臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度建上字第25號上 訴 人即 原 告 宏基瀝青有限公司法定代理人 陳啓勇訴訟代理人 張鴻帛
蔡牧城古富祺律師複代理人 陳中為律師上 訴 人即 被 告 呈采實業有限公司法定代理人 蔡家豐訴訟代理人 湯光民律師
劉昆銘律師陳亭方律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年7月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（110年度建字第14號）各自提起上訴，本院於112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人呈采實業有限公司給付上訴人宏基瀝青有限公司逾新臺幣193萬1,447元，及自民國109年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人宏基瀝青有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人宏基瀝青有限公司上訴駁回。
上訴人呈采實業有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人宏基瀝青有限公司負擔百分之四十二，餘由上訴人呈采實業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人宏基瀝青有限公司（下稱宏基公司）於原審原請求上訴人呈采實業有限公司（下稱呈采公司）應給付新臺幣（下同）3,332,602元，及自民國109年3月14日起至清償日止，按照年息百分之5計算之利息。其於上訴後，將請求之利息起算日減縮為自109年4月21日起算（見本院卷第398頁），核其所為屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查呈采公司於原審主張宏基公司請求的工程款，應該依照本件工程承攬合約書（下稱系爭合約）第4條約定的工程單價計算，伊未同意宏基公司所提出107年12月19日報價單內容等情（見原審卷一第211頁），嗣呈采公司提起上訴後，再補充提出會議記錄4份（本院卷第105頁至第111頁）及聲請傳訊證人即兩造當時施工現場員工吳連裕（宏基公司前員工）、許文忠（呈采公司員工）等節。由是觀之，呈采公司於第一審及第二審之主張，均未逸脫其上開主張之事實，僅係對於前開主張再為補充，核與前揭規定相符，應予准許。宏基公司抗辯呈采公司前開主張係屬新攻擊防禦方法（見本院卷第381頁至第382頁），依民事訴訟法第447條之規定，不得提出云云，要難採憑。
貳、實體事項：
一、上訴人宏基公司主張：伊與上訴人呈采公司於106年6月8日簽訂系爭合約，約定由伊承攬呈采公司「嘉義縣朴子市污水下水道系統第一期興建工程用戶接管工程第二標」瀝青工程（下稱系爭工程）。系爭合約並含所附伊106年4月12日及106年3月10日報價單的工程範圍，伊並於107年7月施作（下稱第一次施工），呈采公司於107年9月7日付款完畢。呈采公司在000年00月間，再向伊採購，伊於107年12月19日傳送系爭工程第二次施工報價單，呈采公司對伊上開報價已承諾(承認)。伊施工後(下稱第二次施工)，開立107年12月31日發票向呈采公司請款4,198,836元，呈采公司已依第二次施工報價單，分別於108年2月1日、同年5月8日各付款3,553,595元、382,500元。之後再於108年8月21日開立折讓單，要求伊折讓25,741元，伊也同意。故系爭工程第二次施工部分，呈采公司已支付3,936,095元，尚有工程款237,000元未付。
呈采公司再於000年0月間，向伊採購，雙方就伊報價達成合意。伊進場施作(下稱第三、四次施工)，並已完工。伊已依約完成系爭工程第二、三、四次施工，並依約向呈采公司催告請款，但呈采公司僅給付第二次施工工程款其中3,936,095元，尚欠237,000元，就第三、四次施工的工程款合計3,095,602元則均未付，雖經伊一再催討，呈采公司仍屢次以要求折讓為由，拒絕伊實作數量計價付款，迄今尚有已施作工程款合計3,332,602元未給付。爰依系爭合約、第二次施工報價單及承攬法律關係，請求呈采公司給付未付工程款3,332,602元等語（原審認伊請求272萬1,392元本息部分為有理由，為其餘部分敗訴之判決，其就敗訴部分提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，呈采公司應再給付宏基公司61萬1,210元，及自109年4月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。答辯聲明：駁回呈采公司之上訴。
二、呈采公司則以：宏基公司就系爭工程第二次施工部分，已經在000年00月間以請款通知單請款，卻直到000年0月間才提起本件訴訟請求該部分工程款237,000元，此部分工程款請求權已罹於消滅時效。宏基公司請求的報酬，應該依照系爭合約第4條約定的工程單價計算，宏基公司第二次施工請款通知單，增列「刨除工資（大刨除機租工）」、「刨除工資（小刨除機租工）」、「怪手工資」等費用；第三、四次施工請款通知單，增列「刨除工資」、「怪手工資」、「刨除運費」、「交通維持、堆高機工資」等費用，本來就包含在工程單價的約定計價方式内（即以每平方公尺的瀝青混凝土連工帶料計價），宏基公司不得另行向伊公司請求前開增列項目的費用。另系爭合約所附106年4月12日報價單的備註1載明「計價方式：以上單價包含5%營業稅」，故宏基公司不得就瀝青混凝土鋪設費用依約定單價計算後，再加計5%營業稅。又宏基公司第四次施工後遲未進場施作完成系爭工程，依照系爭合約中所附宏基公司簽立的工程承攬放棄書（下稱系爭工程承攬放棄書）的內容，伊可以另覓其他包商接續施工，宏基公司未領的工程款，應無條件放棄，並且充作伊給付第三人的工程費用，故宏基公司應不得向伊請求給付未領的工程款等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於不利呈采公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，宏基公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。答辯聲明：駁回宏基公司之上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於106年6月8日訂立系爭合約，由宏基公司承攬呈采公司
「嘉義縣朴子市汙水下水道系統第一期興建工程用戶接管工程第二標」瀝青工程。
㈡系爭合約第1條工程內容記載：①5cm瀝青混凝土路面(含黏
油、舊瀝青混凝土面層刨除t=5cm)連工帶料含試驗。②10cm瀝青混凝土路面(含黏油、舊瀝青混凝土面層刨除t=5cm)連工帶料含試驗。③瀝青混凝土(再生料/新料)純購料，不含施工、運費及試驗費。
㈢系爭合約第4條工程單價記載：①5cm瀝青混凝土連工帶料每
M2188元整(含稅)。②10cm瀝青混凝土連工帶料每M2360元整(含稅)。上述包含材料、運輸、保險費、勞安費、稅捐、利潤、管理費、檢測及試驗費、會磅費、品質管理費及依法令規定所需之施工有關專業技師證簽費等(詳如報價單)③瀝青混凝土純購料（再生料）每噸1,360元(含稅)，瀝青混凝土純購料（新料）每噸1,700元(含稅)。本工程無物價指數調整。
㈣系爭合約所附106年4月12日宏基公司報價單，其中5cm瀝青混
凝土刨鋪，數量為44,888平方公尺，單價188元。10cm瀝青混凝土刨鋪，數量為8,745 平方公尺，單價360元。備註欄記載1.計價方式：以上單價包含5%營業稅。2.工程數量: 請款數量採實作實算，不以結算為數量。
㈤系爭合約所附宏基公司簽立工程承攬放棄書，內容如原審卷一第23頁所示。
㈥嘉義縣朴子市汙水下水道系統第一期興建工程用戶接管工程
第二標瀝青工程，第一次施工，宏基公司在107年7月開立請款通知單，品名為5cm瀝青混凝土，數量18,482.99平方公尺，金額為3,474,802元(含稅)，呈采公司已支付完畢。
㈦宏基公司在107年12月開立第二次施工瀝青混凝土請款通知單
，品名為5cm瀝青混凝土，數量18,132.4平方公尺，金額為3,408,891元。刨除工資(大刨除機粗工、100,000元/天)，金額500,000元。刨除工資(小刨除機粗工、50,000元/天)，金額50,000元。怪手工資(怪手粗工，8,000元/天)，金額40,000元。加計營業稅199,945 元，合計4,198,836 元。並開立同額發票給呈采公司，宏基公司同意折讓25,741元。
㈧宏基公司在108年9月開立第三、四次施工瀝青混凝土請款通
知單，品名為5cm瀝青混凝土，數量13,214.85平方公尺，金額為2,484,392元。刨除工資(大刨除機粗工、100,000元/天)，金額300,000元。怪手工資(怪手粗工，8,000元/天)，金額24,000元。刨除運費(1,800元/台)，金額91,800元。交通維持、堆高機工資(16,000/天)，金額48,000元。加計營業稅147,410元，合計3,095,602元。並開立同額發票給呈采公司。
㈨宏基公司歷次就本件工程瀝青混凝土刨鋪數量分別為18,482.
99平方公尺(第一次)、18,132.4平方公尺(第二次)、13,214.85平方公尺(第三、四次)，合計49,830.24平方公尺。
㈩宏基瀝青公司在108年10月5日以宏字第1081005001號函通知呈采公司，內容如原審卷一第87頁。
宏基瀝青公司在109年3月4日以宏字第1090304002號函通知呈采公司，內容如原審卷一第37頁。
呈采公司在109年3月12日以呈朴子字第1090312號函通知宏基瀝青公司，內容如原審卷一第119頁。
宏基瀝青公司在109年4月8日以宏字第1090408001號函通知呈
采公司，內容如原審卷一第173頁；呈采公司於109年4月10日收受（原審一第171至172頁）。
呈采公司在109年4月26日以呈朴子字第1090426號函通知宏基公司，內容如原審卷一第121至123頁。
宏基瀝青公司在109年5月4日以宏字第1090504001號函通知呈采公司，內容如原審卷一第201頁。
宏基公司在完成第一至四次施工後，未繼續施作。
宏基公司於110年3月8日提起本件訴訟。
本件之工程款爭議範圍，為宏基公司第2、3、4次施工之工程
款金額，而呈采公司就上開範圍之工程款已給付3,936,095元，另宏基公司同意折讓25,741元。
四、兩造爭執事項：㈠宏基公司依承攬契約之法律關係，請求呈采公司給付3,332,6
02元，有無理由？⑴宏基公司就第二次施工部分工程款237,000元之請求權是否罹
於時效？⑵宏基公司就系爭工程第二至四次施工，除瀝青混凝土鋪設費
用外，可否請求刨除工、怪手工資、刨除運費、交通維持、堆高機工資？可否請求5%營業稅？⑶系爭合約有無數量限制？⑷系爭合約是否依民法第227條之2第1項，承攬人就明顯超出約
定數量及金額外的變更或增加工程內容時，應重新議價？⑸系爭合約第19條有無民法第247條之1規定適用而無效？⑹本件有無工程承攬放棄書的適用，宏基公司應無條件放棄未
領工程款？㈡宏基公司以呈采公司未給付前期二至四次施工款項，拒絕入
場施工，主張同時履行抗辯，是否可採？㈢呈采公司主張第五次工程款額外支出所造成之損害2,221,843
元作為抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第490條第1項、第505條所明定。足見承攬契約採報酬後付原則，除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬。工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算之時點（最高法院110年度台上字第619號判決意旨參照）。
㈡宏基公司主張伊與呈采公司簽訂系爭合約，約定由伊承攬施
作系爭工程，伊已依約完成系爭工程第一至四次施工，合計施工數量為49,830.24平方公尺，呈采公司僅給付7,410,897元，其餘工程款均未給付等情，呈采公司固不否認宏基公司已完成前開數量之工程及其已給付7,410,897元等情，惟仍辯稱第二、三、四次施工工程款應以系爭合約所載方式計價，且有抵銷事由，宏基公司之請求無理由，而以上情置辯。是本件應審究之爭點，為兩造爭議標的5cm瀝青混凝土要如何計價及就爭議的工程款範圍第二、三、四次施工工程款，有無應給付而未給付等節，經查：
⒈依系爭契約第1條工程內容：「5cm瀝青混凝土路面（含黏油
、舊瀝青混凝土面層刨除t=5cm）連工帶料含試驗」，及第3條工程範圍：「瀝青混凝土路面（含黏油、舊瀝青混凝土面層刨除）連工帶料含試驗費。...」，及第4條工程單價：「①5cm瀝青混凝土連工帶料每M2新台幣188元整(含稅)。...。
上述包含材料、運輸、保險費、勞安費、稅捐、利潤、管理費、檢測及試驗費、會磅費、品質管理費及依法令規定所需之施工有關專業技師證簽費等(詳如報價單)，...，1.本工程無物價指數調整。」及第5條之工程數量為「按照合約項目及圖說以實做數量（現地丈量）結算。」之內容，與宏基公司所提供106年4月12日報價單（第二次報價）第1項刨鋪工程之5cm瀝青混凝土刨鋪之數量載明為44,888平方公尺。
及報價單下方備註1.計價方式：以上單價包含5％營業稅。2.工程數量：請款數量採實做實算，不以結算為數量。...付款方式：月結現金票等內容之內容相同（見原審卷一第14頁、第32頁），再依宏基公司於原審審理時所自承兩造有去現場預估測量進而報價等情明確（見原審卷二第268頁），可見兩造係實際現場評估後，始就系爭工程内容、工程範圍、工程單價暨含稅、工程數量等事項內容明確約定之事實，堪以認定。
⒉宏基公司雖稱系爭合約之工程範圍僅為第一次施工部分，不
包含第二次至第四次施工部分等語，然查，依其所提出上開106年4月12日報價單，品名為5cm瀝青混凝土刨鋪之數量載明為44,888平方公尺，然宏基公司就5cm瀝青混凝土刨鋪，第一次施工實際數量僅為18,482.99平方公尺，與簽訂系爭合約時所提出數量，差距甚大，查宏基公司為經營石油及煤製品之公司，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可憑（見原審卷二第273頁至第274頁），其對瀝青混凝土路面的刨鋪工程並具有相當的專業，況依其前開所述兩造至現場預估測量進而報價等情明確，則就預估工程數量多寡等，此涉及其自身報價攸關權益事宜，自無可能發生現場預估數量與實際數量，相去甚遠之誤差，況系爭合約並無標明僅就第一次施工所簽訂之契約，其所稱系爭合約之工程範圍僅為第一次施工部分，自不足採。
⒊又宏基公司雖以系爭合約之工程範圍（第一次施工部分），
呈采公司於107年9月7日付款完畢，顯見與本件兩造爭議無關，再依107年12月19日伊所傳真呈采公司之報價單（見原審卷一第46頁）及呈采公司所給付第二次工程款，可認呈采公司已同意宏基公司之第二次施工報價云云，惟查：
⑴依宏基公司於106年4月12日就系爭工程所提出之上開報價單
，於品名欄位所載之5cm瀝青混凝土刨鋪，雖載明數量為44,888平方公尺，然系爭工程宏基公司實際已完成工程施工數量合計為49,830.24平方公尺，遠超過上開報價單上之數量，再依系爭合約第5條之工程數量為「按照合約項目及圖說以實做數量（現地丈量）結算。」之內容，可見兩造就系爭工程之施工數量，並非以報價單上之數量44,888平方公尺為限，尚須待結算完成後始可確定工程數量及工程款，況依系爭合約第11條第1項、第3項業已載明每月依實做數量核放50％之現金匯款，50％45天期票，詳細價目如工程單價等情明確。是兩造雖就無爭議部分（第一次施工部分）工程款3,474,802元(含稅)進行結算完畢，然呈采公司所為支付，僅係系爭合約所為之分期給付，依前開所述，宏基公司就系爭工程之施作數量及報酬，須待經兩造結算完成後始可確定。則前開呈采公司所為第一次施工部分之給付，僅為系爭工程報酬之給付方式，並未改變系爭工程款債權為一體之性質。
⑵再依呈采公司所提供107年8月25日、108年1月23日付款單上
分別載明「本次先付發票金額（但扣除代工）...全案數量..會增加.下次...需分批付款.惟不得超過每次施工金額 以免廠商叫不動」、「後續仍有數量需施工，分批付款1.108/2/1先付3,553,595 2.108/5/8 付382,500 3.保留237,000結算時再合計」等語在卷（見原審卷二第303頁、第311頁）及呈采公司於109年3月12日發函宏基公司之說明二及三所載「貴公司執行第三、四次施工數量共計有13214.85m2，每m2單價188元(含稅），因此第三、四次施工金額應為13214.85*188(含稅)=2,484,392元整，貴公司請款單3,095,602元尚有誤植溢開發票。」、「旨揭工程正於嘉義縣政府變更設計中，第三、四次施工尚未經查驗，於變更設計完成查驗後即可付款。」等語在卷（見原審卷一第147頁），核與呈采公司於原審審理所稱「因為被告（指呈采公司）承包污水工程，工程有包含瀝青工程，分為三個階段，有委請原告（指宏基公司）施作，第一期部分並無爭執，但是對於第二期的部分款項及第三期的全部款項被告均爭執，給付到第二期款時，被告雖然有給付，被告只是大約先匯款一些金額，有多匯款的部分，是要讓原告在第三期為抵扣，並不是承認有含刨除工程。」等語（見原審卷一第135頁），大致相符，是呈采公司就工程單價部分，主張其並無同意以系爭合約以外工程單價之重新報價等情，堪認為真實。
⑶宏基公司雖以證人吳連裕、許文忠之證詞及107年12月19日傳
真呈采公司之報價單（見原審卷一第46頁），主張呈采公司已同意宏基公司之第二次施工報價，然吳連裕、許文忠於本院準備程序之證述，並無呈采公司同意以107年12月19日之報價單為工程單價之證述內容等情，有渠等證述筆錄在卷可憑（見本院卷第195頁至第206頁），再依宏基公司所提出之上開報價單，並無如簽訂系爭合約當時所檢附之106年4月12日報價單上，兩造均有蓋章為證（見原審卷一第32頁），107年12月19日報價單上客戶確認欄並無呈采公司之任何章戳（見原審卷一第46頁），再依該報價單上並增列系爭合約所無（包含刨除工資及運金等由呈采公司負擔）之計價項目，並有另加計5%營業稅等不利於呈采公司之計價方式，尚難以未有呈采公司簽章之107年12月19日報價單，遽認呈采公司已同意宏基公司前開所提出之第2次報價單之計價方式及項目，再者，依兩造108年1月25日會議紀錄，呈采公司已明確表示不同意宏基公司就系爭工程第二階段之計價金額（見本院卷第105頁），而證人吳連裕亦證稱伊有將前情回報給宏基公司等語明確（見本院卷第198頁），亦徵兩造並無就上開第二次報價單之計價方式及項目達成共識之情形。此外，宏基公司既未提出其他證據，以實其說，則其所稱呈采公司已同意前開第2次施工報價單內容，並執此主張此為系爭工程第2次至第4次施工之報價單，自屬無據，尚難採信。
⒋綜上所述，宏基公司所完成施工項目，既在本件工程範圍内
，應按系爭合約約定的計價方式及標準，請領工程款。是宏基公司所完成之5cm瀝青混凝土第1次至第4次施工系爭工程之工程款，均應依系爭契約第4條約定計價，即以完成施工數量為49,830.24平方公尺，5cm瀝青混凝土連工帶料每平方公尺新台幣188元，合計工程款為9,368,085元，扣除呈采公司已給付7,410,897元及宏基公司同意折讓25,741元，其餘尚未給付之工程款，呈采公司尚應給付宏基公司工程款為1,931,447元。
⒌至呈采公司所稱宏基公司主張之第二次施工未給付之23,700
元已罹於時效云云，然依前開說明，基於系爭工程款債權一體性，及依系爭合約第23條工程驗收約定，自應以系爭工程驗收結算時點即嘉義縣政府工程結算書驗收證明書上所載之驗收完畢/驗收合格日期109年9月8日（見原審卷二第13頁）起算施工報酬2年請求權時效，又宏基公司於110年3月8日提起本件訴訟（見原審卷一第9頁），請求未付工程款，無罹於時效情形，故呈采公司就23,700元為時效抗辯，而拒絕給付未付工程款，即屬無據。㈡宏基公司以呈采公司未給付前期二至四次施工款項，拒絕入場施工，主張同時履行抗辯，尚屬可採。
⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條第1項、第2項分別定有明文。又按民法第490條及第505條第1項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制（最高法院89年度台上字第988號判決意旨參照）。再按民法第505條第1項規定意旨，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人雖不得以定作人未給付報酬為理由而拒絕工作。然依民法第505條第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。是依該項規定乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，即有同時履行抗辯之餘地（最高法院102年度台上字第1529號判決意旨參照）。再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，於未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院110年度台上字第2411號判決意旨參照）。
⒉依系爭契約第11條付款辦法第1項所載「每月依實做數量核放
50％之現金匯款，50％之45天票期。購料部分每月依實做數量核放100％之月結匯款」之內容，及宏基公司實際上就系爭工程歷次施工時間及數量，分別為107年7月施作5cm瀝青混凝土（第一次施工，數量：18,482.99平方公尺）、107年12月施作5cm瀝青混凝土（第二次施工，數量：18,132.4平方公尺），108年9月施作5cm瀝青混凝土（第三、四次施工，數量：13214.85平方公尺）、宏基公司已為分次請款等情，為兩造均不爭執，有兩造於原審110年4月19日言詞辯論筆錄及書狀在卷可憑（見原審卷一第134頁、第136頁至第137頁、第142頁），足見系爭工程有定期繼續給付及定期計算之情形，依上開法條及實務意旨，系爭工程之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，分部交付與報酬有對待給付關係，自有同時履行抗辯之適用；又系爭合約此種約定分期給付，具有繼續性質，承攬人已履行前期之工作，定作人未依約給付該期之工程款時，為定作人之債務一部不履行，則承攬人得主張同時履行抗辯權，拒絕後期之施工，否則將無從達到系爭合約中兩造約定承攬人得分期請求給付報酬之旨趣。
⒊呈采公司所負各期工程款與宏基公司繼續施作次期工作，依
前所述，既具有對待給付關係，呈采公司公司抗辯宏基公司未於催告後進場完成本件工程（見原審卷一第182頁至第182頁），應負損害賠償責任，然呈采公司既尚未履行給付系爭合約第二次至第四次施工之工程款之義務，依前開說明，宏基公司自得行使同時履行之抗辯權(見原審卷二第34頁)，宏基公司既已行使同時履行之抗辯權，其遲延給付進場施工之責任即溯及免除，則呈采公司以宏基公司未於催告後進場完成本件工程（見原審卷一第182頁至第182頁），應負損害賠償責任，並以委請第三人歐明憲公司施作的費用受有額外支出工程款的損害222萬1,843元為抵銷抗辯，是不可採。
⒋呈采公司主張依系爭合約所檢附工程承攬放棄書記載：宏基
公司玆向呈采限公司承包『嘉義縣朴子市污水下水道系統第一期興建工程用戶接管工程第二標』瀝青工程，保證負責按照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現工人缺乏或無法達到施工標準及進度時，應遵照貴公司工程部門或工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，貴公司視為不能勝任，得任由貴公司另覓其他包商施工，其所未領之工程款及保留10％工程款，無條件放棄充作換約之補修工程費用等語（見原審卷一第23頁），宏基公司自不得請求其餘未領取之工程款云云。然依上開工程承攬放棄書內容，係指在施工期間若發現宏基公司工人缺乏或無法達到施工標準及進度時，且無法達到呈采公司要求水準時，宏基公司同意無條件放棄未領工程款及保留款。然依宏基公司業已施作系爭工程第一次至第四次施工完成，本件兩造間係因本件系爭合約工程單價、承攬範圍發生爭議，宏基公司未繼續施作，是發生在系爭工程第四次施工結束後，而非工程施工期間，自無工程承攬放棄書的適用。呈采公司以前開棄權條款抗辯宏基公司不得請求工程款等語，自屬無據。㈢宏基公司主張系爭合約有民法第227條之2第1項規定之適用；系爭合約第19條有同法第247條之1之適用，並不可採。
⒈按契約乃當事人間在對等基礎下，本諸自主意思、自我決定
及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。又契約未約明者，依法律，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，此觀民法第1條規定自明。是於民事紛爭，應先適用當事人間之契約條款，契約未約定者，始按法律規定、習慣、法理之順序，予以補充規範（最高法院106年度台上字第2313號民事判決參照）。次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。另情事變更能否預料，應以契約成立時為斷。又定型化契約應受民法第247條之1所定衡平原則之限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。反之，締約之他方若非經濟上之弱者，且無經濟生活受制於一方而不得不為締約之情形，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，該他方當事人即不得任指該契約條款為無效。
⒉查系爭合約第1條工程已明定「5cm瀝青混凝土路面（含黏油
、舊瀝青混凝土面層刨除t=5cm）連工帶料含試驗」及第3條工程範圍：「瀝青混凝土路面（含黏油、舊瀝青混凝土面層刨除）連工帶料含試驗費。...」，及第4條工程單價亦明確載明「①5cm瀝青混凝土連工帶料每M2188元整(含稅)。...。
上述包含材料、運輸、保險費、勞安費、稅捐、利潤、管理費、檢測及試驗費、會磅費、品質管理費及依法令規定所需之施工有關專業技師證簽費等(詳如報價單)，...，本工程無物價指數調整。」，系爭合約既明定本工程無物價指數調整之適用，足認該物價指數調整部分，應已包含在系爭合約價金考量內，且此情形，既為宏基公司所明知，自無民法第227條之2第1項情事變更之情。宏基公司明知上情仍決定承攬呈采公司系爭工程，則宏基公司自應受系爭合約約定之拘束，宏基公司既未舉證證明系爭合約施作期間有何發生非締約當時所得預料的劇變，依原有效果履行契約顯失公平的情形，應無民法第227條之2第1項情事變更原則規定的適用。
⒊又查，宏基公司雖另主張系爭工程實際施作明顯超過兩造約
定數量及另有成本變更或增加之情形，應重新計價或協商價格，有民法第247條之1規定云云，然民法第247條之1之適用，係以契約的一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約内容擬定交易條款，經相對人同意而成立的定型化契約為前提。本件工程承攬契約是經雙方個別磋商而簽訂，性質上非屬定型化契約，再依宏基公司為資本總額為3千萬元之經營石油及煤製品等公司，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可憑，對於瀝青混凝土路面的刨鋪工程既具有相當的專業，則就本件系爭合約約款内容，本具有磋商變更以及風險管控的能力。因此，系爭合約雙方既然沒有社經上地位與力量之差距，造成資訊落差或不平等，應該沒有調整契約自由原則的必要。宏基公司既願簽立系爭合約，依契約嚴守原則，當應受契約條款内容所拘束，亦無民法第247條之1規定的適用。
六、綜上所述，宏基公司依系爭契約及承攬關係，請求呈采公司給付193萬1,447元，及自109年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之193萬1,447元本息，所為呈采公司敗訴之判決，及就上開不應准許部分，所為宏基公司敗訴之判決，均無不合。呈采公司、宏基公司上訴論旨指摘原判決不利其部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應予准許部分，為呈采公司敗訴之判決，自有未洽，呈采公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件呈采公司之上訴為一部有理由，一部無理由，宏基公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
工程法庭 審判長 法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 顏淑惠上為正本係照原本作成。
呈采公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
宏基公司不得上訴。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。