述，若當初有先給予被上訴人休養之公傷假，可以以106年2月23日作為評估、決定之時間點，非認被上訴人於系爭期間無需休養，是被上訴人主張系爭期間應休養，仍屬適當。至於被上訴人有於3月2日發函向上訴人表示，上訴人之解僱為違法，被上訴人已隨時準備提出勞務給付，請求上訴人回復工作之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），固堪認定，惟被上訴人發函為上開表示，係已收受上訴人解僱通知後，其面臨上訴人之解僱，當係為求保全、繼續兩造之勞動契約，方勉強為上開表示，亦難據此即認被上訴人於106年3月2日即已康復，無須繼續休養，而為可以工作之狀態，亦無可依此為有利於上訴人之認定。㈢⒈按勞工無正當理由1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終
止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：㈠勞工無正當理由曠工，㈡一個月內曠工達6日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖1個月內曠工達6日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決要旨參照）。
⒉本件上訴人於106年2月21日調解不成立後之當日，立即發函
，以「被上訴人自106年1月6日起，1個月內曠工達6日」為由，依勞基法第12條規定，自同年2月21日起將被上訴人解僱。被上訴人於同年2月24日接到解僱通知等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），固堪認屬實。而上訴人既係依勞動基準法第12條第1項第6款規定，主張終止兩造間之勞動契約，自應依前揭說明，就所主張被上訴人有「無正當理由曠工」及「1個月內曠工達6日」等情事，負舉證之責。
惟據前所述，被上訴人已於106年1月6日提出上開中大北港醫院診斷證明書，其因受有傷病而須「休養治療」為由，先向上訴人公司申請系爭期間請公傷病假3個月，並於同年1月17日再親自前往上訴人公司填具請假卡，足徵被上訴人已依法向上訴人提出請假申請。再者，上開中大北港醫院診斷證明書，已診斷被上訴人為「1.右手肘肱骨外上髁炎2.右手肘橈側副韌帶及總伸肌腱局部撕裂傷」，醫師囑言為「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3個月」，益見被上訴人於系爭期間，確因病須休養治療而無法上班工作。是以，被上訴人於106年1月6日依法向上訴人提出請假申請後，即未到被上訴人公司上班，即難遽認被上訴人於系爭期間有何曠工之情事。何況，縱認被上訴人於106年1月6日向上訴人請假未獲准許或未完成請假程序，仍應以曠工論，然被上訴人既因病須休養治療而無法上班工作之曠工，顯不能謂係「無正當理由」之曠工，仍與勞動基準法第12條第1項第6款所定得終止勞動契約之法定要件不符。準此，上訴人於106年2月21日調解不成立後之當日，立即發函，以「被上訴人自106年1月6日起，1個月內曠工達6日」為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，自106年2月21日起終止兩造間之勞動契約，依法無據，自不生終止之效力，故兩造間之僱傭關係尚屬存在。從而，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
⒊上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款規定，自106年2月21
日起終止兩造間之勞動契約，依法無據，不生終止之效力，兩造間之僱傭關係尚屬存在，業據上述，則原列「如認為上訴人得依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，則上訴人之解僱通知，送達於被上訴人時，是否已逾勞動基準法第12條第2 項規定之除斥期間，而不生契約終止之效力？」「如認為上訴人得依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，則上訴人之終止勞動契約，是否有違勞動基準法第13條或勞資爭議處理法第8條、職業災害勞工保護法第23、29條之強制或禁止規定而不生契約終止之效力？」之爭點部分，無論結果如何，皆與結論無涉，無庸贅載。㈣被上訴人請求上訴人給付部分：
⒈請求給付醫療費用補償部分：⑴按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費 用
；勞基法第59條第1款定有明文。又勞工本於此條款之請 求權，不因離職而受影響，並為同法第61條所明定。
⑵被上訴人因罹患職業病，共支出1萬0,385元之醫療費用之事
實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），並有被上訴人提出之醫療費用收據及明細表在卷可證（見原審卷㈠第65至71頁）。扣除業已確定命上訴人給付4,275元部分外，被上訴人於同年3月7日支出80元、1,500元、4,050元，同年4月10日、5月1日、5月10日、5月22日、6月6日、7月24日各支出80元，合計支出6,110元醫藥費用。則被上訴人此部分請求上訴人給付6,110元，及自被上訴人民事準備書1狀送達上訴人翌日即106年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，自屬有據。
⒉關於工資補償部分：
⑴按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準法第59條第2款前段定有明文。又勞基法第59條第2款所稱原領工資，依同法施行細則第31條第1、2項規定，其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，故計算勞工正常工作時間所得工資數額，應扣除勞工因延時工作所得工資。惟若罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，應以平均工資為準。又勞工之基本工資為勞動條件之最低標準，嗣後勞工之基本工資如有調整，其工資補償應自基本工資調整當日起隨之調整。
⑵查依上開北港仁一醫院診斷證明書所示，可知被上訴人遭遇
職業災害之日為105年9月8日。因被上訴人之薪資為計月者，故遭遇職業災害前最近1個月即為105年8月。而被上訴人105年8月之薪資2萬5,318元係包括5,110元之延長工時之薪資（見原審調字卷第36頁），扣除後為2萬0,208元（25,318元－5,110元＝20,208元），則被上訴人1日之工資為674元（計算式：20,208元÷30＝674元，未滿1元部分四捨五入，下同）。又被上訴人於105年3月至8月之應領月薪依序為2萬3,745元、2萬4,475元、2萬1,275元、2萬6,316元、2萬1,247元、2萬5,318元（見原審調字卷第36至36頁），則其平均工資為774元【（23,745元＋24,475元＋21,275元＋26,316元＋21,247元＋25,318元）÷（31＋30＋31＋30＋31＋31）＝774】。因被上訴人依勞基法第31條第1項規定所得1日工資金額低於平均工資，依同條第2項規定，即應以平均工資774元為準。又自106年1月1日起每月基本工資雖調整為2萬1,009元，然換算正常工時1日工資金額為707元（21,209元÷30＝707元，詳後所述），並未高於上開平均工資774元，故上訴人依勞動基準法第59條第2款應補償被上訴人之90日（自106年1月6日至同年4月5日）工資為6萬9,660元（計算式：774元×90＝69,660元）。又勞保局於106年8月11日核定給付4萬6,284元之職業病傷病保險給付（自不能工作之第4日即106年1月9日起至106年4月5日止）予被上訴人，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），被上訴人並同意扣除（見本院前審卷㈢第77頁），應予扣除，扣除後上訴人尚應補償被上訴人之工資為2萬3,376元（69,660元－46,284元＝23,376元），則被上訴人於此範圍之請求，要屬可採；至逾此範圍之主張，尚非有據。又雇主依本法第59條第2款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與，為勞動基準法施行細則第30條所明定。上開工資補償包含106年1月至106年4月間，而106年4月份之工資，上訴人於次月10日發放，被上訴人僅以該月為計，請求上訴人於106年5月10日給付，及自翌日起至清償日止之遲延利息，即屬有據。
⒊關於給付工資部分：⑴按民法第487條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人
無補服勞務之義務，仍得請求報酬。而勞動契約屬僱傭契約之一種，自有上開規定之適用。又雇主不法解僱勞工，應認雇主已預示拒絕受領勞工提供之勞務，故勞工縱未實際提供勞務而為雇主拒絕受領，仍應認雇主受領勞務遲延，受僱勞工即無補服勞務之義務，依民法第487條前段規定，雇主仍有發給工資之義務，勞工得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號民事裁判要旨參照）。
次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。
⑵查上訴人既非法解僱被上訴人，堪認上訴人拒絕被上訴人之
給付勞務，被上訴人因而不能履行勞務給付之義務，自無補服勞務之義務，且被上訴人已於3月2日發函向上訴人表示，上訴人之解僱為違法，被上訴人已隨時準備提出勞務給付，請求上訴人回復工作，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），依前揭說明，被上訴人仍得依原定勞動契約請求被上訴人給付薪資。又上訴人既不合法終止僱傭契約，否認兩造間僱傭關係存在，則被上訴人在復職前，上訴人顯有屆期不給付薪資之虞，而有提起將來給付之訴之必要。
⑶按工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。是勞工自雇主領取之報酬給付，應具備「勞務對價性」及「給與經常性」，方屬工資之範疇。查被上訴人於服勞務期間，經常可領取之每月工資，包括本薪（基本工資）及工作津貼200元（見原審調字卷第35至37頁），是其每月領取之工作津貼屬經常性給與，應列入工資範疇。又觀諸被上訴人任職期間之薪資明細表，每月加班費之金額尚非固定，可認該加班費端賴有無加班之事實，而非屬經常性給與。上訴人係於106年2月24日不法解僱被上訴人，但被上訴人自106 年1月6日起因職業病尚在醫療中，且上訴人自是日起即未給付工資予被上訴人，為上訴人所不爭執，並有106年1月23日北港北辰郵局存證號碼000009號存證信函在卷可考(見原審調字卷第26頁），準此，被上訴人於105年7月份至105年12月份之6個月之薪資（含工作津貼）均為2萬0,208元元， 有被上訴人之薪資明細在卷可查（見原審調字卷第3
6、37頁），又被上訴人於105年7至12月份之本薪為2萬0,008元，自106年1月1日起調整為2萬1,009元，調升1,001元，參照行政院勞工委員會82年7月13日（82)台勞動三字第38915號函釋（見原審卷㈠第171頁），被上訴人工資自應隨之調整。因此，被上訴人之每月工資自106年1月起應調整為2萬1,209元（20,208元＋1,001元＝21,209元）。
⑷①106年4月6日至4月30日之工資：上訴人係於106年2月24日不
法解僱被上訴人，並不生合法終止兩造勞動契約之效力，惟因被上訴人依勞動基準法第59條第2款請求上訴人補償106年1月6日起至4月5日之工資2萬3,376元，業如上述。為此，被上訴人請求上訴人自106年4月6日起依原勞動契約按月給付其工資，而被上訴人106年之每月工資為2萬1,209元；又106年4月6日至30日計有25日，故被上訴人可請求之工資為1萬7,674元（21,209元×25/30＝17,674元），而被上訴人每月份之工資，上訴人至遲應於次月10日發放，此為兩造所不爭執（見不爭執事項），上訴人應於106年5月10日給付及自翌日起算法定遲延利息，而上述醫療期間之補償工資2萬3,376元，則被上訴人可請求合計為4萬1,050元（17,674元＋23,376元＝41,050元），是被上訴人請求上訴人於106年5月10日如數給付4萬1,050元及自翌日起之遲延利息，要屬可採；至逾此範圍之主張，尚非有據。
②106年5月份起106年12月底之工資部分：如前述被上訴人自1
06年1月起之工資為2萬1,209 元，被上訴人之每月工資均應自次月10日給付。因此，本件被上訴人如附表「被上訴人請求薪資部分之聲明」欄編號2所示之聲明，於如「本院之判斷」欄編號2所示範圍內，要屬可採；至逾此範圍之主張，尚非有據。
③被上訴人106年之每月工資原為2萬1,209元，業據上述。勞動
部於106年8月18日召開第32次「基本工資審議委員會」會議，決議：自107年1月1日起，每月基本工資由2萬1,009元調整至2萬2,000元，調升991元，有勞動部基本工資審議委員會之決議在卷可稽（見原審卷㈡第407頁）。因此，被上訴人107年之每月工資應隨之於107年1月1日起調整為2萬2,200元（21,209元＋991元＝22,200元），則被上訴人如附表「被上訴人請求薪資部分之聲明」欄編號3所示之聲明，於如「本院之判斷」欄編號3所示範圍內，要屬可採；至逾此範圍之主張，尚非有據。
④又基本工資108年1月1日起調升1,100元；於109年1月1日起
調升700元；於110年1月1日起調升200元；於111年1月1日起調升1,250元；於112年1月1日起調升1,150元；於113年1月1日起調升1,070元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），並有被上訴人提出之勞動部基本工資審議委員會之決議及會議紀錄可憑（見前審卷㈡第239、361頁，本院卷㈠第155至1
62、309、310頁，卷㈡第161至163頁），又勞動部於113年9月4日召開「113年最低工資審議會議」，決議：自114年1月1日起，每月最低工資為2萬8,590元，調升1,120元（28,590元－27,470元＝1120元），有上開會議之決議在卷可查（見前審卷㈢第269、270頁），堪以認定，依上開函釋，被上訴人工資自應隨之調整，則被上訴人如附表「被上訴人請求薪資部分之聲明」欄編號4至10所示之聲明，如「本院之判斷」欄編號4至10所示範圍內，要屬可採。
⑸上訴人辯稱：被上訴人因不服勞務，毋庸至伊公司上班，節
省之交通費用及交通工具保養費用減省，應由其應得之薪資金額中予以扣除云云，然為被上訴人所否認，審酌被上訴人住處與上訴人公司相距不遠，且上訴人就被上訴人平日上班之方式，是否使用交通工具，而非徒步或由他人載送，除上開騎乘機車1次之證明外，並未另外舉證以實其說，其上開辯稱，自難遽採。又上訴人固抗辯依勞動部勞工保險局之被上訴人投保資料，顯示被上訴人於110年8月23日起在雲林縣刻印職業工會加保，投保薪資2萬4,000元，111年1月1日因薪調，投保薪資更易為2萬5,250元；112年1月1日再度因薪調，投保薪資增加為2萬8,800元，且被上訴人之存款利息確有增加，可見被上訴人不至伊公司服勞務，已另行取得收入，該收入之金額，自應於報酬額內扣除云云，惟被上訴人則辯稱：伊係因遭上訴人解僱，已經快65歲要退休了，才會去學習刻印，加入公會，加保延續勞保年資，並未取得任何收入，伊存款利息並非因薪資取得等語。觀諸勞動部勞工保險局之被上訴人投保資料（見本院卷㈠第377、378頁，卷㈡第28
9、290頁），縱可信上訴人抗辯被上訴人有在雲林縣刻印職業工會投保之事實為真，而依勞工保險條例第6條第1項第7款規定，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者，可以所屬團體為投保單位，參加勞工保險為被保險人，但同條例第10條第3項亦規定「保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。」第14條之1規定「投保單位申報被保險人投保薪資不實者，由保險人按照同一行業相當等級之投保薪資額逕行調整通知投保單位，調整後之投保薪資與實際薪資不符時，應以實際薪資為準。」可見勞保局對於投保單位申報被保險人之投保資料，原則上不作實質審查，僅於必要時才會加以審查，故被上訴人實際薪資是否即與投保薪資相符，已屬有疑；且被上訴人會加入職業工會投保，乃無一定雇主所致，倘受僱於固定雇主而從事一定工作，自無棄雇主投保不辦而自行加入職業工會投保之理，是其加入職業公會投保未必有所投保之薪資所得。又被上訴人110至112年度，均查無任何薪資所得，有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得在卷可稽（見本院卷㈠第395頁，卷㈢第109、111、117頁），自不得僅因被上訴人加入上開工會，遽然推論被上訴人已取得薪資，至於被上訴人雖有存款增加之情形，然存款增加之原因多端，難依此遽認被上訴人另有取得薪資之事實存在，是上訴人主張被上訴人已另行取得收入，該收入之金額，自應於報酬額內扣除云云，要無可採。
⒋請求提繳退休金至被上訴人之勞退專戶部分：⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞退金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害赔償；勞退金條例第6條第1項 、第14條第1項 、第31條第1項定有明文。
⑵上訴人於106年2月僅提繳勞退金958元至被上訴人退休金個人
專戶，不足554元，已於109年7月28日補提繳，而自106年3月起均未提繳，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），被上訴人106年、107年之每月工資各為2萬1,209元、2萬2,200元，業據上述，又基本工資108年1月1日起調升1,100元；於109年1月1日起調升700元；於110年1月1日起調升200元；於111年1月1日起調升1,250元；於112年1月1日起調升1,150元；於113年1月1日起調升1,070元；於114年1月1日起調升1,120元，亦據上述，則被上訴人108年、109年、110年、111年、112年、113年、114年之工資，經各年將勞工每月基本工資調升後，依序為2萬3,300元（108年）、2萬4,000元（109年）、2萬4,200元（110年）、2萬5,450元（111年）、2萬6,600元（112年）、2萬7,670元（113年）、2萬8,790元（114年），則依法被上訴人依次應依勞退金月提繳工資分級表（見本院卷㈠第163至169頁）第18級之2萬2,000元（106年）、19級之2萬3,100元（106、107年）、第20級之2萬4,000元（108年）、第20級之2萬4,000元（109年）、第21級之2萬5,250元（110年）、第22級之2萬6,400元（111年）、第23級之2萬7,600元（112年）、第24級之2萬8,800元（113年、114年）計算，依次應按月提繳1,320元（22,000元×6％＝1,320元）、1,386元（23,100元×6％＝1,386元）、1,440元（24,000元×6％＝1,440元）、1,440元（24,000元×6％＝1,440元）、1,515元（25,250元×6％＝1,515元）、1,584元（26,400元×6％＝1,584元）、1,656元（27,600元×6％＝1,656元）、1,728元（28,800元×6％＝1,728元）、1,728元（28,800元×6％＝1,728元），則被上訴人如附表「被上訴人請求提撥至勞退專戶之聲明」欄所示之聲明，如「本院之判斷」欄所示，要屬可採；至逾此範圍之主張，尚非有據。
六、綜上所述，上訴人所為終止兩造間之僱傭契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造勞動契約法律關係、勞基法第59條第2款前段、第59條第1款、第61條、勞基法施行細則第31條、勞退金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求上訴人給付醫療費用6,110元（不含確定部分）及如附表「本院之判斷」欄編號1至3所示金額本息及各提繳同欄編號1至3所示金額至被上訴人勞退金個人專戶，均為有理由，應予准許；至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分（除確定部分外），判決確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，並諭知上訴人供擔保後，得免假執行，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴；至於不應准許部分，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如
主文第二項所示。又被上訴人於本院擴張請求如附表「本院之判斷」欄編號4至10所示示金額本息，及各提繳同欄編號4至10所示金額至被上訴人勞退金個人專戶，為有理由，應予准許，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，定相當擔保金額，宣告上訴人得供擔保免為假執行。至被上訴人逾如附表「本院之判斷」欄編號4至10所示應准許部分之擴張請求部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、擴張之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
勞動法庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 被上訴人請求工資部分之聲明 被上訴人請求提繳至勞退專戶部分聲明 本 院 之 判 斷 備 註 1 上訴人應於106年5月10日給付被上訴人5萬3,608元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 上訴人應於106 年2 月提繳554元至被上訴人勞退金專戶（此部分業經前審判決確定，不在本院審理範圍）。 上訴人應於106年5月10日給付被上訴人4萬1,050元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 原起訴請求。 2 上訴人應自106 年6 月起至107年1月31日止，按月於每月10日給付被上訴人2萬5,154元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 被上訴人應自106年3月起至107年1月止，按月提繳1,512 元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人應自106 年6 月起至107年1月31日止，按月於每月10日給付被上訴人2萬1,209 元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 上訴人應自106年3月起至107年1月止，按月提繳1,320元至被上訴人勞退金專戶。 原起訴請求。 3 上訴人自107年2月1日起至其回復被上訴人工作之前1日止，按月於每月10日給付被上訴人2萬6,145元，及自各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 上訴人應自107年2 月起至其回復被上訴人工作之日之次月止，按月提繳1,584 元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人自107年2月1日起至其回復被上訴人工作之前1日止，按月於每月10日給付被上訴人2萬2,200元，及自各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 上訴人應自107年2月起至其回復被上訴人工作之日之次月止，按月提繳1,386元至被上訴人勞退金專戶。 原起訴請求。 4 上訴人應自108年2月起至109年1月止，按月於每月10日再給付伊1,100元。 上訴人應自108年2月起至109年1月止，按月再提繳72元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人應自108年2月起至109年1月止，按月於每月10日再給付被上訴人1,100元。 上訴人應自108年2月起至109年1月止，按月再提繳54元至被上訴人勞退金專戶。 ⒈本院追加請求。 ⒉提繳54元（計算式1,440元－1,386元） 5 上訴人應自109年2月起至110年1月止，按月於每月10日再給付伊1,800元。 上訴人應自109年2月起至111年1月止，按月再提繳144元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人應自109年2月起至110年1月止，按月於每月10日再給付被上訴人1,800元。 上訴人應自110年2月起至111年1 月止，按月於每月10日再給付被上訴人2,000元。 上訴人應自109年2月起至110年1月止，按月再提繳54元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人應自110年2月起至111年1月止，按月再提繳129元至被上訴人勞退金專戶。 ⒈本院追加請求。 ⒉提繳部分： ⑴109年：54元（計算式1,440元－1,386元） ⑵110年：129元（計算式1,515元－1,386元） 6 上訴人應自110年2月起至111年1 月止，按月於每月10日再給付伊2,000元。 7 上訴人應自111 年2月起至112年1月止，按月於每月10日再給付伊3,250元。 上訴人應自111年2月起至112年1月止，按月再提繳234元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人應自111 年2月起至112年1月止，按月於每月10日再給付被上訴人3,250元。 上訴人應自111年2月起至112年1月止，按月再提繳198元至被上訴人勞退金專戶。 ⒈本院追加請求。 ⒉提繳198元（計算式1,584元－1,386元） 8 上訴人應自112年2月起至113年1月止，按月於每月10日再給付伊4,400元。 上訴人應自112年2月起至114年1月止，按月再提繳324元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人應自112年2月起至113年1月止，按月於每月10日再給付被上訴人4,400元。 上訴人應自112年2月起至113年1月止，按月再提繳270元至被上訴人勞退金專戶。 ⒈本院追加請求。 ⒉提繳270元（計算式1,656元－1,386元） 9 上訴人應自113年2月起至114年1月止，按月於每月10日再給付伊5,470元。 上訴人應自113年2月起至114年1月止，按月於每月10日再給付被上訴人5,470元。 上訴人應自113年2月起至114年1月止，按月再提繳324元至被上訴人勞退金專戶。 ⒈本院追加請求。 ⒉本應提繳342元（計算式1,728元－1,386元），但因被上訴人僅請求324元，故僅於其請求範圍內准許之。 10 上訴人應自114年2月起至回復被上訴人工作之前1日止，按月於每月10日再給付伊6,590元。 上訴人應自114年2月起回復被上訴人工作之前1日止，按月再提繳414元至被上訴人勞退金專戶。 上訴人應自114年2月起至回復被上訴人工作之前1日止，按月於每月10日再給付伊6,590元。 上訴人應自114年2月起回復被上訴人工作之前1日止，按月再提繳342元至被上訴人勞退金專戶。 ⒈本院追加請求。 ⒉本應提繳342元（計算式1,728元－1,386元）