臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度家上易字第8號上 訴 人 陳榮豊訴訟代理人 方文賢律師被上訴人 陳榮輝
陳榮傑陳榮華共 同訴訟代理人 黃逸柔律師追加被告 陳沛琳上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國111年3月28日臺灣臺南地方法院110年度家繼訴字第69號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被繼承人陳煥彩所遺如附表一所示遺產，有特留分16分之1權利存在。
被上訴人陳榮輝、陳榮傑應將坐落臺南市○○區○○○段00000○00000○00000○00000地號土地應有部分各83490分之2305，於民國105年12月22日以遺囑繼承為原因，所為之所有權移轉登記，均予以塗銷。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除撤回部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審先位以被繼承人陳煥彩於民國105年10月23日所立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）無效，備位以系爭遺囑侵害其之特留分為由，請求被上訴人陳榮輝、陳榮傑、陳榮華（下合稱被上訴人，分則逕稱其姓名）將陳煥彩所遺如附表一編號1至5（以下附表一之編號，均逕以編號簡稱之）所示應有部分或土地（下稱系爭不動產），於105年12月22日以遺囑繼承為原因所為不動產所有權移轉登記（下稱系爭繼承登記）予以塗銷，並將陳煥彩遺留如附表一所示之遺產（下稱系爭遺產）予以分割（分割遺產部分嗣已撤回）；嗣於上訴後，因陳榮華於106年1月10日以買賣為原因將編號1所示土地應有部分83490分之2305（下稱系爭編號1應有部分）移轉登記予陳榮輝（下稱系爭第一㈠次移轉登記）；於同年月26日以買賣為原因將編號2至4所示土地應有部分各83490分之2305（下稱系爭編號2至4應有部分）移轉登記予陳榮傑（下稱系爭第一㈡次移轉登記）；被上訴人於同年月26日以買賣為原因將編號5所示土地（下稱系爭土地）移轉登記予陳沛琳（下稱系爭第二次移轉登記，並與第一次移轉登記合稱系爭移轉登記），上訴人因之追加民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定為請求權基礎，並補充主張上開各買賣及系爭移轉登記行為，均係通謀虛偽意思表示而無效，而追加李沛琳為被告，且追加請求陳榮輝應將系爭第一㈠次移轉登記予以塗銷；陳榮傑應將系爭第一㈡次移轉登記予以塗銷；陳沛琳應將第二次移轉登記予以塗銷。經核上訴人之原訴及追加新訴之基礎事實同一，且原訴所主張之事實及證據資料，於追加之新訴得加以利用，另稽之其以系爭遺產及系爭遺囑之紛爭為原因事實，涉及遺產中為系爭繼承登記後，再為移轉之紛爭，因上訴人一併請求塗銷系爭移轉登記，始能一次解決紛爭，此亦應不至過度妨礙被上訴人及陳沛琳之程序權保障及審級利益，符合訴訟經濟及紛爭解決一次性原則。則上訴人所為訴之追加，核與前揭規定並無不合，應予准許。
二、陳沛琳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：陳煥彩於105年11月1日死亡，遺有系爭遺產，伊與被上訴人均為其繼承人（其餘繼承人有子女黃陳絨、陳快、陳珍〈已於113年1月11日死亡，其繼承人為上訴人與陳快〉及代位繼承其長子陳榮興應繼分之陳淑娟、陳淑敏、陳淑卿、陳耀宜），各繼承人之應繼分及特留分比例如附表二所示，伊身為陳煥彩之子，於其死亡前，未曾聽聞其書立任何遺囑，亦未曾聽聞其有何分配遺產之念頭，之後卻出現系爭遺囑，是否真正已屬可疑，且陳煥彩於死亡前因身罹重病，早已神智不清，並無立遺囑之能力，系爭遺囑應屬無效。被上訴人卻於105年12月22日，持系爭遺囑，為系爭繼承登記，自應塗銷。又縱認系爭遺囑非無效，但伊對陳煥彩之遺產有16分之1特留分（詳附表二所示），系爭遺囑將系爭不動產及存款新臺幣（下同）187萬9,952元分配予被上訴人均分，已侵害伊之特留分，系爭繼承登記亦應塗銷。嗣後，被上訴人及陳沛琳為避免遭伊請求塗銷系爭繼承登記，竟分別以上開各次買賣為原因，為系爭第一㈠次移轉登記、系爭第一㈡次移轉登記、系爭第二次移轉登記，將系爭編號1應有部分、系爭編號2至4應有部分、系爭土地所有權，各移轉登記為陳榮輝、陳榮傑、陳沛琳所有。因其等係通謀虛偽意思表示而無效，伊自得請求陳榮輝塗銷系爭第一㈠次移轉登記、陳榮傑塗銷系爭第一㈡次移轉登記、陳沛琳塗銷系爭第二次移轉登記等語，爰先位請求確認系爭遺囑無效，並依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767 條第1項中段規定，求為命被上訴人應將系爭繼承登記予以塗銷；備位請求確認上訴人對系爭遺產有特留分16分之1權利存在，並依類推適用民法第1225條、第828 條第2 項準用第821 條、第767條第1項中段規定，求為命被上訴人應將系爭繼承登記予以塗銷；另依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767 條第1項中段規定，求為命陳榮輝應將系爭第一㈠次移轉登記予以塗銷、陳榮傑應將系爭第一㈡次移轉登記予以塗銷、陳沛琳應將系爭第二次移轉登記予以塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，未繫屬本院部分，不予贅述），並上訴及追加之訴聲明：㈠上訴聲明：⒈先位之訴部分：⑴原判決（除撤回部分外）廢棄。
⑵確認系爭遺囑無效。⑶被上訴人應將系爭繼承登記予以塗銷。⒉備位之訴部分：⑴原判決（除撤回部分外）廢棄。⑵確認上訴人對系爭遺產有特留分16分之1權利存在。⑶被上訴人應將系爭繼承登記予以塗銷。㈡追加聲明：⒈陳榮輝應將系爭第一㈠次移轉登記予以塗銷。⒉陳榮傑應將系爭第一㈡次移轉登記予以塗銷。⒊陳沛琳應將系爭第二次移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於101年2月間，伊等與上訴人之母親死亡後，才回臺南市○○區○○00號處所，與陳煥彩同住，但同住期間，平常並未照顧陳煥彩之生活起居，甚至陳煥彩有醫療需求時亦未能及時送醫或在旁照護，陳煥彩從105年3月16日出醫院後，就由陳榮華帶回照顧，一直到陳煥彩死亡前，上訴人均未曾來探視，令陳煥彩受有精神上莫大痛苦，自屬對陳煥彩為重大之虐待或侮辱，陳煥彩亦已於系爭遺囑載明上訴人不得繼承其所有一切遺產，是依民法第1145條第1項第5款規定，上訴人應已喪失繼承權。又系爭遺囑係陳煥彩依自己之意思尋找律師所為，自非無效。其次，系爭遺產價值為遺產總額為484萬1,499元，扣除應給付陳榮華照顧陳煥彩之費用27萬3,816元，喪葬費20萬6,000元、28萬6,617 元後，可繼承分配之存款餘額為111萬8,567元，可受分配之遺產則為406萬6,427元，依此上訴人之特留分價值為25萬4,15
1.6元，扣除其已受分配現金13萬9,820元，尚不足11萬4,33
1.6元，編號6至8所示土地應有部分價值合計為44萬1,365元（426,980元＋14,175 元＋210元=441,365元），伊等與黃陳絨願將其中1/2即價值22萬0,682.5元分配給上訴人取得，合計為36萬0,502.5元（139,820＋220,682.5元），業已超過上訴人之特留分價值25萬4,151.6元，則上訴人之特留分並未受到侵害。陳榮華與陳榮輝、陳榮華與陳榮傑及被上訴人與陳沛琳間，就系爭第一㈠次所有權移轉登記、系爭第一㈡次所有權移轉登記、系爭第二次所有權移轉登記之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，係為整合土地之目的，均屬真實，並非通謀虛偽，其等基於信頼登記所為之移轉登記應予保障，上訴人請求塗銷，於法無據，要無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。另陳沛琳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠陳煥彩於105年11月1日死亡，遺有系爭遺產。
㈡陳煥彩之法定繼承人為上訴人與被上訴人及黃陳絨、陳快、
陳珍（已於113年1月11日死亡，其繼承人為上訴人與陳快）、陳耀宜、陳淑娟、陳淑敏、陳淑卿，法定應繼分及特留分比例如附表二所示。
㈢被上訴人持系爭遺囑，於105年12月22日為系爭繼承登記。
㈣陳榮華將系爭編號1應有部分，於106年1月6日以買賣為原因
，於同年月10日將其所有權移轉登記予陳榮輝（即系爭第一㈠次移轉登記）；將系爭編號2至4應有部分，於106年1月6日以買賣為原因，於同年月26日將其所有權移轉登記予陳榮傑（即系爭第一㈡次移轉登記）。
㈤被上訴人就系爭土地於106年1月6日以買賣為原因，於同年月
26日將其所有權移轉登記予陳沛琳（即系爭第二次移轉登記）。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張依民法第1145條第1項第5款規定，上訴人已喪
失繼承權，有無理由？㈡上訴人請求確認系爭遺囑無效，是否有理由？倘然，上訴人
依此請求被上訴人將系爭繼承登記，予以塗銷，有無理由？㈢系爭遺囑是否有侵害上訴人之特留分？上訴人請求被上訴人
將系爭繼承登記，予以塗銷，有無理由？㈣⒈陳榮華、陳榮輝間所為系爭第一㈠次移轉登記行為，是否
通謀而為之虛偽意思表示？倘然，上訴人請求陳榮輝塗銷系爭第一㈠次移轉登記，有無理由？⒉陳榮華、陳榮傑間所為系爭第一㈡次移轉登記行為，是否
通謀而為之虛偽意思表示？倘然，上訴人請求陳榮傑塗銷系爭第一㈡次移轉登記，有無理由？㈤陳沛琳與被上訴人間所為系爭第二次移轉登記行為，是否通
謀而為之虛偽意思表示？倘然，上訴人請求陳沛琳塗銷系爭第二次移轉登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張先、備位聲明之原因及事實，既遭被上訴人抗辯
上訴人已喪失繼承權云云，自應先審酌上訴人是否具備繼承權。
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，為民法第1145條第1 項第5 款所明文。依此規定，喪失繼承權之要件，不僅須「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」，且須「經被繼承人表示繼承人不得繼承」者，始足當之。所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言；所謂侮辱，係指毀損他方人格價值之行為。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道（最高法院100年度台上字第1844號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦準用之，是主張他繼承人對於被繼承人有重大虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，依民事訴訟法第277條規定，應就其事實負舉證之責。
⒉被上訴人主張：上訴人於101年2月間，伊等與上訴人之母親
死亡後，才回臺南市○○區○○00號處所，與陳煥彩同住，但同住期間，平常並未照顧陳煥彩之生活起居，甚至陳煥彩有醫療需求時亦未能及時送醫或在旁照護，陳煥彩從105年3月16日出醫院後，就由陳榮華帶回照顧，一直到陳煥彩死亡前，上訴人均未曾來探視，令陳煥彩受有精神上莫大痛苦，自屬對陳煥彩為重大之虐待或侮辱，陳煥彩亦已於系爭遺囑載明上訴人不得繼承其所有一切遺產，是依民法第1145條第1項第5款規定，上訴人應已喪失繼承權云云，為上訴人所否認，辯稱：伊於91年間即回上開處所與陳煥彩同住，平常以務農及打零工維生，母親於101年2月間死亡，即由伊與陳煥彩共同生活及照料，105年3月間，陳煥彩已年老病弱，伊本身亦有心臟病、氣喘等症狀，始託由孫女陳淑敏幫忙照料1個月，伊時常前往探視，直到105年5月間，陳榮華將陳煥彩接走，因伊與陳榮華間早有嫌怨不合，為避免衝突，始未前去陳榮華住處探望，但仍有去醫院探望，伊長久奉養陳煥彩，豈能僅因一時未探望，即謂伊不孝而喪失繼承權等語。經查：⑴被繼承人於系爭遺囑中記載「茲因長子陳榮興（已歿）子女
、次子陳榮豐（豊）、長女陳絨、次女陳快、三女陳珍對遺囑人之奉養不聞不問，不盡孝道，令遺囑人受有重大侮辱，每對他人提起自覺羞憤不已，遺囑人就此聲明上開子女不得繼承遺囑人所有一切遺產，喪失繼承權，包括動產、不動產及其他一切財產上利益及因死亡得取得之金錢給付或利益。」（見原審司家調字卷第113頁），雖表示包含上訴人在內之上開子女與孫子女均因有上開原因而喪失繼承權，且證人即系爭遺囑見證人兼代筆人張坤明律師亦證稱：系爭遺囑裡面有提到連大兒子死亡的部分都無法代位繼承，還有講到小孩不孝之情況，都是被繼承人自己講的，其係陳稱那些人都不回去看他，連電話也沒有。當時被繼承人要去醫院，只有在家的兒子幫忙而已，其他人都不理不睬，當時他是這麼說的，當時他的情緒也蠻激動的等語（見原審卷第139、140頁），然是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，即應就當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事予以決定，不得僅憑被繼承人之主觀認定，咨意剝奪繼承人之地位，是自不能僅以系爭遺囑之記載，即認上訴人有上開喪失繼承權之事由存在，仍應調查其他事證以為判斷，又證人即陳煥彩胞弟陳田證稱：黃陳絨走路不方便，她有時家人載，她就去找陳煥彩，差不多1個月左右看1次；陳快住臺中，有時候比較常看陳煥彩，有時候也大約快半
年看1次，陳快對陳煥彩很好，都會買東西回去給他，並拿錢給他，因為陳煥彩有炫耀給伊聽，所以伊知道；陳珍住在河東里那邊，隔壁沒幾間的距離，她就很少去看陳煥彩。她們對陳煥彩沒有不孝。105年陳煥彩生病回來時，有去陳淑敏家裡住一陣子等語（見本院卷一第412、414頁），依此可見陳絨、陳快、陳珍、陳淑敏並無對遺囑人之奉養不聞不問，不盡孝道之事，則陳煥彩於系爭遺囑為上開喪失繼承權事由之表示，以及對張坤明律師為上開陳述，或有其他目的、原因，難逕認與事實相符。
⑵被上訴人主張：上訴人於101年2月間，伊等與上訴人之母親
死亡後，才回臺南市○○區○○00號處所，與陳煥彩同住云云，上訴人則抗辯伊於91年間即回上開處所與陳煥彩同住等語，查陳田證稱：伊在上開處所附近工作，常過去上開處所找陳煥彩，上訴人與陳煥彩同住很久，從91年至105年均同住在一起，喪事亦是在上訴人家中辦理的，伊去時上訴人再看著、辦著有關辦理喪事之事等語（見本院卷一第404、405、41
2、416頁），證人即陳榮傑配偶黃秀梅證稱：婆婆還在世時，上訴人就已回舊家等語（見本院卷一第505頁），是上訴人上開抗辯，核與證人所述相符，應屬可信，可見上訴人於91年至105年間長期與陳煥彩同住，雖上訴人對於陳煥彩於105年間與陳榮華同住後，其未前往探視一情，並未爭執，證人陳田亦證稱：後來有一次，陳煥彩說心臟不舒服，陳榮華帶陳煥彩去嘉義基督教醫院，之後就住在那邊，住了幾天，伊也沒有去看他，後來陳煥彩就去住陳榮華家，一直住到死亡時，伊有去陳榮華家看陳煥彩10幾次，陳煥彩有說其住在陳榮華家那麼久，上訴人為何都沒有去陳榮華家探望過他等語（見本院卷一第404至409頁），而堪認定陳煥彩與陳榮華同住期間，上訴人均未前往探視，然上訴人長期與陳煥彩同住共15年，而同住家人長期相處，一般而言，其間感情當較為未同住家人更為深厚，且陳煥彩死亡後之喪事亦是在上訴人家中辦理，更見上訴人對陳煥彩非無感情，則上訴人自陳其係因與陳榮華感情不睦，始未前往陳榮華住處探視陳煥彩，應屬可信，是上訴人未前往陳榮華住處探視陳煥彩，既屬事出有因，自無從僅以上開短暫期間，上訴人未前往探視陳煥彩，遽認係以身體上或精神上之痛苦加諸於陳煥彩，而屬對於陳煥彩有重大之虐待情事。
⑶證人即上訴人友人林維斌證稱：因為伊之龍眼種植地約4甲，
伊1個人人手不夠，所以伊聘請上訴人跟陳煥彩的大媳婦陳賴青，其等與陳煥彩同樣住在00號裡面。100年以後，上訴人跟伊一起採龍眼，伊聘僱上訴人，日薪2千元，伊未聽過或看過陳煥彩在家與他家人生活相處情形，但是在100年時，上訴人幫伊採龍眼時，伊只能說幾乎在中午11點半左右，上訴人會說要回去看老人家有無需要幫忙等語（見本院卷一第351、352、355頁），可見上訴人確有關心、照顧陳煥彩，雖然陳田證稱：上訴人並未幫人摘龍眼賺錢，伊去看陳煥彩時，並未遇過林維斌去找陳煥彩聊天之類的，陳煥彩不認識林維斌，其等沒有在來往，林維斌是新營人，他是有土地在○○那邊，他是去那邊靜養而已，上訴人與林維斌在陳煥彩死亡後才開始接觸等語（見本院卷一第409、410頁），但陳田亦證稱：伊是最近才認識林維斌等語（見本院卷一第410頁），足見陳田之前並不認識林維斌，則其所述有關林維斌與上訴人或陳煥彩認識、交往之情形，尚難採信，自非可以其證述上情，認定林維斌所述不可採信。
⑷證人陳田固證稱：伊可能平常或週六早上8時多去找陳煥彩，
都沒遇到上訴人，伊有問陳煥彩上訴人去哪裡，陳煥彩說有時上訴人早上8時出門，到晚上10時餘始返家，陳煥彩都自己煮粥吃，伊有跟他說「你早上應該要吃桂格完膳這種東西」，伊吃2年多了，伊拿了一些給他，大哥就說「不然要我去幫他買桂格完膳」，之後他早上才吃桂格完膳，不然他早上都自己煮粥在吃，中午也是吃粥，就這樣吃1日。102年或104年間有次陳煥彩摘樹上破布子之籽時，從樹上跌下來，沒有很高，伊聽鄰居說，是陳榮華帶陳煥彩去醫院住院的，因為是小傷，小事情而已，所以伊也沒有去看陳煥彩等語（見本院卷一第404至409頁），雖可認上訴人與陳煥彩同住期間有時早出晚歸，餐食由陳煥彩自己準備，以及陳煥彩自樹上摔落係由陳榮華載去醫院等情，然上訴人與陳煥彩同住期間，陳煥彩既然仍身體健康，此由證人即陳榮華堂弟陳有福證稱：上訴人與陳煥彩同住當時，陳煥彩是不用上訴人照顧，陳煥彩是後來身體慢慢變差等語即明（見本院卷一第508頁），自難以上訴人上開早出晚歸之生活習性，或陳煥彩自己準備餐食之情事，遽然認定上訴人對於陳煥彩全無關心、照料，況陳田亦證稱：「（是否有看過上訴人有準備食物給大哥吃？）不知道，沒有聽陳煥彩說過。」（見本院卷一第409頁），可見陳田對於上訴人有無照料陳煥彩亦不清楚，尚難執陳田上開其片面所見之證詞，即認上訴人對於陳煥彩之生活全無照顧或不聞不問；至於陳煥彩由樹上跌落，由同為其子之陳榮華帶往醫院，符合常情，亦屬偶發之事，自難執上開情事，認定上訴人不孝或對於陳煥彩為重大虐待。
⑸證人即陳榮傑配偶黃秀梅雖證稱：陳煥彩之前住在臺南○○鎮○
○里舊家那邊，後來大概105年4月之前，有一次陳煥彩生病、住院，因沒有人照顧陳煥彩，所以由陳榮輝、陳榮傑、陳快、陳珍、黃陳絨、陳賴青及上訴人，連同陳榮華共8人協議，之後就由陳榮華同住照顧陳煥彩，陳煥彩住院時，都是伊與陳榮華夫妻一起照顧他，其他人都沒有，伊曾經去陳榮華家探視陳煥彩，他說上訴人均未去陳榮華家裡看他，後來陳煥彩說他的錢都不要分給上訴人，因為上訴人不孝，他之前有給上訴人很多錢，但上訴人都沒去照顧他，這件事情陳煥彩講了很次。陳煥彩住在○○83號時，婆婆死亡後，伊放假都會有去那邊，週六早上大概10時多去，在那邊過夜，每次去的時候，上訴人都不在，半夜才回來，伊看到的情況，是陳煥彩之飯菜都生蟲了，伊覺得心痛，才煮飯或買東西給陳煥彩吃，在這期間，有聽陳煥彩說之前有錢給上訴人，後來不給，上訴人要不到錢，就不照顧他，之後上訴人還帶女人回去，上訴人一天到晚在外面載人家去賭博、去唱歌之類的，三更半夜都沒回來，陳煥彩說都沒有看到上訴人等語（見本院卷一第498至503頁），惟查，證人黃秀梅為陳榮傑之配偶，而陳榮傑於本件存有利害關係，其證詞不免有偏頗之虞，且證人陳田證稱：之前陳煥彩與上訴人住，上訴人並未向陳煥彩要3萬元之照顧費用，陳煥彩怎麼可能給他等語（見本院卷一第415頁），可見陳煥彩並不會給上訴人錢，則證人黃秀梅所稱陳煥彩之前有給上訴人錢，之後因為上訴人要不到錢，就不照顧陳煥彩云云，即非可信，是證人黃秀梅所為證詞之真實性即殊堪置疑，已不足資以作有利於被上訴人之認定。況陳煥彩與上訴人同住期間，身體健康，並無不能照顧自己生活起居，證人黃秀梅居住臺中，僅放假時會前往探視陳煥彩，所見僅為偶然之情況，不得依此認定上訴人對於陳煥彩不聞不問而達重大虐待情事，至於105年4月前，上開陳煥彩子女等8人業已協議如何照顧陳煥彩，此協議距離陳煥彩死亡僅數個月，且證人黃秀梅亦證稱：上訴人於105年10月間，有去奇美醫院探視過陳煥彩等語（見本院卷一第501頁），足見上訴人非全無探視陳煥彩，況如前所述上訴人未探視陳煥彩，係事出有因，自無從以證人黃秀梅之證詞，遽認上訴人有對於陳煥彩為重大之虐待情事。
⑹證人陳有福證稱：陳榮華住在伊住處隔壁不遠處，伊有看過
陳煥彩在那邊的情形。陳煥彩在配偶死亡後，其自己住，上訴人住在同棟，但是在旁邊，伊有看過上訴人，但上訴人都跑來跑去，伊有聽陳煥彩都抱怨上訴人不去巡山泉，那個是他們要用的水，而且都半夜才回來。伊未看過上訴人煮飯給陳煥彩吃，陳煥彩自己煮比較妥當，要上訴人煮飯給陳煥彩吃很困難，上訴人都打扮帥氣去搭訕小姐、投資生意等語（見本院卷一第507、508頁），證人陳有福既僅聽聞陳煥彩抱怨上訴人不去巡山泉，且未看過上訴人煮飯給陳煥彩吃等情，已不足以認定上訴人未關心、照顧陳煥彩，況且其另證稱：伊舊家在82-1號，但伊並未住在舊家，未常常在那邊，只是有時路過會與陳煥彩講話，也不知道其與上訴人同住之情形等語（見本院卷一第508頁），足見其所見所聞僅為片面之情形，自難逕以其所證而為有利被上訴人之認定。至於證人即黃陳絨之子黃瑞寬證稱：伊知道上訴人與陳煥彩住，但伊帶飯菜去探視陳煥彩時，都未見過上訴人，陳煥彩說上訴人都早上出門，半夜才回來，伊去時看到飯菜都爛爛的等語（見本院卷一第512、513頁），如上所述，陳煥彩與上訴人同住時，仍有生活自理能力，且黃瑞寬所見、所聞僅為片段，尚難據此認定上訴人有對陳煥彩為重大虐待行為。
⒊依上所述，被上訴人以上開各情主張上訴人對陳煥彩有重大
虐待之行為，均無足採，又無證據證明上訴人有為毀損陳煥彩人格價值之侮辱行為，自不足認定上訴人確已達「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」。從而被上訴人依民法第1145條第1項第5款規定，主張上訴人喪失繼承權，於法自有未合，要非有據。
㈡⒈上訴人主張系爭遺囑係於105年10月23日所立，陳煥彩於105
年11月1日死亡，死亡之前這段期間有相當時間是處於意識不清之狀態，陳煥彩立遺囑時，已是意識不清，要無立遺囑能力，系爭遺囑無效云云，惟為被上訴人所否認，辯稱系爭遺囑係依陳煥彩意思作成，當時陳煥彩意識清楚，系爭遺囑自屬有效等語。經查：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，為民事訴訟法第358 條第1項所明定。次按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。
⑵觀諸系爭遺囑（見原審卷第113、114頁），其首記載「代筆
遺囑」，另記載：「立遺囑人陳煥彩…因年事已高，不便書寫文字，在見證人張坤明律師、張麗豐、劉朝仁里長面前口述遺囑意旨如下：」、「本遺囑係遺囑人口述遺囑意旨，由見證人兼代筆人張坤明律師筆記、宣讀、講解，經立遺囑人認可後與見證人同行簽名於后」，其後記明立遺囑人與代筆人之姓名，由陳煥彩、張坤明律師、劉朝仁、張麗豐簽名，並記明年、月、日；又證人張坤明律師證稱：「（問 ：被繼承人當初跟你諮詢時行動自如、意識正常嗎？有無其他人陪同？）第一次是跟外勞，走路進去的。第三次有外勞及他兒子、媳婦陪同 ，那時已經坐輪椅，但意識非常清楚 。
」「（問：製作遺囑時被繼承人精神狀態是怎麼樣？）很正常。但是他自己講他不識字，所以在簽名上會有困難，但是我還是有請他要親自簽名。因為他有點重聽，所以我跟他的對話都要用比較大的聲音」、「（問：裡面有些條款講到連大兒子過世部分都無法代位繼承，還有講到小孩不孝的情況，都是被繼承人自己講的？）是 ，都是被繼承人自己講的。」「（問 ：當時兩位見證人都一直在場嗎？）全程在場。（是你找來的嗎？）遺囑人說他只能找到一位，所以我就另外再幫他介紹一位，當天是我們約一起到被繼承人到他家裡去，張小姐是我幫他介紹的，劉先生是被繼承人自己找的。」（見原審卷第138頁至第140頁），是依證人上揭所述，可得知陳煥彩為系爭遺囑時，意識正常，意思自主，並未受到他人威脅，上訴人未參與其事，事後但憑己意，即漫事爭執系爭遺囑之真正及有效，實非可採。又上揭證人與兩造均素無怨隙，其所證屬親身經歷之事，復經具結後作證，殊無甘冒偽證罪責，故意設詞為有利於被上訴人之證述，其證詞堪予採信。準此，陳煥彩在作成系爭遺囑時，既然意識清楚，系爭遺囑又符合法定要式，依上說明，應推定系爭遺囑為真正有效。
⑶又經原審函詢奇美醫療財團法人柳營奇美醫院有關陳煥彩之
病情，該醫院檢附之病情摘要記載：「依病歷記錄，病患陳煥彩於105年10月27日入院時，意識狀況清楚。可表達喘及不舒服之感覺。後因病情變化，於臨終前意識昏迷…」（見原審卷第51頁），可見陳煥彩於105年10月27日，意識狀況仍清楚，係臨終前始陷於意識模糊，而系爭遺囑係於此前之105年10月23日所製作，又佐以證人陳田證稱：之前伊去陳華華家找陳煥彩時，陳煥彩之對答沒有問題，不會顛顛倒倒，頭腦並沒有問題等語（見本院卷一第414頁），顯然系爭遺囑係於陳煥彩意識狀況清楚下所製作，則系爭遺囑應屬合法有效。⒉綜上所述，陳煥彩於105年10月23日作成系爭遺囑時之意識清
楚，並無心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務之情形，上訴人既無法證明陳煥彩於作成系爭遺囑時已呈無行為能力之狀態或有其他致使系爭遺囑無效之情事，且符合法定方式，應認系爭遺囑為有效。被上訴人同此之主張，為可採信，上訴人辯稱系爭遺囑為無效云云，為不可採。又系爭遺囑既屬有效，被上訴人持有效之遺囑將陳煥彩遺產給其部分之系爭不動產，移轉登記於其名下，而為系爭繼承登記，並未侵害上訴人之應繼分，則上訴人依民法第828 條第2 項準用第
821 條、第767 條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭繼承登記，自非有據，從而上訴人所為先位聲明之事項，均為無理由，不應准許。㈢⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之
數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1 項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決要旨參照）。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決意旨參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828條第2 項規定於公同共有準用之。又按民法第1151條規定：
「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，民法第828 條第3 項規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」。
⒉經查，陳煥彩遺產總額為465萬9,902元（詳如附表一），並
有財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書及土地登記謄本在卷可稽（見原審司家調卷第25頁、第27至110頁）。而上訴人之應繼分比例為8分之1，故其對陳煥彩之遺產有16分之1特留分（詳如附表二所示），其可得之特留分數額為29萬1,244元（4,659,902元÷16＝291,244元，未滿1元部分四捨五入，下同），但被繼承人於系爭遺囑中，將其名下之系爭不動產及存款187萬9,952元分歸由被上訴人取得，有系爭遺囑可稽，並為兩造所不爭，上開財產之價值為452萬7,970元（2,355,701元＋31,247元＋20,573元＋6,977元＋233,520元＋1,879,952元＝4,527,970元），是上訴人至多僅可繼承取得之價額為13萬1,932元（4,659,902元－4,527,970元＝131,932元），依應繼分比例計算，僅可取得1萬6,492元（131,932元÷8＝16,492元），縱加計兩造不爭執上訴人已取得之存款13萬6,070元（見本院卷三第418頁），亦僅為15萬2,562元（16,492元＋136,070元＝152,562元），顯無法滿足上訴人按特留分應得之數額，至於被上訴人抗辯其等願將其等與黃陳絨就編號6至8所示土地應有部分之1/2分配給上訴人取得，其價值22萬0,682.5元，合計為36萬0,502.5元（139,820＋220,682.5元），業已超過上訴人之特留分價值云云，然編號6至8所示土地價值合計為11萬8,245元（103,860元＋14,175元＋210元＝118,245元），其應有部分1/2價值僅為5萬9,123元，顯亦無法滿足上訴人按特留分應得之數額，且上訴人並不同意上開分配，系爭遺產仍待分割，被上訴人上開所辯，自無足取。是上訴人以其特留分受侵害為由，行使民法第1225條扣減權，應屬有據。⒊系爭遺囑內容係就上開遺產分配給被上訴人，業據前述，上
訴人自得依民法第1225條規定，按其不足之數由應繼財產扣減之，堪予認定。上訴人既起訴主張其特留分權利，請求被上訴人塗銷系爭繼承登記，自可認已為扣減權之行使，依上開說明，扣減之效果即已發生，於侵害特留分部分即失其效力，且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，是系爭不動產在上訴人行使扣減權後，已回復為兩造公同共有。又系爭不動產業經被上訴人依系爭遺囑辦竣系爭繼承登記，其所有權登記為被上訴人共有，業已侵害上訴人對於系爭不動產之公同共有權利，揆諸前揭說明，上訴人原得依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭繼承登記。㈣⒈按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。最高法院86年度台上字第3865號民事判決意旨採相同見解。
⒉上訴人主張被上訴人及陳沛琳為避免遭伊請求塗銷系爭繼承
登記，竟由陳榮華將系爭編號1應有部分，於106年1月6日以買賣為原因，於同年月10日將其所有權移轉登記予陳榮輝（即系爭第一㈠次移轉登記）；將系爭編號2至4應有部分，於106年1月6日以買賣為原因，於同年月26日將其所有權移轉登記予陳榮傑（即系爭第一㈡次移轉登記），由被上訴人將系爭土地，於106年1月6日以買賣為原因，於同年月26日將其所有權移轉登記予陳沛琳（即系爭第二次移轉登記），被上訴人與陳沛琳上開通謀虛偽而為系爭不動產之買賣與系爭移轉登記，損害伊對於系爭不動產之公同共有權利云云，為被上訴人所否認。經查：
⑴被上訴人主張因其等間為兄弟，陳沛琳則為陳榮華之女，故
其等係為整合、交換土地，才依約同於公告現值之價額，以買賣之方式，為系爭移轉登記，故系爭第一㈠次移轉登記之買賣價金為78萬5,232元，系爭第一㈡次移轉登記之買賣價金為1萬9,594元，系爭第二次移轉登記之買賣價金為24萬元等情，業據提出郵局匯款申請書、土地銀行存摺交易明細、土地所有權買賣移轉契約書、存摺等件為證（見本院卷三第35至40頁、第315至332頁），上開證據固然無法證明其等間價金確實已交付，惟因買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金即使仍未確實支付，不即表示未有效成立買賣，本件被上訴人間為兄弟，陳沛琳則為陳榮華之女關係，且係基於整合土地所為（詳後述），故價金是否不合行情，不得單以一般市價為斷，不得徒以上開各買賣，價金是否未支付完竣，或價金不合理，即認被上訴人與陳沛琳其等相互間未成立買賣關係。又系爭遺囑為真正並有效，業據上述，而系爭移轉登記均係於106年1月間為之，上訴人則是於110年9月28日始提起本件訴訟，有民事起訴狀上收狀章可稽（見原審司家調卷第7頁），距離上開系爭移轉登記已逾4年，被上訴人與陳沛琳顯然無法預料上訴人會提起本件訴訟，是其等為買賣及系爭移轉登記行為之目的，自非係為規避、妨害上訴人行使扣減權後請求塗銷登記；其次，依系爭移轉登記觀之，可見陳榮華係將其取得之系爭編號1應有部分買賣並移轉所有權登記給陳榮輝，系爭編號2至4應有部分買賣並移轉所有權登記給陳榮傑，陳榮輝、陳榮傑則將其等分別取得系爭土地之應有部分買賣並移轉所有權登記給陳榮華之女陳沛琳（陳榮華亦將其取得系爭土地之應有部分買賣並移轉所有權登記給陳沛琳），以讓陳沛琳取得系爭土地所有權，是依上開買賣及移轉所有權登記過程觀察，上開移轉確有使土地原共有權利歸於單純，而可達土地得以較完整使用之目的，是被上訴人主張其等所為係為整合土地之目的，非無可信，且倘若被上訴人意在規避、妨害上訴人行使扣減權後請求塗銷登記而為通謀虛偽之表示，其等豈有未將經由系爭繼承登記取得之權利全部移轉給他人之理，是其等所為與一般藉由通謀虛偽之表示，而規避、妨害權利人塗銷之情，亦不相符合。依上足證被上訴人與追加被告間所為上開各買賣及移轉所有權之行為均非虛，其間存有買賣系爭編號1應有部分、系爭編號2至4應有部分及系爭土地債權行為與物權行為意思表示一致，亦即陳榮華確實要將系爭編號1應有部分、系爭編號2至4應有部分出售並移轉所有權予陳榮輝、陳榮傑，而陳榮輝、陳榮傑亦同意，被上訴人確實要將系爭土地出售並移轉所有權予予陳沛琳，且陳沛琳亦同意，並無通謀虛偽。
⑵本院既認陳榮華與陳榮輝所為系爭編號1應有部分之買賣及移
轉所有權之行為；陳榮華與陳榮傑所為系爭編號2至4應有部分之買賣及移轉所有權之行為；被上訴人與陳沛琳所為系爭土地之買賣及移轉所有權之行為，均非通謀虛偽意思表示，又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱登記名義人之登記原因有瑕疵，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，該登記並不失其效力，登記名義人將其權利移轉登記予第三人，係有權處分，非無權處分，被上訴人為系爭繼承登記時，上訴人並未行使扣減權，則陳榮華再將系爭編號1應有部分以買賣為原因，移轉登記予陳榮輝所有；陳榮華將系爭編號2至4應有部分以買賣為原因，移轉登記予陳榮傑所有；被上訴人將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予陳沛琳所有，自屬有權處分，並由其等終局取得所有權，是上訴人以被上訴人與陳沛琳上開通謀虛偽而為系爭不動產之買賣與系爭移轉登記，損害伊對於系爭不動之公同共有權利云云為由，依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767 條第1項中段規定，請求陳榮輝應將系爭第一㈠次移轉登記予以塗銷、陳榮傑應將系爭第一㈡次移轉登記予以塗銷、陳沛琳應將系爭第二次移轉登記予以塗銷，均屬無據。
㈤依上，可知因系爭繼承登記而仍登記在被上訴人名下部分，
僅餘陳榮輝、陳榮傑就附表編號1至4所示土地應有部分各2305/83490，則此部分既侵害上訴人對於系爭不動產之公同共有權利，揆諸前揭說明，上訴人依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767 條第1項中段之規定，請求塗銷此部分之系爭繼承登記，於法有據，逾此部分，則非有據。
六、綜上所述，系爭遺囑為有效，則上訴人先位部分，請求確認系爭遺囑無效，進而依此理由，請求塗銷系爭繼承登記部分，為無理由，應予駁回。惟系爭遺囑已侵害上訴人之特留分，但其中系爭第一㈠次移轉登記、系爭第一㈡次移轉登記、系爭第二次移轉登記，均因已為陳榮輝、陳榮傑、陳沛琳終局取得系爭編號1應有部分、系爭編號2至4應有部分及系爭土地之權利，而無從塗銷，從而上訴人主張其特留分被侵害，就遺產行使扣減權，備位請求陳榮輝、陳榮傑應將坐落臺南市○○區○○○段00000○00000○00000○00000地號土地應有部分各83490分之2305，於105年12月22日以遺囑繼承為原因，所為之所有權移轉登記，予以塗銷部分，以及確認其對系爭遺產有特留分16分之1權利存在，均為有理由，應予准許；至逾此部分之請求（含先、備位法律關係），為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加之訴，為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
家事法庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 盧建元附表一：
編號 種類 遺產項目 面積 （平方公尺） 權利範圍 價 值 1 土地 臺南市○○區○○○段00000地號土地 7萬9,006 6915/83490 235萬5,701元 2 土地 臺南市○○區○○○段00000地號土地 1,048 6915/83490 3萬1,247元 3 土地 臺南市○○區○○○段00000地號土地 690 6915/83490 2萬0,573元 4 土地 臺南市○○區○○○段00000地號土地 234 6915/83490 6,977元 5 土地 臺南市○○區○○○段00000地號土地 1,112 1/1 23萬3,520元 6 土地 臺南市○○區○○○段000地號土地 1,154 1/4 10萬3,860元 7 土地 臺南市○○區○○○段00000地號土地 270 1/4 1萬4,175元 8 土地 臺南市○○區○○○段00000地號土地 4 1/4 210元 9 存款 ○○區農會 150萬5,052元 10 存款 京城銀行 38萬8,587元 價值總計： 465萬9,902元附表二：
編號 法定繼承人 應繼分比例 特留分 1 陳榮豊 1/8 1/16 2 陳榮輝 1/8 1/16 3 陳榮傑 1/8 1/16 4 陳榮華 1/8 1/16 5 黃陳絨 1/8 1/16 6 陳快 1/8 1/16 7 陳珍（已死亡，由陳榮豊、陳快繼 承） 1/8 1/16 8 陳耀宜 1/32 1/64 9 陳淑娟 1/32 1/64 10 陳淑敏 1/32 1/64 11 陳淑卿 1/32 1/64