臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度建上字第20號上 訴 人即附帶被上訴人 嘉義縣政府法定代理人 翁章梁訴訟代理人 吳碧娟律師被上訴人即附帶上訴人 譽霖工程有限公司法定代理人 謝譽庭訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國111年4月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決(105年度建字第34號)提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於114年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣八百六十五萬０六百二十六元及其中新臺幣八百三十六萬一千五百二十七元自民國105年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審(除確定部分外)訴訟費用，由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
原判決關於准、免假執行所准兩造分別提供之擔保金額（除確定部分外），上訴人部分應變更為新臺幣二百六十四萬七千七百十八元、被上訴人部分應變更為新臺幣八十八萬元。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊（更名前春發營造有限公司，下稱春發公司）與上訴人於民國102年1月間，簽立「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區阿里山文化觀光藝術館及原住民文化聚會所建置工程」契約書（下分稱系爭工程、系爭工程契約），約定由伊以工程總價新臺幣（下同）4,380萬元承攬系爭工程，於102年3月29日開工，原約定工期210天、102年10月24日完工，又經上訴人於103年1月13日會議決議展延完工期限至103年6月15日。此間①102年3月30日至同年5月13日因五大管線審定問題獲准停工而不計工期42日、3日；②天候因素展延工期7.5日；③系爭工程103年7月29日為第一次變更設計決標，自伊申請停工之103年3月19日至同年7月29日間應展延工期133日，則系爭工程契約終局變更為工期577天、103年10月25日完工。嗣上訴人於103年9月3日函知伊研議終止系爭工程契約，同年10月13日通知終止系爭契約，工期應計算至103年9月3日；縱認應計算至同年10月13日，亦未逾越103年10月25日變更後完工日，伊施作並無瑕疵或逾期。
詎上訴人僅給付第一次估驗款10,093,000元，即以瑕疵、逾期、其他扣罰、不予計價等由拒絕給付工程款，爰依系爭工程契約關係、民法第490條規定，求為命上訴人給付完工部分工程款、塑鋼門窗材料費、無障礙坡道及階梯座下變更設計工程款本息之判決；如認伊有逾期情事，其逾期違約金亦屬過高，應予酌減。原審為伊勝訴判決部分固無不當，惟伊仍有①塑鋼門窗已進場未施作材料費，暨②自105年12月8日至113年8月15日間，按保固保證金與未開發票稅額計算之法定遲延利息額（下稱保固保證金等利息額）得為請求，爰提起附帶上訴，求為命上訴人給付535,797元本息，及保固保證金等利息額之判決。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：
（一）原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上訴人應再給付伊535,797元，及自105年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）上訴人應再給付伊587,631元。（四）願供擔保，請准宣告假執行（原判決上訴人敗訴16,513,535元本息，上訴人就其中6,002,908元本息未據上訴，不在本院審理範圍；被上訴人前揭附帶上訴聲明超過653,909元本息部分，另以裁定駁回）。
二、上訴人則以：原審囑託訴外人台南市土木技師公會鑑定（下稱台南土木公會鑑定）系爭工程結算金額中，已分就「原住民文化聚會所（木構涼亭）」、「已送審進場未施作」等項，依序納計工程款1,728,126元、1,025,828元，鑑定結算總額26,174,986元，原判決誤將該2項重複計為被上訴人之報酬額，已非妥適。系爭工程原定應於102年10月24日完工，經加計①五大管線准予停工不計工期42日、3日；②天候因素展延工期7.5日；③第一次變更設計展延工期133日，約定完工日變更為103年4月28日中午12時。而系爭工程契約經伊於103年10月13日發函終止，被上訴人自103年4月28日中午起至同年10月13日逾期167.5日，伊得以每逾期1日按系爭工程契約總價4,380萬元千分之1，計罰逾期違約金7,336,500元，應予扣抵。伊於103年1月13日會議限期同年6月15日完工，僅為求停損並行使契約終止權，非予展延工期。而伊自終止系爭工程契約日起即在工地設置保全，塑鋼門窗無由進場；其於終止前進場部分，未經伊驗收自不應計價；另保固保證金及稅款依約均不計利息，被上訴人請求給付塑鋼門窗已進場未施作材料費及保固保證金等利息額，均無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：（一）原判決關於命伊給付逾6,002,908元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。附帶上訴答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執之事實
(一)被上訴人於104年10月27日變更登記為現名，更名前為春發公司。
(二)上訴人辦理系爭工程公開招標，由被上訴人於101年12月27日以4,380萬元得標，兩造於102年1月29日簽訂系爭工程契約書，約定工期210個日曆天。並由王文楷建築師擔任監造人。
(三)系爭工程於102年3月29日開工。被上訴人於翌日3月30日申報停工，同年5月11日復工（即3月30日至5月10日間停工42日）。
(四)系爭工程因水電工程五大管線（即電氣、自來水、電信、雨污水分流、消防等圖審）審核未通過，其中消防審查於102年9月27日通過。
(五)兩造會同監造人及業主代表等，於103年1月13日召開系爭工程缺失改善會議，其臨時動議決議事項記載「(1)廠商提出以現有工程現況，應可於103年4月10前完工，請提報修正進度控管表，以符現場施工現況。(2)為配合7月開館期程，施工進度達90%請先行提報使用執照先行審查，工程含設計變更追加部分，最遲應於103年6月15日前完工。」。
(六)被上訴人曾分別於103年3月19日、同年3月29日函報停工，未獲上訴人核准。
(七)兩造於103年7月29日進行第一次變更設計議價，經以320萬元決標。嗣因被上訴人未依上訴人通知繳納履約保證金，上訴人以103年9月12日、30日函催後，於同年10月8日府民原字第1030189991號函向被上訴人終止系爭工程契約，同年月13日該函送達被上訴人，系爭工程契約已終止。
(八)上訴人於104年4月20日、同年月24日、同年5月4日、同年5月6日辦理系爭工程驗收。
(九)原審囑託之臺南市土木技師公會110年7月21日(110)南土技字第1090號函檢送之000-000號鑑定案報告書（即台南土木公會鑑定），其附件11「合於契約圖說之結算數量與金額」表中「鑑定結算結果」欄之總價金額，原誤載為25,885,539元。鑑定人林峰旭於110年10月12日原審準備程序期日，到場更正為如原審卷三第133至219頁表所示，其中鑑定結算結果之總價金額，經更正為26,174,986元。
(十)鑑定報告中重複計價原住民文化聚會所1,728,126元及已送審未施作工項材料費1,025,828元兩筆費用。
(十一)就鑑定金額應扣款項目，其中應納之保固金及未開立發票稅額，原審依序扣641,057元及756,809元，但此部分在訴訟中，上訴人同意不再扣除，且已發還被上訴人保固金776,566元、發票稅額752,026元。
四、被上訴人主張其承攬上訴人之系爭工程，惟上訴人以逾期等
情拒絕給付工程款，爰請求上訴人給付完工部分之工程款。惟為上訴人否認，並以上情置辯。是系爭工程是否逾期？上訴人主張應於被上訴人之工程款扣除逾期違約金7,336,500元，被上訴人則抗辯違約金過高，有無理由？被上訴人依系爭工程契約關係、民法第490條規定，請求上訴人給付承攬報酬10,510,627元、及附帶上訴請求535,797元本息及587,631元，有無理由？為本件應審究之爭點。茲分述如下：
(一)系爭工程逾期167.5日，逾期違約金為7,336,500元：
１、查兩造於102年1月間，簽立系爭工程契約，約定由被上訴人以工程總價4,380萬元承攬系爭工程，原約定於102年3月29日開工（本院卷二第10頁），原約定工期為210天，原預定竣工日期為102年10月24日。嗣被上訴人於102年3月29日申報開工，隔日即申報停工，同年5月11日申報復工，其中42日為不計工期期間，故預完工日改為同年12月5日，嗣另加計3日不計工期及延展工期7.5日，故預定完工日期調整為同年12月16日（半日）等情，有系爭工程契約可稽（原審卷一第25至44頁），且為兩造所不爭執（本院卷二第10、60、
139、140、155頁）。另兩造就變更設計，上訴人同意延展工期133日部分，亦不爭執（本院卷二第8至9頁）。
２、本件有爭執者係前揭同意延展工期133日之計算，究竟如上訴人所抗辯自102年12月16日起加計133日而計算工期，或如被上訴人所主張應自103年6月15日起加計133日而計算工期（本院卷二第157至158頁），經查：
A、按系爭工程契約有關履約期限部分，係約定以日曆天計算，並約定免計工期及工程延期之10款情形及相關約定，其中第
（三）款第2目前段約定：「前目事故之發生，致契約全部或部分停工時，廠商於停工原因消滅後立即復工。」有系爭工程契約第7條可參（原審卷一第30至31頁）。 故除非有不計工期或延展工期之情形，否則期間自應連續進行。如前所述，系爭工程契約原約定工期為210天，原預定竣工日期為102年10月24日，於加計42日、3日不計工期期間及延展工期
7.5日，預定完工日期調整為同年12月16日（半日），則再加計133日之延展工期，自應從102年12月16日（半日）開始計算。
B、被上訴人雖主張應自103年6月15日起，而非從102年12月16日計算。至102年12月16日至103年6月15日之期間，係因工程含設計變更部分，屬上訴人主動給予延展工期之性質云云，並以103年1月13日工程會議之資料及上訴人102年12月10日府民原字第1020227779號函為證（原審卷一第48頁、本院卷二第149、第186頁）。惟查：
(A)依系爭工程契約第7條第（三）款第1目之約定：契約履約期間，因辦理變更設計（且非可歸責於廠商）致影響進度網圖要徑作業之進行，而需延展工期者，廠商應於事故發生或消滅後_日內(由機關於招標時載明；未載明者為7日）通知機關，並於_日內(由機關於招標時載明；未載明者為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。有系爭工程契約第7條可參（原審卷一第31頁）。
(B)被上訴人雖提出上訴人102年12月10日府民原字第1020227779號函（本院卷二第149頁），主張依該函須「修正預定完工期限，以符實際」。而依103年1月13日工程會議之資料則記載「工程含設計變更追加部分，最遲應於103年6月15日前完工」（原審卷一第48頁），而主張因工程變更設計，上訴人同意延展工期至103年6月15日云云。惟上訴人則抗辯該函所指變更設計係指消防工程部分，且該變更非屬要徑，不影響工期，且亦未施作等語（本院卷二第158頁）。查本件究竟有無系爭工程契約第7條第（三）款第1目之約定所載：辦理變更設計（且非可歸責於廠商）致影響進度網圖要徑作業之進行，而需延展工期等情形，被上訴人並未舉證該等消防工程之變更設計是否影響進度網圖要徑作業，且未就上訴人所抗辯不影響工期，且亦未施作等情為進一步舉證證明，則被上訴人所主張之事項是否符合系爭工程契約第7條第（三）款第1目約定之延展工期要件，已非無疑。又被上訴人亦未舉證其於事故發生後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請延展工期，且經上訴人審酌後以書面同意延長履約期限之相關證據。被上訴人雖稱依103年1月13日工程會議之資料記載「工程含設計變更追加部分，最遲應於103年6月15日前完工」云云。惟依被上訴人103年1月13日府民原字第1030010632號函，103年1月13日之工程會議，係為召開工程施工缺失改善確認之會議，並另訂於同年月17日召開協商會議，就有關設計變更內容及工期等疑義為討論，此有該函可稽（原審卷一第45頁），至103年1月13日之工程會議， 其中臨時動議之案由及決議第2項雖記載「工程含設計變更追加部分，最遲應於103年6月15日前完工」等語（原審卷一第45頁），惟該次會議既係工程施工缺失改善確認之會議，所為之臨時動議及記載，其目的應僅是催促完工之意，尚難僅以該會議之部分記載，遽認此部分之記載已符合系爭工程契約第7條第（三）款第1目有關延展工期之約定。故被上訴人依上訴人102年12月10日府民原字第1020227779號函及103年1月13日工程會議記載，主張102年12月16日至103年6月15日之期間為延展工期期間，並非可採，其主張應自103年6月15日起加計133日而計算工期云云，自難以採信。
３、系爭工程應從102年12月16日（半日）開始計算，加計133日之延展工期，已如前述，則上訴人抗辯自102年12月16日（半日）加計133日，其預定完工日為103年4月28日（半日），而被上訴人尚未完工，算至合約終止日期即103年10月13日（本院卷二第7、8頁），共遲延167.5日等情，即為可採。而系爭工程違約金之計算係以工程總價4,380萬元×日數×千分之1計算，有系爭工程契約第17條第（一）款可參（原審卷一第39頁），且為兩造所不爭執（本院卷一第75頁、卷二第17、18頁），則本件被上訴人之逾期違約金為7,336,500元（4,380萬元×167.5日×千分之1＝7,336,500元），自堪認定。
４、被上訴人雖抗辯違約金過高，並稱上訴人就五大管線未審定，又變更設計含有多個項目，且拖延甚久，此不可歸責被上訴人云云。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條及第252條分別定有明文。
又按當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。查兩造對於系爭工程契約第17條第
（一）款所約定之違約金，性質上係屬損害賠償預定性違約金並不爭執（本院卷二第18頁）。又被上訴人雖抗辯違約金過高，惟並未舉證說明違約金過高之依據（本院卷二第391頁），徒以變更設計含有多個項目，拖延甚久等理由作為違約金過高之論據，然該部分係屬是否符合展延工期之問題，且依上說明，五大管線、變更設計部分已給予前述之展延工期，尚難據此再酌減違約金，被上訴人此部分主張自非可採。
(二)被上訴人依系爭工程契約關係、民法第490條規定，得向上訴人請求系爭工程款之金額合計為8,361,527元；得請求發票稅額利息為289,099元。逾此範圍之請求，則屬無據：
１、本件系爭工程結算總金額為26,174,986元，有台南土木公會鑑定報告可參（鑑定報告第29頁），且為兩造所不爭執（本院卷一第218頁、不爭執事實㈨）。又該鑑定報告已含原住民文化聚會所1,728,126元及已送審未施作工項材料費1,025,828元兩筆費用，原判決重複計算，兩造亦不爭執（本院卷一第142頁、不爭執事實㈩）。而被上訴人應予扣款部分計有品管懲罰金違約金822,129元、配電盤回復費用40,950元、末期空污費27,704元、 第一期空污費33,756元，被上訴人亦不爭執（本院卷二第154頁）。又被上訴人已受領之工程估驗款計10,093,000元（原審卷一第15頁）。另上訴人同意扣還4,783元予被上訴人，兩造亦不爭執（本院卷一第74頁、卷二第304頁）。而被上訴人應扣之逾期違約金為7,336,500元，已如前述。故此部分被上訴人得向上訴人請求之金額為7,825,730元(計算式：26,174,986元－822,129元－40,950元－27,704元－33,756元－10,093,000元－7,336,500元＋4,783元＝7,825,730元）。
２、被上訴人請求已進場而未安裝之塑鋼門窗材料共535,797元，核屬有據：
(１)依系爭工程契約第21條第（三）款之約定：廠商因第1款情形接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，有系爭系爭工程契約可參（原審卷41頁）。
(２)被上訴人主張除原審判決應給付之已安裝塑鋼門窗費用317,997元外，另請求已進場而未安裝之塑鋼門窗材料共535,797元。上訴人則抗辯該部分於契約終止前未進場，且未送審云云。經查，被上訴人主張未安裝之塑鋼門窗材料業已進場，此有台灣省土木技師公會鑑定報告中照片編號63、64、65、66、67、68、69、70、71可參(本院卷二第213至219頁）。且依該報告計算未安裝塑鋼門窗及已安裝之塑鋼門 窗共計194個塑鋼門窗單位，估算金額為853,794元（本院卷二第81頁），而已安裝之塑鋼門窗費用317,997元。足見，被上訴人主張未安裝之塑鋼門窗材料共535,797元（853,794元－317,997元＝535,797元），且為已進場，自屬可採。上訴人雖抗辯前揭鑑定報告未會同其清點數量，不可採云云，惟台灣省土木技師公會與兩造間並無利害關係，且僅係就數量為清點，尚難認有偏頗及不可採之情形。又送審部分，業經上訴人於103年2月13日以府民原字第1030028345號函同意備查在案，有函文及送審資料可稽（本院卷一第253、287頁），上訴人嗣並不爭執已通過審查（本院卷一第289頁），故被上訴人主張未安裝之塑鋼門窗材料經送審等情，自堪信為真實。上訴人抗辯該部分於契約終止前未進場，且未送審云云，自屬無據。故被上訴人主張已進場未安裝之塑鋼門窗材料，於系爭工程契約終止後，依系爭工程契約第21條第（三）款之約定，應交付上訴人使用，被上訴人自得就該部分請求工程款，被上訴人請求上訴人給付已進場而未安裝之塑鋼門窗材料費用共535,797元，自屬有據。至上訴人原抗辯時效部分不再主張（本院卷二第292頁），併予敘明。
３、被上訴人請求587,631元部分：
(１)被上訴人主張上訴人應返還保固保證金及發票稅額共計1,528,592元，屬承攬工程款之一部分，上訴人雖已返還該筆金額，但仍應計算自起訴狀繕本送達翌日即105年12月8日至113年8月15日之利息。查上訴人以被上訴人未繳納保證金為由，主張保固保證金及發票稅額應扣除，惟於本院審理中，上訴人主動於113年8月16日給付發票稅額752,026元及113年8月30日給付保固保證金776,566元等情，有上訴人之函可稽（本院卷二第297頁）。
(２)保固保證金利息部分：依系爭工程契約第16條第（一）款第2目及第14條第（一）款之約定，結構物保固5年，工程於104年10月22日驗收結算，保固保證金於期滿且無待解決事項應發還等情，有系爭工程契約可參（原審卷一第35、39頁）。系爭工程原應繳納保固保證金，於系爭工程期間，被上訴人並未繳納保固保證金，兩造並不爭執，而工程於104年10月22日驗收結算（原審卷一第167頁），故被上訴人於105年11月15日起訴時，當時仍屬保固期間，上訴人抗辯應先扣除保固保證金（原審卷一第121頁），即屬有據，縱上訴人主動於113年8月30日發還保固保證金776,566元，其性質上仍屬保固保證金，依前揭約定，保固保證金之發還並無利息之約定，被上訴人請求此部分利息，自屬無據。
(３)發票稅額利息部分：被上訴人請求工程款，上訴人雖抗辯應扣除稅額，惟嗣於113年8月16日給付發票稅額752,026元，則此部分原即屬被上訴人請求工程款之內容，上訴人復未提出無須支付利息之依據（本院卷二第370頁），則被上訴人請求應自起訴狀繕本送達翌日即105年12月8日至113年8月15日之利息289,099元（計算式：752,026元×(7+252/366)×5%＝289,099元，元下四捨五入），自屬有據。
４、綜上，被上訴人得向上訴人請求系爭工程款之金額合計為8,361,527元（計算式：7,825,730元＋535,797元＝8,361,527元）；得請求發票稅額利息為289,099元。逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約、民法第490條之法律關係，除已確定之6,002,908元部分外，請求被上訴人給付2,358,619元（8,361,527元－6,002,908元＝2,358,619元)，及自105年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及請求發票稅額利息289,099元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。故：㈠就上開應准許部分：原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免假執行之宣告，並無不合。惟原判決諭知該部分供擔保金額之基礎已有不同，爰由本院另行酌定該部分准、免假執行之供擔保金額如主文第6項所示。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴；㈡就上開不應准許部分：１、原審判令上訴人給付超過8,650,626元（6,002,908元＋2,358,619元＋289,099元＝8,650,626元）及其中8,361,527元(即6,002,908元+2,358,619元部分）自105年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，自有可議，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。２、被上訴人除前揭得請求之金額外，已無得請求之金額，其附帶上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由。被上訴人之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
工程法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 林福來法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
書記官 蔡孟芬【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。