臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度建上易字第5號上 訴 人 萬承工程行即吳豐榮訴訟代理人 張堯程律師被 上訴人 捷暐企業有限公司法定代理人 蘇志信訴訟代理人 蘇銘峻
李孟仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年4月29日臺灣臺南地方法院111年度建字第2號第一審判決提起上訴，本院於112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣48萬964元，及自民國111年1月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經被告同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，上訴人原請求被上訴人給付附表長照C區編號3之工程項目為3F已施作五金、茶水之工程款新臺幣（下同）13萬5,000元，嗣於民國111年12月20日本院審理期間改為請求3F(平面圖4F)已施作單面牆組立之工程款19萬3,050元，核其請求均係本於上訴人承攬被上訴人向訴外人承包模板工程之工程款，其請求之基礎事實同一，參照上開規定，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人○○營造工程股份有限公司（下稱○○公司）向臺南市政府承攬「○○○○○○之家新址（平實R7）及臺南榮民健康服務園區（網寮北）新建工程」（下稱系爭新建工程），並將系爭新建工程之部分模板工程轉包被上訴人，被上訴人再將其所承包模板工程中「長照C區、樂齡中心」之模板組立工程（下稱系爭工程）轉包於伊，兩造簽有承攬合約書（下稱系爭契約）。伊依約施作，且超前進度，詎被上訴人於110年9月23日第16次計價，僅計算工程項目「一、9西南角地樑5萬2,110元」，經伊多次反應，被上訴人均置之不理，伊乃於110年10月23日拒絕施作，隔日退場，並於同年11月1日以台中○○○郵局第815、816號存證信函通知被上訴人在給付所欠工程款前，拒絕繼續施作系爭工程；被上訴人於同年月4日以台南○○郵局第91、92號存證信函（下稱第91、92號存證信函）答覆拒絕付款，並自行僱工繼續施作，系爭契約應已終止。爰依系爭契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付如附表所示之工程款95萬9,642元及其法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並聲明：（一）原審判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人95萬9,642元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年1月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人於簽立系爭契約後，未完成系爭工程即任意停工，經伊催告，仍拒絕進場施工，伊怕遭業主罰款，另找人完成系爭工程，上訴人已經領取392萬2,654元工程款等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第306至307頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）○○公司向臺南市政府承攬系爭新建工程，並將系爭新建工程之部分模板工程轉包被上訴人，被上訴人再將其所承包系爭工程轉包於上訴人，兩造並簽立系爭契約。
（二）系爭工程中「長照C區」部分已完工，「樂齡中心」則尚未完工。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第307至308頁）：上訴人依系爭契約與承攬之法律關係，請求被上訴人給付如附表所示之工程款95萬9,642元及法定遲延利息，有無理由？
六、本院之判斷
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人積欠如附表所示之工程款，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，上訴人自應就其有利於己之事實負舉證之責。
（二）查，上訴人原主張於110年9月23日第16次計價後，即未再進場施作（見本院卷第57頁）；嗣改稱係於110年10月23日拒絕施作（見本院卷第132、133頁），前後並不相符。
上訴人就其係於同年10月24日始退場一節，固據提出臺灣臺南地方檢察署檢察官111年度偵字第1427號不起訴處分書（下稱不起訴處分書）、110年10月24日系爭工地照片各1份為證（見本院卷第241至243、245頁），惟不起訴處分書及現場照片，僅能證明110年10月24日上訴人帶人前往系爭工地現場欲將遺留之鐵片、螺母、螺桿等施工用之器材載離，並與被上訴人發生衝突，並無法證明上訴人於110年10月10日起至110年10月23日間有進場施作工程之情事，參酌上訴人於110年10月6日致被上訴人之通信截圖載明沒錢叫工（見本院卷第71頁）及被上訴人致上訴人之第
91、92號存證信函（見本院卷第145至153頁），上訴人於110年10月6日即告知被上訴人沒錢叫工等情，堪信被上訴人辯稱上訴人於110年10月10日後即未再進場施工，應可採信。
（三）上訴人主張如附表所示之工程業已完成，被上訴人尚有如請求金額欄所示之工程款未給付等情，業據聲請本院調閱○○公司施工日誌為證，但為被上訴人所否認，辯稱施工日誌僅能證明施工期間之施工項目，並無法證明該等施工項目係上訴人所施作等語，經查：
⒈附表編號1之19萬0,589元部分：
⑴依施工日誌記載（見○○公司檢送之施工日誌，統計表見
本院卷第177至189頁），上訴人於6月8日完成2樓柱牆封模後，緊接著於隔日開始施作3F牆樑模，6月10、12、13、16至20日組立3F樓地板板模，待綁完鋼筋，7月21至28日施作3F柱牆立模，8月18至26日施作3F柱牆封模，8月27至31日施作4F樓地板板模，9月17日4F樓地板澆置水泥，9月27日開始施作4F柱牆立模，堪信上訴人主張已完成長照C區施作3F樓樓地板板模、柱牆立模、柱牆封模等情，應可採信。
⑵系爭契約第4條第3項約定：待柱、樑、牆側模拆除，樑
底、版底、拆模、拔釘、整料、模板清除後，支付該工程款20%，電匯乙方銀行帳戶或現金票支付（見原審建字卷第33頁）。被上訴人辯稱，上訴人必須清空後始得請求工程款，惟上訴人未將拆除之模板清除，經被上訴人寄發存證信函催告仍置之不理，故未達請款條件等情，有上訴人提出之照片（見原審建字卷第71至97頁）及91號、92號存證信函在卷可稽（見本院卷第146頁），堪信被上訴人辯稱上訴人尚未符合請求條件，應可採信，準此，上訴人請求被上訴人給付2F柱牆樑版剩餘20%之工程款19萬589元，自屬無據。
⒉附表編號2之15萬9,003元及編號5之4萬3,825元部分：
⑴上訴人主張長照C區之「1F、2F水箱退款」數量1,590.03
㎡（計算式：120.17+632.2+813.66+24=1,590.03），金額為15萬9,003元及樂齡中心之「1F、2F水箱退款」數量876.5㎡（計算式：541.2+323.7+11.6=876.5），金額4萬3,825元之事實，業據提出被上訴人所不爭之110年9月23日工程計價單為證（見本院卷第143頁），堪信為真實。
⑵依系爭契約第4條第4項，水箱完成每㎡350元，1F完成退
水箱每㎡50元，2F完成退水箱每㎡50元，而此部分工項完成數量均為100%，準此，上訴人主張被上訴人應返還此部分之工程款長照C區15萬9,003元（計算式：1590.03×100元＝159,003元）及樂齡中心4萬3,825元（計算式：8
76.5×50元＝43,825元），自屬有據。⑶被上訴人固辯稱全棟二次施工窗框未完成，2樓拆除的模
板沒有清除，且1、2水箱頂板吊料孔未封模，經發存證信函催告未獲置理，故未達請款條件云云，固據提出照片2張為證（見原審卷第73、97頁），但查，上開照片分別係110年12月21日、111年3月11日所攝，固可見水箱頂板吊料孔未封模，但看不出其攝影地點，自不足資為被上訴人之有利證據，且系爭契約第4條第4項之退款條件已如上述，並無全棟二次施工窗框完成，2樓拆除的模板清除等約定。被上訴人之抗辯，不足採信。
⒊附表編號3之19萬3,050元部分：
⑴上訴人主張依施工日誌記載，110年9月27日至同年10月1
6日施作4F柱牆立模，同年10月17日起施作鋼筋綁紮，同年10月20日起施作4F牆封模。其中4F柱牆立模係由上訴人施作完成，而施作面積依平面圖牆面之計算為858㎡，以單價450元/㎡計算，被上訴人應給付此部分之工程款19萬3,050元（計算式：858㎡*450元/㎡*50%=19萬3,050元）等語，固據提出現場照片24張、計算式1份為證（見本院卷第157至165、167頁），但查，依施工日誌至多僅能證明該施工期間已完成之施工項目，並無法證明該些已完成施工項目係全部由上訴人所施作完成。
⑵證人何吉城於原審結證稱：我在○○公司擔任副理，○○公
司直接向臺南市政府承攬系爭新建工程，○○公司承攬後將上開新建工程中的樂齡中心、單身棟、餐廳、長照C區、長照D區、長照警衛室、榮民堂的模板工程發包給被告（被上訴人），我知道被告有將模板工程再轉發包給原告（上訴人），但我不知道兩造間的合約是怎麼約定，看起來（原審卷第33頁）系爭契約約定的模板工程比我們發包給被告的範圍小。上開新建工程之模板工程目前完成長照C區、長照D區，但還沒有驗收，樂齡中心的部分還沒有完工，現在還在做。我記得被告開始來施工的時候，我有看到原告來做模板工程，好像是去年過年後左右開工，但實際時間忘了，印象中長照C區做到1樓後，就沒看到原告了，那時D區好像只有基礎，不過D區的基礎是不是原告做的我也不知道，時間太久忘記了，我沒有辦法判斷原告施作系爭工程的完成面積，後來系爭工程好像是被告收回來自己做，但詳情我不知道等語（見原審卷第62至64頁)，上開證言不能為上訴人之有利認定，自難認上訴人此部分主張為真實。
⑶上訴人既無法舉證證明附表編號3之請求項目，係由其施
作完成，則其請求被上訴人給付此項目之工程款19萬3,050元，自屬無據。⒋附表編號4之5萬6,331元部分：
⑴依施工日誌記載，110年3月12日地樑模版拆模後，緊接
於隔日3月13至20日施作1F版模板組立，5月9至25日施作柱牆單面模組，5月26至29日施作柱牆樑版模板組立，6月1日開始施作2F樑模版組立，6月2日起開始施作2F樓地板模板。又依上開施工日誌之過程，上訴人施作1F版模板組立、柱牆單面模組、柱牆樑版組立，且上訴人於6月1日已開始施作2F樑模版組立，6月3日起開始施作2F樓地板模板，足認上訴人主張其已完成樂齡中心1F拆模，並已將拆除之模板搬運至2F繼續使用，應可採信。
⑵被上訴人雖辯稱上訴人未完成「內外粉刷拆架」，惟被
上訴人既已繼續施作2F工程，足以證明上訴人已完成1F模板工程，自應由被上訴人證明其所主張上訴人未完成之部分。況依92號存證信函，被上訴人對於1F模板工程係抗辯上訴人未完成二次施工，並未提及上訴人未完成「內外粉刷拆架」，且被上訴人製作之110年9月23日第16次計價單（見本院卷第143頁）所記載之數量，根本就沒有計算二次施工之數量，上訴人並未請求給付二次施工之工程款，且是否施作二次施工，並非系爭契約約定之付款條件，被上訴人自不得以上訴人未施作二次施工，主張上訴人未完成此部分工程，被上訴人之抗辯，尚無足採。從而上訴人請求被上訴人給付樂齡中心1F剩餘10%之工程款5萬6,331元，自屬有據。⒌附表編號6之36萬9,675元部分：
⑴上訴人主張被上訴人應給付附表編號6之工程款36萬9,67
5元一節，業據提出施工日誌及92號存證信函為證，但為被上訴人所否認，經查，依92號存證信函內容所載：
「五、有關樂齡中心2F模板組立，…現已澆置完成，本公司亦通知貴工程行請領30%工程款…」（見本院卷第151頁），再參以施工日誌之記載，上訴人於6月2至11日施作2樓樓地板模板，8月16日至9月4日至施作2樓柱牆模板，9月6至9、14日施作2樓頂版，10月21日澆置水泥，足認上訴人依系爭契約第4條第1項約定，請求被上訴人給付「2F柱牆樑版」22萬1,805元（計算式：369,675元×30%/50%＝221,805元）之工程款，應屬有據。
⑵上訴人另主張樂齡中心工程為其委由鄧國峰施作完成，
被上訴人應另給付此部分工程款20%等語，固據提出鄧國峰之借據3紙為證（見本院卷第169至171頁），但為被上訴人所否認，經查，鄧國峰出具之借據分別為110年8月20日、9月27日、9月30日，均在上訴人退場之前，各該借據只能證明鄧國峰係向上訴人借款之事實，並無法證明鄧國峰係受上訴人之委任或雇用而完成該部分工程，反之，被上訴人提出之工程請款單及工程計價單（見本院卷第253至263頁），日期分別為110年10月25日、11月27日、12月25日，明確載明被上訴人係給付鄧國峰工程款，且參諸92號存證信函記載：「另貴工程行未支付蘇國香及鄧國峰等人員工資，未再執行契約，造成施工人員不進場施工之情形，亦由本公司出面於110年10月25日暫支付貴工程行拖欠施工人員之工資…」云云（見本院卷第151頁），再參酌上訴人於110年10月6日致被上訴人之通信截圖載明沒錢叫工，且於同年10月10日即退場拒絕施作系爭工程，兩相比較，足認鄧國峰係受被上訴人委任完成上訴人未完成之工程，較可採信。準此，上訴人請求此部分之工程款20%，自屬無據。
⒍綜上，上訴人請求被上訴人給付附表編號2之工程款15萬9,
003元；編號4之工程款5萬6,331元；編號5之工程款4萬3,825元；編號6之工程款其中之30%22萬1,805元，合計48萬964元（計算式：15萬9,003元＋5萬6,331元＋4萬3,825元＋22萬1,805元＝48萬964元），於法有據。逾此之請求，則屬無據。
七、從而，上訴人依系爭契約及民法第490條承攬之規定，請求被上訴人給付48萬964元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年1月15日（送達證書見原審建字卷第21頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至前述應給付本息部分，上訴人不得上訴三審，無庸宣告假執行，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分應予維持。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
書記官 施淑華
附表：
編號 工程範圍 請求項目 請求金額 本院認定金額 １ 長照C區 2F柱牆樑版剩餘20%之工程款 19萬0,589元 0元 ２ 1F、2F水箱退款 15萬9,003元 15萬9,003元 ３ 3F(平面圖4F)已施作單面牆組立 19萬3,050元 0元 小計 54萬2,642元 15萬9,003元 ４ 樂齡中心 1F剩餘10%之工程款 5萬6,331元 5萬6,331元 ５ 1F、2F水箱退款 4萬3,825元 4萬3,825元 ６ 2F柱牆樑版剩餘50%之工程款 36萬9,675元 22萬1,805元 小計 46萬9,831元 32萬1,961元 上開總計 101萬2,473元 (僅請求95萬9,642元) 48萬964元