臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度建上易字第2號上 訴 人 翰樺營造有限公司法定代理人 蔡協成訴訟代理人 沈昌憲律師被上訴人 雲林縣政府法定代理人 張麗善訴訟代理人 張智學律師複代理人 賴明俊
張棠羽上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國111年1月6日臺灣雲林地方法院第一審判決（110年度建字第8號），提起上訴，本院於111年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾玖萬捌仟貳佰捌拾壹元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）107年1月8日承攬被上訴人「北鎮滯洪池工程併辦土石標售（工程標）」（下稱系爭工程），雙方並簽訂工程採購契約為證（下稱系爭契約），契約價金為新臺幣（下同）1,815萬元，自107年2月22日開工起算270個日曆天，應於107年11月18日完工，然系爭工程實際於108年4月3日竣工，108年9月17日驗收合格，工程總價減為1,813萬7,189元。惟被上訴人認伊履約逾期總天數為137個日曆天，僅就天候因素給予免計工期天數60個日曆天，應計逾期違約金天數77個日曆天，並依系爭契約第17條第1項約定，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算，課予逾期違約金139萬6,563元（計算式：1,813萬7,189元×1/1000×77＝139萬6,563元，元以下不計入），並自應付工程款扣抵，其扣罰之逾期違約金顯屬過高，依民法第252條規定請求酌減，伊自得請求給付酌減部分之工程款等情。爰依系爭契約第3條第1項第2款、承攬之法律關係，求為命被上訴人給付139萬6,563元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人139萬6,563元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：扣除免計工期日數後，上訴人履約逾期77個日曆天，因系爭工程為滯洪池工程，具有公共利益，且上訴人為營造廠商，締約前對系爭工程應已有相當評估判斷及籌劃，計罰原因及標準明確，每日依契約總價計罰千分之1，並未過高，不應酌減，伊依系爭契約第17條第1項規定，課予逾期違約金139萬6,563元，並自應付工程款扣抵，於法有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於107年1月8日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上訴
人所發包之系爭工程，約定總價為1,815萬元，工期合計270日。系爭工程於107年2月22日開工，預定竣工日期為107年11月18日，實際竣工日為108年4月3日，並於108年9月9日開始驗收，108年9月17日驗收完畢（見原審卷第19至105頁）。
㈡系爭契約第7條第3款第1目約定：「㈢工程延期：⒈履約期限內
，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後30日內（由機關於招標時載明；未載明者，為7日）通知機關，並於45日內（由機關於招標時載明；未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。
⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。
⑵因天候影響無法施工（如：日連續降雨量達5㎜以上，上午下雨者展延日數以1日計，下午降雨者展延日數以半日計；或路面工程因積水導致全部工程或要徑作業不能進行者；或基礎工程因積水或水患，雖乙方已進行抽水責任，惟全部工作無法施工或要徑作業不能進行等）。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」（見原審卷第41至43頁）。
㈢系爭工程共計逾期137日，被上訴人認定不計工期60日，上訴
人違約逾期77日，依系爭工程契約約定罰扣上訴人逾期違約金139萬6,563元（見原審卷第103頁）。
㈣上訴人於107年2月22日代理被上訴人向斗南地政事務所申請
就雲林縣○○鄉○○○段0000○0000○0000地號為指界。上訴人於同日以107翰工字第北鎮0000000號函向被上訴人申請指界期間不計工期。監造單位即黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）以107年3月2日黎水字第1072700744號函覆上訴人請依設計圖所提供樁號點位，進行測量放樣，並依核定網狀圖及施工計畫時程進場施工，本案無需辦理指界，故無不計工期之疑慮（見原審卷第141至145頁、第239至240頁）。
㈤上訴人以107年3月12日107翰工字第北鎮0000000-0號函，通
知被上訴人因工區範圍內有「大埤鄉聯美村田心產業道路路面改善工程」（下稱田心產業道路工程）尚未驗收，造成本項工程無法施作。被上訴人以107年3月21日府水工二字第1070023229號函通知上訴人定於107年3月27日至現場會勘，會勘結果為甜心產業道路工程已驗收完畢，上訴人可進場施作地磅。被上訴人復以107年3月30日府水工二字第1073709045號函，將現場勘查紀錄檢送上訴人（見原審卷第241至244頁）。
㈥上訴人以107年5月25日107翰工字第北鎭0000000號函通知黎
明公司，表示因⒈工區範圍四周靠近農地，爲避免侵占民地故提出申請重新鑑界。⒉大埤鄕聯美村田心產業道路路面改善工程尚未完成驗收，造成承包商無法施作。請黎明公司公司同意後，呈請被上訴人准予不計工期34日曆天（即107年2月22日至107年3月27日）。黎明公司斗六監造工務所以107年5月30日黎明(斗六)北鎮滯洪池監字第1070530047號函覆上訴人，表示上訴人申請不計工期乙案，不符規定（見原審卷第203頁）。
㈦上訴人再以107年7月26日107翰工字第北鎭0000000號函通知
黎明公司，表示有關開工期間⒈工區鄰近農地尚未鑑界。⒉農民提出重新鑑界。3.大埤鄕聯美村田心產業道路路面改善工程，尚未完成驗收，致造成工區無法施作，圍籬、地磅等前期工程，經實際提算不計工期計34日曆天。經黎明公司以107年8月1日黎水字第1071700966號函覆上訴人，表示因工區鄰近農地尚未鑑界及大埤鄉聯美村田心產業道路路面改善工程，尚未完成驗收，造成工區無法施作，申請不計工期部分，與契約第七條第三款第一項工程延期之規定不符，妥申請不計工期歉難同意。另因農民陳情提出重新鑑界，致影響要徑部分，請上訴人備妥相關資料後，重新提送（見原審卷第245頁）。
㈧上訴人以107年8月15日107翰工字第北鎮0000000號函通知黎
明公司、被上訴人，表示因民眾曾楚樺陳情被上訴人107年3月28日鑑界結果與現況不符，申請重新鑑界，致造成無法施工，申請不計工期44天（即107年3月29日至107年5月14日扣除不影響施工之107年4月4日、107年4月24日、107年5月4日）。經黎明公司以107年8月21日黎水字第1072702738號函、107年9月13日黎水字第1072703002號函認影響施工29日曆天，建請被上訴人同意不計工期29日曆天（見原審卷第171至1
77、201至202頁）。㈨上訴人以107年6月27日107翰工字第北鎮0000000號函通知黎
明公司、被上訴人，表示因天候影響無法施工日期為107年6月11日免計1天，107年6月12日工地泥凝1天、107年6月14日免計1天、107年6月15日免計1天、107年6月18日至107年6月20日免計3天，107年6月23日工地泥凝免計1天，免計工期天數共計8天，申請同意不計工期。經黎明公司以107年7月2日黎水字第1072702150號函，表示經審後6月11、18、19、20日因全日均有降雨，影響共4日曆天，6月14日下午降雨，影響0.5日曆天，建請被上訴人准予不計工期4.5日曆天。被上訴人以107年7月16日府水工二字第1073723495號函，同意不計工期4.5天（見原審卷第271至275頁）。
㈩上訴人以107年8月13日107翰工字第北鎮0000000號函通知黎
明公司、被上訴人，表示因天候影響無法施工日期為107年7月2日、107年7月4日、107年7月22日免計3天，107年7月3日、107年7月5日、107年7月23日工地泥濘免計3天，107年7月6日至7月8日、107年7月24日至7月25日工地抽水免計5天，免計工期天數共計11天，申請同意不計工期。經黎明公司以107年8月16日黎水字第1072702701號函，表示經審後7月2、4全日均有降雨，7月22日半日降雨，影響共2.5日曆天；7月
3、5、6、23日工區積水泥濘無法施作，辦理工區復舊工作，影響4日曆天，建請被上訴人准予不計工期6.5日曆天。被上訴人以107年10月29日府水工二字第1073742007號函，同意不計工期6.5天。（原審卷第277至279、283頁）上訴人以107年9月5日107翰工字第北鎮0000000號函通知黎明公司、被上訴人，表示因天候影響無法施工日期為107年8月14日、107年8月18日、107年8月20日、107年8月22日至8月24日、107年8月27日至8月28日免計8天，107年8月15日、107年8月19日、107年8月21日、107年8月25日、107年8月29日工地泥濘免計5天，107年8月16日、107年8月26日、107年8月30日工地抽水免計3天，免計工期天數共計16天，申請同意不計工期。經黎明公司以107年9月7日黎水字第1072702947號函，表示經審結果8月24、27、28全日均有降雨，8月14、18、20、22、23日半日降雨，影響共5.5日曆天；因降雨影響，導致工區積水泥濘無法施作，經審結果8月15、16、19、2
1、25、26、29、30影響全日，8月20、22、23影響半日，共
9.5日曆天，建請被上訴人准予不計工期15日曆天。被上訴人以107年9月20日府水工二字第1073734742號函，同意不計工期15天（見原審卷第285至287、291頁）。
上訴人以108年1月15日108翰工字第北鎮0000000-0號函通知
黎明公司、被上訴人，表示因本工程詳細價目表並無編列「回填土」工項及「客土」工項下未編列「人工裝土」及「土方材料」細項乙節，係屬漏項，致影響施作時程。經查，竹樁編栅7,246M，土方回填、人工整理，工期100天。客土袋計13,332個，但未設計人工裝土及土方材料，所需工期為50天，以上合計150日，申請辦理變更設計，並給予合理工期。經黎明公司以108年1月18日黎水字第1082700185號函，表示竹樁編柵土方回填部分，編列於詳細價目表（壹.一.1.⑶構造物回填，原材料回填），客土袋工項於單價分析表（壹.一.1.⑽產品，生態護坡，客土袋）為裝填土方完成之產品，且有編列普通工乙式，並無工項漏列事宜（見原審卷第163至165頁）。
上訴人以108年3月7日108翰工字第北鎮0000000號函通知黎明
公司、被上訴人，表示本項工程其救生圈警告標誌六座基座，未設置基座開挖及混凝土及澆灌等，建請增加工期3天及追加工程款。經黎明公司以108年3月12日黎水字第1082700786號函，表示本案單價分析表中「警告標誌，含救生圈」工項已編列「產品，鑄鋁承座及附件」為混凝土基座相關施工費用，「計量與計價」為所需挖方及回填方相關施工費用，故「警告標誌，含救生圈」並無工項漏列及增加工期與工程款事宜（見原審卷第167至169頁）。
上訴人以107年10月16日107翰工字第北鎮0000000號函通知黎
明公司、被上訴人，表示因配合被上訴人9月18日查核，工地未施工，申請免計工期1天。經黎明公司以107年10月22日黎水字第1072703354號函、黎水字第1072703971號，表示施工廠商107年9月18日因工程查核影響無法施工申請不計工期1日曆天，經審後影響共0.5日曆天，建請被上訴人准予不計工期0.5日曆天（見原審卷第293至297頁）。
上訴人對於施作系爭工程逾期77日，並不爭執。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人以上訴人施作系爭工程逾期77日扣罰逾期違約金139
萬6,563元，是否過高？上訴人請求酌減違約金，有無理由？㈡如有理由，上訴人依系爭契約第3條第1項第2款、承攬之法律
關係，請求被上訴人給付139萬6,563元本息之工程款，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人以上訴人施作系爭工程逾期77日扣罰逾期違約金139
萬6,563元，是否過高？上訴人請求酌減違約金，有無理由？⒈按「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依照契約
價金總額（由機關於招標時載明比例，未載明者，為千分之1）計算逾期違約金……。㈢逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵……。㈣逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之總額）以契約價金總額之（由機關於招標時載明，但不高於百分之20；未載明者，為百分之20）為上限……。」，系爭契約第17條第1、3、4項分別定有明文。查，上訴人施作系爭工程履約逾期總天數為137個日曆天，被上訴人給予免計工期天數60個日曆天，應計逾期違約金天數77個日曆天（見兩造不爭執之事項㈢、）；又系爭契約結算總價為1,813萬7,189元乙節，亦有雲林縣政府營繕工程結算驗收證明書可稽（見原審卷第103頁），上開事實，應可認定。則依系爭契約第17條第1項規定，逾期違約金每日以契約價金總額千分之1計算，再乘以逾期天數，即為應課予之逾期違約金總額，依此核算逾期違約金總額為139萬6,563元（計算式：1,813萬7,189元×1/1000×77＝139萬6,563元，元以下不計入），而被上訴人已依系爭契約第17條第3項規定，自應付價金中對上訴人扣罰逾期違約金139萬6,563元（見兩造不爭執之事項㈢），此部分之事實，亦堪認定。⒉按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，
民法第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益，為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。又當事人所約定之違約金，如屬損害賠償總額預定性質者，係作為債務人於債務不履行時，其損害賠償預定或推定之總額，目的在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第216條規定參照）。故法院對於損害賠償總額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高。查：
⑴系爭契約所約定之逾期違約金，其性質為損害賠償總額預定
性違約金，此為系爭契約第17條第4項所明定。而系爭契約結算總價為1,813萬7,189元，應計逾期違約金天數77個日曆天，每日以契約價金總額千分之1計算，逾期違約金總額為139萬6,563元，業如前述，依上開說明，如約定之違約金額過高者，即有民法第252條違約金酌減之適用。
⑵本院審酌上訴人就系爭工程雖有逾期完工之情事，然系爭工
工程為雲林縣大埤鄉北鎮滯洪池工程併土石標售，其工程目的為：「佈置於低地排水不良之農田區，以收納低地無法排除之內水，減輕周邊之淹水災害」（見雲林縣政府營繕工程結算驗收證明書，原審卷第107頁），而上訴人就大多數工作項目均已完成，其遲延完工主因乃未能及時找到適合之土方堆置地點，至其餘未完工及缺失未改善部分占整體工程比例甚低，此有系爭工程工期及工項爭議明細表暨所載兩造、監造公司（即黎明公司）各函文可稽（見原審卷第269至270、147至177、271至304、199至262、325至333頁，兩造不爭執事項㈣至），足證上訴人之逾期完工，對被上訴人系爭工程使用所欲達成之目的，並無嚴重妨害或造成明顯之損害情事，因認逾期違約金之扣罰，應以每日按契約價金總額千分之0.5計算即屬適當，即扣罰違約金之金額以69萬8,282元（元以下四捨五入）範圍內為適當，逾此部分核屬過高，應予酌減。
㈡如有理由，上訴人依系爭契約第3條第1項第2款、承攬之法律
關係，請求被上訴人給付139萬6,563元本息之工程款，有無理由？⒈查，被上訴人依系爭契約第17條第3項規定，自應付價金扣抵
逾期違約金，逾期違約金若應酌減，則有溢扣，溢扣部分屬於尚未清償之契約價金。本件逾期違約金經酌減為69萬8,282元，業如前述，則上訴人依系爭契約第3條第1項第2款、承攬之法律關係，請求被上訴人返還69萬8,281元（計算式：139萬6,563元－69萬8,282元＝69萬8,281元），應屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
⒉又依民法第252條之規定，約定之違約金過高者，法院得減至
相當之數額，由此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。因此，當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。是就前述69萬8,281元經本院酌減之逾期違約金部分，係因法院依法酌減後，被上訴人始無請求上訴人給付該部分逾期違約金之債權，而不生扣抵系爭契約應付價金之效力，上訴人方得請求給付此部分之價金。因此，被上訴人應自本判決確定之翌日起始負遲延責任。又上訴人雖請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，然逾期違約金酌減係自該形成判決確定後始生形成效力，上訴人方得據以請求，故而應於判決確定翌日起算遲延利息，上訴人逾此遲延利息之請求，非屬有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條第1項第2款、承攬之法律關係，請求被上訴人給付69萬8,281元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
工程法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 蔡孟珊
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 蘇玟心