臺灣高等法院臺南分院民事裁定111年度抗字第87號抗 告 人 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興相 對 人 鄭鴻田
李麗美上列當事人間因聲明異議事件，抗告人對於中華民國111年6月21日臺灣雲林地方法院111年度聲字第34號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：本件支付命令確定證明書已載明「於民國（下同）91年5月29日所為之支付命令，業經於91年6月1日送達債務人」，顯見系爭支付命令（詳下述）於核發後3日內即送達相對人，並無送達不到之情形。又系爭支付命令之原卷宗雖因銷毀而無從據以判斷是否合法送達，惟以前述送達時間合理推定，應認確實有送達。再者，本件應由相對人就渠等未收受支付命令之情事負舉證責任，然相對人僅能證明渠等之戶籍有遷移，卻無法證明渠等未收受支付命令。是原裁定僅以相對人之戶籍有遷移，而未審究舉證責任之分配及支付命令是否合法送達，逕予駁回抗告人即異議人（下稱抗告人）之聲明異議，顯有違誤。為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按法院書記官所為之處分，應依送達或其他方法通知關係人。對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後10日內提出異議，由其所屬法院裁定；民事訴訟法第240條定有明文。次按法院書記官所為撤銷支付命令確定證明書之通知，性質上即為書記官之處分，既經當事人或關係人提出異議，自應由其所屬法院裁定。此時法院應實體上審查有無撤銷支付命令確定證明書之原因事實，亦即支付命令是否合法送達於相對人收受，資為判斷異議人之異議有無理由，不得以書記官製作支付命令確定證明書及撤銷該證明書之處分不得聲明不服為由，駁回異議人之異議(臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第51號討論意見參照)。本件原法院書記官於111年5月19日所為撤銷原法院91年度促字第9543號支付命令(下稱系爭支付命令)確定證明書之通知，抗告人於111年5月24日收受，並於111年6月2日對該處分聲明異議（見促字卷第91至92頁、聲字卷第11頁），核與上開規定相符。
三、查債權人雲林縣林內鄉農會前向原法院聲請對相對人發支付命令，經原法院於91年5月29日核發系爭支付命令，並於91年7月4日發給確定證明書，記載「系爭支付命令於91年6月1日送達債務人即相對人，業於91年6月24日確定」等語（見促字卷第17至18頁）。嗣雲林縣林內鄉農會信用部於91年7月24日為合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）合併，合庫銀行又於96年12月13日將其對相對人之債權轉讓予抗告人，並於97年4月11日公告於民眾日報（見促字卷第53至57頁）。後相對人於110年間以送達不合法為由，聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，經原法院司法事務官於111年1月11日以91年度促字第9543號民事裁定駁回其聲請，相對人不服該裁定，聲明異議，經原法院於111年4月28日以111年度事聲字第5號民事裁定廢棄司法事務官之處分，由原法院書記官於111年5月19日撤銷系爭支付命令確定證明書，抗告人則對上開書記官之處分聲明異議等情(見促字卷第1、43頁、事聲卷第11、51頁、促字卷第91頁、聲字卷第11頁)，業據原法院調取91年度促字第9543號民事卷宗(因原卷宗已銷燬，故自相對人提出民事聲請撤銷支付命令暨確定證明書狀開始立案)、111年度事聲字第5號民事卷宗核閱無誤，堪信屬實。
四、至系爭支付命令是否合法送達於相對人，經查：㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；民事
訴訟法第136條第1項定有明文。又依民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。再依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，亦為民法第24條所明定。
㈡查系爭支付命令之原卷宗雖已逾保存期限而銷毀，此有原法
院調案申請證明附於91年度促字第9543號卷可憑（見促字卷第7頁），本件已無從依原卷內資料判斷系爭支付命令實際送達之情形。惟依系爭支付命令所載相對人之住所均為「雲林縣○○鄉○○村○○路00之0號」（下稱林內地址），及支付命令確定證明書記載「於91年5月29日所為之支付命令，業於91年6月1日送達債務人」等語，可見系爭支付命令於核發後3日內即送達相對人，應係對相對人之林內地址為送達。且抗告人於100年間持系爭支付命令向原法院聲請換發債權憑證，經原法院於100年5月19日以雲院恭100司執辰字第12770號換發取得之債權憑證，其上所載相對人之住所同為林內地址，有該債權憑證在卷可稽（附在臺灣新北地方法院109年度司執字第102021號執行卷）。依此合理推論，可認系爭支付命令係寄送至林內地址對相對人為送達，此部分事實，先堪認定。
㈢審諸相對人於86年11月27日即已將渠等戶籍由林內地址遷移
至「新北市○○區○○路000巷00號3樓」，有相對人全戶戶籍謄本、相對人鄭鴻田個人戶籍資料、遷徙紀錄附卷可參(見促字卷第3、28至32頁)。兼以相對人鄭鴻田原所有門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路00之0號房屋亦於85年7月5日出賣予賴金發，並於85年7月18日辦理所有權移轉登記，賴金發再於91年7月2日將之出賣予塗素如，並於91年7月19日辦理所有權移轉登記，有雲林縣稅務局111年4月1日雲稅房字第1110060171號函所附林內地址房屋之歷次稅籍異動資料及雲林縣斗六地政事務所111年4月11日斗地一字第1110003153號函所附異動索引、土地建物查詢資料、建築改良物人工登記簿在卷可考(見事聲卷第33至35、39至49頁)。另原法院函請雲林縣警察局斗六分局派員查訪林內地址之實際居住人，經該局以111年4月6日雲警六偵字第1110007534號函覆略以：「該址房屋於83年間由鄭鴻田、李麗美夫妻所蓋建，該屋於91年間由林俊吉與其妻塗素如向一姓名不詳之臺北人所購入並居住迄今，房屋所有權人為塗素如」等語(見事聲卷第37頁)，亦核與前述林內地址之房屋所有權移轉登記情形相符。綜合上開證據，堪認相對人主張渠等於85年間即出售林內地址之房屋，舉家遷往新北市定居等語，堪信為真實。是以相對人有廢止林內地址為渠等住所之意思及事實，洵堪認定。從而，系爭支付命令於91年6月1日送達時，林內地址既已非相對人之住所，系爭支付命令仍對該址為送達，自難認該支付命令已合法送達於相對人。相對人主張渠等未收受系爭支付命令等語，堪可採信。原法院書記官因而為撤銷系爭支付命令確定證明書之處分，核無不當。
五、綜上所述，原法院所核發之系爭支付命令既未合法送達於相對人，相對人提出異議之20日不變期間無從起算，系爭支付命令尚未確定，且自系爭支付命令核發後，3個月內不能送達於相對人，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令已失其效力，無從確定。從而，原法院書記官為撤銷系爭支付命令確定證明書之處分，並無不當。原裁定駁回抗告人之聲明異議，洵無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又原法院業依職權調查證據之結果，認定系爭支付命令未合法送達於相對人，此時即與舉證責任應如何分配無涉。是抗告人據此主張原裁定舉證責任分配不當云云，要非有據，併此敘明。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 洪挺梧
法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 黃玉秀【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。