臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度建上字第29號上 訴 人 曾煥彰訴訟代理人 林浩傑律師上 訴 人 成眾土木包工業即蔡政展訴訟代理人 林春發律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國111年10月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（110年度建字第21號），各自提起上訴，本院於112年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人曾煥彰主張：對造上訴人蔡政展（下對當事人均逕稱其名）於民國000年0月間承攬伊位在臺南市○○區○○段000000地號土地上之自用住宅新建工程（下稱系爭興建工程），工程總價新臺幣（下同）780萬元，兩造並簽訂工程契約書（下稱第1份契約），約定蔡政展應於收受訂金後15日內動工，並應於開工之日起400日曆天完成，如無正當理由逾期完工，每逾1日罰工程總價千分之1，但罰款金額不得逾156萬元（工程總價780萬元×20%＝156萬元）。伊於107年4月26日依約匯款78萬元為定金，蔡政展最遲應於108年6月15日完工，然至108年7月7日仍未完工，延誤履約期限情節重大。伊於109年7月7日以高雄○○社區郵局162號存證信函（下稱162號存證信函）終止第1份契約。嗣兩造協商後，另於109年7月13日訂立系爭興建工程補償協議合約（下稱第2份契約），約定工程施作項目共分3部分，其中第1階段共25項，完成時間2週，自109年7月13日起至同年月26日止；第2階段共4項，完成時間3週，自109年7月13日起至同年8月2日止；第3階段共4項，自系爭興建工程所有裝潢、水電、鐵工等工程完工後1週內完成，如未按期完成，伊得不經催告，終止契約。另針對蔡政展遲延完工造成伊損失，合意以第12期驗收款39萬元作為象徵性賠償。伊於109年7月27日發現第2份契約第1階段編號3至4、6至17、20至21、23至25等工項均未完工，乃於當日以學甲郵局26號存證信函（下稱第26號存證信函）終止第2份契約，故系爭興建工程並未完工，亦未完成交屋。伊委請訴外人陳○○建築師查驗系爭未完成之工程，經其現場勘查後於同年8月20日提出報告書，認系爭工程有如附表所示之缺失或未完成，致伊受有損害；爰依第1份契約第6條約定之法律關係，請求蔡政展給付156萬元及法定遲延利息，並為假執行之聲請等語（原審判命蔡政展給付曾煥彰45萬元，駁回其餘請求，並依職權宣告假執行，兩造就原判決均不服，各自提起上訴），並上訴聲明：（一）原判決關於駁回曾煥彰後開第二項之訴部分廢棄。（二）蔡政展應再給付伊111萬元。對於對造之上訴，答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分，不另贅述）。
二、蔡政展辯以：第1份契約約定之工程期限400日曆天，並不包括取得使用執照後之2次施工。伊於108年5月即已拆除施工鷹架，並未逾期完工，曾煥彰以162號存證信函終止第1份契約，並不合法。伊縱未如期完工，然伊已同意以第12期驗收款39萬元作為象徵性賠償，且經曾煥彰扣抵，曾煥彰自不得另依第1份契約第6條再請求違約金。又縱曾煥彰得再依第1份契約請求違約金，亦應斟酌系爭興建工程施工期間，伊父於107年9月15日因大腸癌死亡，配偶於000年00月間罹患肺腺癌而於000年0月00日死亡，伊於前開期間須照顧親屬及辦理喪葬事宜，應依民法第252條規定酌減違約金等語，原判決尚有未洽，並上訴聲明：（一）原判決不利於伊部分廢棄。（二）上開廢棄部分，曾煥彰在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於對造之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第285至286頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）兩造於000年0月間簽立第1份契約，約定由蔡政展向曾煥彰承攬系爭興建工程，工程總價780萬元。
（二）第1份契約第6條工程期限記載：「乙方（即蔡政展，下同）應於收受訂金後15日內動工，本工程應於開工之日起400日曆天完成（不含申請相關執照之等待期）。如逾期未完工且無正當理由，每逾1日罰工程總價千分之1。但罰款金額不得超過工程總價百分之20。」，且該條所約定之違約金性質為損害賠償總額預定性違約金（見原審卷一第19頁、原審卷二第182頁）。
（三）曾煥彰已於107年4月26日匯款78萬元之訂金至蔡政展第一商業銀行帳戶，蔡政展最遲應於107年5月11日前動工，而自107年5月11日起計算400日曆天為108年6月15日（見原審卷一第77、283頁）。
（四）蔡政展因至108年7月7日止仍未完成系爭興建工程，致曾煥彰於同日寄發162號存證信函，主張依第1份契約第17條終止第1份契約，並依契約第6條請求給付違約金156萬元（見原審卷一第33至37頁）。
（五）兩造嗣於協商後，於109年7月13日簽立第2份契約，該契約之性質為和解契約，且兩造有合意以第12期驗收款39萬元作為象徵性賠償（見原審卷一第41頁）。
（六）曾煥彰以蔡政展違反第1份契約、第2份契約為由，於109年7月27、29日，分別以26號存證信函、高雄○○社區郵局第180號存證信函終止契約（見原審卷一第55至69頁）。
（七）第1份契約中「最終報價單提問補充問題」第1點有記載：「⒈第1頁底有提到不含2次施工報價，是否誤植<-本案無二工，故刪除」等文字（見原審卷一第31、291頁）。
（八）系爭興建工程所興建之建物即門牌號碼臺南市○○區○○街000號房屋（下稱系爭房屋），已於109年2月19日取得使用執照，該使用執照上記載竣工日期為108年10月15日（見原審卷一第157、349頁）。
（九）兩造有就系爭房屋興建工程約定由蔡政展承攬2次施工（下稱2次施工），工程施作範圍如原審卷一第301頁所示。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第286至287頁）：
（一）第1份契約第6條所約定之工程期限，是否包含2次工程？
（二）曾煥彰依第1份契約第6條約定，請求蔡政展賠償156萬元違約金，是否有據？
（三）承上若有，本件有無民法第252條規定違約金酌減之適用？
五、本院之判斷
（一）第1份契約第6條所約定之工程期限，是否包含2次工程？⒈兩造於000年0月間簽立第1份契約，約定由蔡政展向曾煥彰
承攬系爭興建工程，工程總價780萬元，工期400日曆天，完工期限為108年6月15日，為兩造所不爭（見不爭執事項
㈠、㈢），堪信為真實。⒉依第1份契約第5條約定之工程進度表，從工程進度「(2)基
礎回填完成」至「(11)取得使用執照」，預定工期合計為380天（計算式：30天+30天+45天+75天+20天+50天+50天+10天+10天+60天（概估）=380天），若加上「(12)完工驗收交屋（二工完成）」預定工期90天，則預定工期共計470天，已逾400天。又第1份契約第6條約定「…本工程應於開工之日起400日曆天完成（不含申請相關執照之等待期）（見本院卷第116頁），則計算完工期間400日曆天，自應加上申請相關執照之等待期間。另依臺南市政府建築物新取得使用執照之建築物複查作業計畫第2點規定可知，臺南市政府核發使用執照後，至少在5個月以內（超過150天以上），建築物坐落地點所在區公所均會實施複查，如有2次施工之違章建築，會遭查報（見原審卷一第293頁），則定作人衡情應係取得使用執照後逾5個後，才會進行2次施工。再參酌第1份契約中「最終報價單提問補充問題」第1點記載：「⒈第一頁底有提到不含二次施工報價，是否誤植<-本案無二工，故刪除」等文字，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），足認第1份契約第6條所約定之「本工程應於開工之日起400日曆天完成」等語，自不可能包括「2次施工」，堪予認定。
（二）曾煥彰依第1份契約第6條約定，請求蔡政展賠償156萬元違約金，是否有據？⒈蔡政展因至108年7月7日止仍未完成系爭興建工程，致曾煥
彰於同日寄發162號存證信函，主張依第1份契約第17條約定終止第1份契約，並依契約第6條請求給付違約金156萬元。嗣經兩造協商後，於109年7月13日簽立第2份契約，該契約之性質為和解契約，且兩造有合意以第12期驗收款39萬元作為象徵性賠償等情，已為兩造所不爭（見不爭執事項㈣、㈤），亦堪信為真實。
⒉按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之
債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決參照）。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即無須反捨契約文字而更為曲解（最高法院99年度台上字第1421號、97年度台上字第1676號號判決意旨參照）。
⒊查，兩造所簽訂之系爭第2份契約第1點約定，本工程延誤
補償協議合約是以特約方式而成，如本次合約未如期或內容完成，則甲乙雙方之權利義務仍以最先簽訂之承攬工程契約為未來法院訴訟之主要基礎，當初寄發之162號存證信函仍具效力並以載明之求償金額再加計衍生之費用。第9點亦約定，乙方即蔡政展針對本合約工程進度如果再度發生違約之情形，除按當初寄發之162號存證信函之說明予以進行訴訟外，另以當初簽訂承攬工程契約之第17條規定，現場已完成施工之部份歸屬甲方即曾煥彰，甲方也將限期乙方於時限內清除不歸屬工程本身之機具之工程垃圾，否則甲方將有權自行處理並事後求償費用。衡酌第2份契約既係針對系爭興建工程未按期完成所簽訂，第2份契約對各項工項、工期、違約罰款固有明確約定，惟兩造均不爭執第1份契約與第2份契約互為合約一部分（見本院卷第284頁），第2份契約如有特別約定部分，固可排除第1份契約的適用，惟第2份契約如經終止，則係以第1份契約，作為計算蔡政展逾期完工之損害賠償額金額，足認第2份契約，顯係以明確之法律關係為基礎而成立之和解，應屬認定性之和解。
⒋系爭第2份契約約定蔡政展給付遲延即未如期完工時，即按
第162號存證信函之說明進行訴訟。而系爭興建工程經陳○○建築師查驗結果，於000年0月00日出具系爭查驗說明，認有如附表所示之13項未完成或缺失，如尚未完工或改善，對入住使用屬極大不方便，有曾煥彰提出之○○區000-00地號曾宅自建工程現場完工查驗說明與附件在卷可憑（見原審卷一第99至127頁）。蔡政展雖否認前開查驗說明之真正，然證人陳○○於原審結證稱：曾煥彰曾委託伊查驗系爭興建工程有無未依約完成之處，查驗結果有出具查驗說明，卷附之系爭查驗說明及其附件即相片係伊所出具且內容無誤，至附件之相片係伊請曾煥彰當場拍照附在查驗說明；伊僅係就現場施工現況有瑕疵部分提出查驗說明，至兩造間有何工程糾紛，伊無法干涉等語在卷（見原審卷二第57至59頁）；衡酌證人陳○○既係簽具系爭興建工程建造執照及使用執照申請之人，對系爭興建工程原設計是否完成與施作是否有瑕疵當知之甚稔，況其為專業之建築師，當無甘冒偽證刑責，故作不實陳述之虞，故其證言應可採信。是系爭興建工程（含2次施工）確有前開查驗說明所載之未完成或缺失，應可認定。又曾煥彰以蔡政展違反第1份契約、第2份契約為由，於109年7月27日、29日，分別以26號存證信函、高雄○○社區郵局第180號存證信函終止契約，為兩造所不爭（見不爭執事項㈥）。則參照前開第2份契約為認定性和解之說明，曾煥彰主張第2份契約已因終止而失其效力，並依第1份契約第6條之約定，請求蔡政展給付系爭興建工程逾期未完工之違約金，於法自屬有據。
（三）承上若有，本件有無民法第252條規定違約金酌減之適用？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條著有規定。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250條第2項規定自明（最高法院87年度台上字第361號民事判決參照）。又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條亦分別著有規定。至當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號、88年度台上字第1968號民事判決參照）。
⒉如前所述，第1份契約第6條約定，蔡政展應於收受訂金後1
5日內動工，本工程應於開工之日起400日曆天完成（不含申請相關執照之等待期），如逾期未完工且無正當理由，每逾1日罰工程總價千分之1，但罰款金額不得超過工程總價百分之20，已為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。前開約定債務人即蔡政展不於約定日期完工，即須支付違約金，依前開說明，違約金視為不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，應可認定。而蔡政展逾期未完工，業如前述；是曾煥彰依前開約定請求蔡政展給付前開損害賠償總額預定性違約金，自屬有據。至蔡政展抗辯兩造於第2份契約已合意以第12期驗收款39萬元作為象徵性賠償，曾煥彰已不得再依第1份契約第6條為主張云云；然第2份契約已因蔡政展未依約於約定期限內完工經曾煥彰終止契約而失其效力，兩造間就系爭興建工程之權利義務應回復依第1份契約之約定，業如前述，蔡政展之前開抗辯，自不可採。依此，本院審酌：⑴如附表所示之13項缺失，情節並非嚴重，且曾煥彰於原審起訴時主張所受損害僅34萬元。⑵系爭房屋已於109年2月19日取得使用執照，該使用執照上記載竣工日期為108年10月15日。⑶蔡政展於系爭興建工程施工期間，其父於107年9月15日因大腸癌死亡，配偶於000年00月間罹患肺腺癌而於108年7月27日死亡，其於前開期間須照顧親屬及辦理喪葬事宜，為曾煥彰所不爭，其身心創痛難免影響工程之進行，與當前社會缺工、缺料，對蔡政展履行系爭興建工程之義務必然造成影響各情，認曾煥彰請求156萬元之違約金確屬過高，應酌減至45萬元，較為允當。
六、綜上所述，曾煥彰依第1份契約第6條約定之法律關係，請求蔡政展給付45萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，判命蔡政展如數給付，並依職權及蔡政展之聲請，分別酌定相當金額為准免假執行之宣告；就不應准許部分，駁回曾煥彰之請求，核無不合。兩造上訴論旨各指摘原判決不當，求予廢棄改判，及假執行之聲請，均為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
工程法庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 施淑華
附表：
編號 項目 缺失情況 1 電錶部分 未完成台電用電及掛電錶工作 2 排水部分 基地四週庭院圍牆應考量排水孔洞，然未施作；車庫前方車道之排水渠溝也尚未完成 3 雨水滯洪池與現場池頂、壁體模板部分 筏基下方雨水滯洪池牆體有部分滲漏水狀況，未做後續防水止水工 作，現場池頂及壁體模板拆模未實施牆面整平工作 4 室內一樓及二樓浴缸 未安裝固定完成 5 室內門窗邊弱電預留孔洞 未做蓋板收尾 6 室外地磚抹縫工程 僅1/4完成填縫，其他部份皆未完成 7 庭園部分 地面排水孔未完成排水孔蓋，圍牆上方未使用或預留管路未施作盲蓋或套帽收尾 8 牆面抿石子 掉落未進行修補 9 二樓陽台 石材有破損未進行修補 10 基地正門入口坡道 採用壓花鋼板，遇水易打滑，施工方式不當 11 一樓、二樓及浴室磁磚 有破裂現象或空心的敲擊聲 12 二樓弱電箱 線路混亂，未整理 13 一樓廚房天花板牆面及頂板 不平整