臺灣高等法院臺南分院民事裁定111年度抗字第33號抗 告 人 嘉義縣義竹鄉公所法定代理人 黃阿家上列抗告人因與相對人翁發郎、翁發育、翁阿香、翁浩誠、翁健毅、翁有鋕、陳翁秀美間聲請定暫時狀態假處分事件，對於中華民國110年6月2日臺灣嘉義地方法院109年度全字第30號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之，查原裁定並未送達予抗告人，迨抗告人之原審代理人於民國（下同）111年2月21日聲請閱卷後始得知悉原裁定內容（見原審卷第491-497頁），則其抗告期間10天應自翌日（111年2月22日）起算，屆滿日為111年3月4日，抗告人於111年3月2日提出本件抗告（見民事定暫時狀態假處分抗告狀原法院收狀戳日期，本院卷第7頁），未逾抗告期間，即無不合，先予說明。
二、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固有關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定。前開規定於定暫時狀態處分裁定之抗告案件，依民事訴訟法第538條之4、第533條規定亦有準用之。查相對人聲請定暫時狀態處分，經原裁定為一部准許（就其餘駁回部分，非本件審理範圍，不予贅述），抗告人知悉該裁定後不服提起抗告，並提出抗告狀，於抗告審理程序中，本院已通知相對人陳述意見，有本院111年3月30日民事庭函、送達證書附卷可稽（見本院卷第121、171-183頁），是已賦予兩造陳述意見之機會，附此敘明。
貳、實體方面：
一、抗告意旨略以：抗告人為零售市場管理條例（下稱系爭條例）之主管機關，經清查嘉義縣義竹鄉義竹第一公有零售市場（下稱系爭市場）之實際營運狀態，原計共71個攤位，卻僅餘18個攤位，即不到1/3比例有實際營運，已符合系爭條例第21條所定得停止市場使用之情事。抗告人為加強零售市場之輔導管理、維持市場秩序及消費者權益，自得據系爭條例以行政處分停止系爭市場之使用並封閉對外聯絡出入口，而相對人所提之相關訴訟均已敗訴，可見其聲請定暫時狀態處分並無理由。抗告人自系爭市場改建之初至今，皆以所有權人地位管理使用系爭市場，應為其所有權人無疑。抗告人既已依法停止系爭市場之使用，且兩造簽訂之租賃契約已期限屆至，相對人以其為坐落嘉義縣義竹鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如原裁定附表編號9所示建物（即位在系爭市場之攤位編號29；下稱系爭建物）之所有權人自居，已屬無據，復未提出就系爭土地有租賃或任何權利關係之證明，相對人以承租人身分為本件聲請，自屬無理由。又抗告人僅放置塑膠材質之三角錐封閉系爭市場之主要入口，而停止市場之使用，以維護公共安全，並未妨礙人車進出，亦無造成重大損害之可能，即不具保全之必要性。原裁定准許相對人之聲請，顯有違誤；爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、相對人聲請及陳述意旨略以：系爭建物前為訴外人即相對人之被繼承人翁周婉淑出資興建，嗣由相對人因繼承而取得所有權，且自該時起即承租系爭土地至今，早已形成不定期租賃關係。惟抗告人竟於109年6月1日張貼公告，内容載明：
自109年7月1日停止使用系爭市場，並將封閉該市場所有對外聯絡出入口，且限期攤商辦理搬遷事宜等語（下稱系爭公告）。抗告人復設立障礙物阻止相對人通行，日前更派員設立鐵製閘門欲封閉市場通路，當日經相對人抗議後，抗告人仍表示會再前來置放鐵製閘門。相對人已向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）對抗告人提起請求確認建物所有權等訴訟（案號：109年度重訴字第81號；下稱本案訴訟），但系爭建物乃位在系爭市場內側，未直接臨路，僅能由封閉路口對外通行，而相對人現仍居住其內，惟恐抗告人在本案訴訟判決確定前逕行封閉通路，造成人員、車輛無法進出，影響相對人之生活、生命甚鉅。為免發生重大損害，就本件爭執之法律關係有定暫時狀態處分之必要，且相對人已陳明如釋明尚有不足，亦願供擔保以代釋明。原裁定並無違誤，抗告無理由，應駁回抗告等語。
三、按民事訴訟法第538條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。此必要之情事，即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據釋明，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。而衡量損害是否重大、危險是否有急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認，即就聲請人因該處分所得利益、不許假處分所受損害，是否逾相對人因處分所受不利益或損害，以及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益，加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。
四、經查：㈠相對人主張相對人為系爭建物之所有權人，且就系爭土地有
租賃關係，因系爭建物位在系爭市場內側，但抗告人卻封閉系爭市場之通路，阻止相對人對外通行，相對人已對抗告人提起本案訴訟等語，有本案訴訟之一審判決（見本院卷第57-75頁）可稽。可見兩造對相對人是否為系爭建物之所有權人及對系爭土地有無通行權存在，互有爭執，堪認相對人就兩造間有爭執之法律關係存在乙節，已為相當之釋明。至於相對人向抗告人訴請確認相對人為系爭建物之所有權人及對系爭土地有通行權存在是否有理由，則係本案判決應認定之事項，非其聲請定暫時狀態處分時先應解決之問題。
㈡關於定暫時狀態處分之原因部分：⒈查系爭建物位在系爭市場內側，並無面臨道路，必須經由市
場內之通道才能通往市場外南側之巷道，此業經原審於109年12月11日履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷第333-338頁）可參，復為兩造所不爭執（見原審卷第362-363頁及本院卷第199頁書狀之記載）；是抗告人如封閉坐落系爭土地上如原裁定附圖編號C所示土地上之通道，在該通道設置障礙物，妨礙相對人向來通行，將導致相對人無法通行系爭土地連接對外通行，於住戶傷病或發生火警等緊急危難，救護車及消防車無法及時進入搶救之虞，復且造成不能使用系爭建物之情。如讓相對人繼續忍受此種情形直至本案判決確定時為止，對於相對人顯然太過苛刻。
⒉抗告人辯以：其僅放置塑膠材質之三角錐封閉系爭市場之主
要入口，而停止市場之使用，以維護公共安全，並未妨礙人車進出，亦無造成重大損害之可能，即不具保全之必要性等語。惟查，抗告人所設置之障礙物除三角錐外，並有將三角錐連接之橫杆，及在橫杆上綁以系爭公告，有相對人提出現場照片（見原審卷第63-71、75-81、87、89頁）可證，則在緊急事故發生時，顯然對救災或急救工作會造成不利之影響。參以相對人主張：抗告人前即派員欲設置鐵製閘門以封閉市場通路，經相對人抗議後，抗告人仍表示會再前來置放鐵製閘門等語，並提出相關報導、照片等（見原審卷第283-28
7、305-311頁，本院卷第203-208頁）為證，互核大致相符，堪認相對人就其主張已為相當之釋明。由上可見，本件非僅有放置三角錐之單純情事，而係仍有加設其他障礙物致相對人受有重大損失之可能，是抗告人此部分所辯，並不足採。
⒊衡以相對人主張暫時通行如原裁定附圖編號C所示土地之面積
僅有27平方公尺，抗告人所損失管理使用該部分土地之利益，顯然無多。抗告人雖辯以因系爭市場內之建物耐震能力不符需求，為避免民眾任意出入造成危險而致生意外，乃封閉對外聯絡出入口等語，然建物有安全疑慮，並非以封閉通道即可解決問題，且為避免公眾進入系爭市場，抗告人儘可封閉如原裁定附圖編號C所示土地之北側及其他市場通道，仍可達到阻止公眾進入市場之目的。綜上觀之，堪認相對人因不許可本件定暫時狀態處分即抗告人設置障礙物阻止其通行所受損害，顯然大於抗告人因准許本件定暫時狀態處分所可能蒙受之不利益，依利益衡量原則，足使本院對本件定暫時狀態處分之保全必要性，形成大致正當之薄弱心證，堪信相對人就其保全之必要性亦已為釋明。
⒋至抗告人辯以：相對人所提之相關訴訟均已敗訴，可見其聲
請定暫時狀態處分並無理由等語。然抗告人所提高雄高等行政法院之另案裁判（見本院卷第19-55頁），其審酌之事項與本件並不相同，自不得逕予比附援引適用；又本案訴訟之一審判決（見本院卷第57-75頁）現尚未確定，此部分主張，核屬其實體爭執事項有無理由之問題，此實體爭議，均尚待本案訴訟解決，亦不得以此即認本件無定暫時狀態處分之必要。故抗告人上開所辯，亦不可採。
㈢相對人已就本件有爭執之法律關係、保全之必要性為釋明，
並陳明願供擔保以補釋明之不足，核與定暫時狀態處分之法定要件相符，其聲請定暫時狀態處分自應准許。
五、綜上所述，相對人就本件有爭執之法律關係及定暫時狀態處分之原因，已為相當之釋明，縱有不足，惟相對人既陳明願供擔保以補釋明之不足，則原法院依前揭民事訴訟法第538條之4準用同法第533條前段，再準用同法第526條第2項規定，裁定准許相對人供擔保後，抗告人在本案訴訟裁判確定或因撤回、和解、調解而終結前，應容認相對人使用坐落系爭土地如原裁定附圖編號C所示土地為通行，不得有設置障礙物或者其他妨礙相對人通行之行為，洵無不合。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成
法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
書記官 蘭鈺婷