臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度醫上字第1號上 訴 人 吳 郁 盈
吳 明 揚薛 淑 文共 同訴訟代理人 方 文 賢 律師被上 訴人 國立成功大學醫學院附設醫院法定代理人 李 經 維被上 訴人 吳 俊 良
李 苡 潞共 同訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人等對於中華民國111年3月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度醫字第6號），提起上訴，本院於112年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟。該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之法定代理人原為沈孟儒，嗣於民國（下同）111年8月1日變更為李經維；已經其於本院提出民事聲明承受訴訟狀及國立成功大學111年7月15聘書影本為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第93至94、97頁），經核於法並無未合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人等於原審起訴主張：
一、上訴人吳明揚、薛淑文為上訴人吳郁盈之父母，被上訴人吳俊良、李苡潞係任職於被上訴人成大醫院，擔任耳鼻喉科醫師。吳郁盈（00年0月00出生）因早年左耳耳膜穿孔（穿孔僅約25%），雖聽力仍近正常值，惟為避免左耳因游泳等日常活動進水引起不當感染，乃於106年7月間由吳明揚、薛淑文陪同至成大醫院求診，經吳俊良診斷為左側慢性中耳炎，建議施行「內視鏡輔助第一型鼓室成形手術」（下稱內視鏡鼓室成形手術），吳郁盈乃依其指示於同年8月23日上午9時30分許進入成大醫院開刀房，由吳俊良、李苡潞共同施行上揭手術（下稱系爭手術），而至當日下午1時許始完成，惟吳俊良、李苡潞於手術中不慎傷害吳郁盈之左耳耳蝸功能，致吳郁盈左耳手術後呈現近全失聰之重傷害。
二、吳俊良本應依醫療法規定，於手術前向病患或家屬詳細說明開刀方法共有內視鏡鼓室成形、外耳道切開進入修補耳膜等方式，及說明各手術方法之風險及可能併發症，供上訴人等評估、選擇，惟逕為建議施行內視鏡鼓室成形手術；且吳俊良要吳明揚簽署者為舊式顯微鏡鼓室成形手術（下稱顯微鏡鼓室成形手術）之說明書，而非其所稱內視鏡鼓室成形手術說明書，兩者之手術方法、風險及效果，顯然有異，難以混為一談，顯見吳俊良草率了事，且有誤導之嫌，可認吳俊良有未盡說明及注意義務之過失。又該手術說明書及手術同意書上並非吳俊良之筆跡，亦無吳俊良簽署，僅於簽名處加蓋醫師章，與一般醫院須由醫師簽名之作業常規有違。基上，吳俊良就術前之說明，極其草率。
三、吳郁盈於當日上午9時30分進入手術室接受系爭手術，至同日下午12時26分手術始結束，手術時間為2小時多，然此手術一般約在1小時以內，系爭手術時間超過2小時，頗不尋常，手術過程應非順利。系爭手術應由吳俊良主刀整個過程，至李苡潞雖有醫師資格，但無專業執照，未經完整訓練，道德上不允許其施作系爭手術。又吳郁盈術後住院1日，整日昏睡，應明顯有眩暈症狀，且住院期間未經住院醫師即訴外人蔡建昇做音叉測試，於同年8月29日回診時，確有向吳俊良陳述自己嚴重頭暈已4、5日，而吳郁盈自本件手術出院後，未搭飛機、病耳未有其他感染，卻於10月24日回診時進行純音聽力檢查時，發現左耳極重度感音性聽力障礙（105分貝），其成因顯非吳郁盈術後有「原先疾病中耳炎發炎侵入內耳」、「手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入內耳」、「突發性耳聾」等情形，應係吳俊良、李苡潞在手術過程中「手術操作不慎」所造成。
四、吳郁盈與成大醫院間成立醫療契約，吳俊良、李苡潞為成大醫院履行醫療契約之輔助人，因系爭手術過失行為，成大醫院為不完全給付，吳郁盈自得依民法第224條、第227條及第227條之1規定請求債務不履行之損害賠償。又吳郁盈所受上開傷害與吳俊良、李苡潞之醫療過失行為間具相當因果關係，應依民法第184條、第185條規定負連帶賠償責任；成大醫院為吳俊良、李苡潞之僱用人，應依民法第188條規定負連帶責任。按吳郁盈因本件系爭手術受有左耳呈現近全失聰之重傷害，嚴重影響日常生活及課業學習，荳蔻年華，終日抑鬱，身心飽受折磨，且勢將影響日後婚姻、就業與生活，精神上之痛苦無以復加，請求被上訴人等連帶給付精神慰撫金新臺幣（下同）500萬元。又吳郁盈為吳明揚、薛淑文之獨生愛女，吳郁盈因本件醫療疏失致身心所受折磨及造成之痛苦，實無以復加，而疼在兒女身痛在父母心，吳明揚、薛淑文亦因此受有重大之精神上打擊及痛苦，與吳郁盈間親情、倫理及生活相互扶持所繫之身分法益，已受到侵害且情節重大，自得請求精神慰撫金各100萬元。
五、依上，爰依民法第184條、第185條第1項、第188條第1項、第195條第3項、第224條、第227條及第227條之1等規定衍生之侵權行為損害賠償等法律關係，起訴求為判命：被上訴人等應連帶給付吳郁盈500萬元、吳明揚及薛淑文各100萬元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人等敗訴之判決，是其不服而提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付吳郁盈500萬元本息、吳明揚及薛淑文各100萬元本息）。
貳、被上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），分別資為抗辯：
一、吳明揚於106年8月21日簽署之手術說明書，已詳細載明鼓室成形術之手術適應症及術式、手術風險及併發症、不實施手術可能之後果、替代的治療方案、手術後可能出現的暫時或永久症狀，其上並有以手寫註明「内視鏡」字樣，堪認吳俊良術前已告知將施作内視鏡鼓室成形手術，吳明揚主張吳俊良術前未盡告知義務，與事實不符。
二、吳俊良選擇内視鏡鼓室成形手術，並無不當，吳明揚空言指摘「吳俊良醫師選擇以『内視鏡施行手術不當』」，並無理由。本件手術同意書，其上「疾病名稱：左側中耳炎」、「建議手術名稱：左側鼓室成形手術（内視鏡）」、「建議手術原因：修補耳膜」、「日期：2017年07月07日」、「時間：
16時58分」等内容，皆係吳俊良本人親自書寫，並蓋用「醫師吳俊良」職章，其以蓋章代替簽名，依法與簽名具有同等效力，亦無不合。
三、針對成大醫院111年10月3日回函有關吳俊良於手術當日之刀數内容，吳俊良於106年8月23日上午排定之手術有四，其中與吳郁盈時間重疊者僅為「洪〇常」，其上所載「手開至手結」之期間，係包含術前準備至傷口縫合並包紮完畢（含病人術後留置觀察恢復時間），並無上訴人等所指吳俊良未開刀而由李苡潞單獨主刀、或吳俊良同時開好幾台刀以致未親自主刀手術有疏失等情事。
四、依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、吳明揚、薛淑文為吳郁盈（90年1月12日出生）之父母；吳俊良、李苡潞則均為任職於成大醫院之醫師。
二、吳郁盈因早年左耳有耳膜穿孔症狀，為避免將來左耳因游泳等日常活動進水引起不當感染，乃由吳明揚、薛淑文於106年7月7日陪同至成大醫院耳鼻喉科就醫，經吳俊良以耳鏡檢查後，發現吳郁盈左耳有1約25%之耳膜穿孔，穿孔邊緣平整，並無耳漏或急性感染之表徵。吳郁盈於當日接受純聽音聽力檢查結果，左耳聽力閥值為33分貝（參考值為小於25分貝），併氣骨傳導差25分貝，左耳為輕度傳導性聽力障礙（即聽力閾值為26至40分貝間者），吳俊良認為符合內視鏡鼓室成形手術之適應症，乃安排吳郁盈於同年8月23日進行手術，並經吳明揚於術前簽署系爭手術同意書及鼓室成形術手術說明書。
三、吳俊良、李苡潞於106年8月23日上午為吳郁盈施行「內視鏡輔助第一型鼓室成形術」，此手術中需進行分離聽小骨及耳膜。嗣吳郁盈於同年月24日出院，並先後於同年8月29日、9月5日至成大醫院回診。後吳郁盈於同年10月24日回診並接受純音聽力檢查時，發現左耳之平均聽力閾值為105分貝，已近全聾而有重度聽力障礙之情況。
四、上訴人等前曾以吳俊良未於進行手術前詳細說明開刀方法共有內視鏡鼓室成形、外耳道切開進入修補耳膜等方式，及說明各手術方法之風險與可能併發症，以提供病患或家屬選擇，即逕建議施行內視鏡鼓室成形手術，並要吳明揚簽署「鼓室成形術手術說明書」，且吳俊良、李苡潞於106年8月23日上午共同施行系爭手術中，不慎傷害吳郁盈之左耳耳蝸功能，致吳郁盈手術後左耳幾近全失聰，涉有修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌為由，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起自訴（下稱刑事自訴案件）；期間經該法院刑事庭於108年1月14日以107年度自字第1號刑事判決認定吳俊良、李苡潞無罪。嗣上訴人等不服向本院提起上訴，則由本院刑事庭於110年1月28日以108年度醫上易字第155號刑事判決，將吳郁盈提起自訴部分予以撤銷，改判諭知不受理判決，另駁回吳明揚、薛淑文部分之上訴而確定在案。
五、刑事自訴案件於臺南地院審理時，曾委託衛生福利部就本件系爭手術醫療行為為鑑定，期間經衛生福利部於107年11月15日以衛部醫字第1071667585號書函，檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱第1份鑑定書）。嗣該刑事案件上訴本院後，再由本院委託衛生福利部就本件醫療糾紛為鑑定，經衛生福利部於108年12月3日以衛部醫字第1081672423號書函，檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱第2份鑑定書）。
六、第1份鑑定書之鑑定事項及鑑定意見：㈠鑑定事項：
⒈吳俊良醫師建議本案病患及家屬施行「内視鏡鼓室成型」手
術，此項臨床處置建議有無違反醫學學理或逾越醫學合理臨床專業裁量之情事？⒉倘吳俊良醫師未向病患及家屬說明手術方法有「内視鏡鼓室
成型」、「外耳道切開進入修補耳膜」等方式，並說明各種手術方法之風險與可能併發症，而逕自建議施行「内視鏡鼓室成型」手術，有無違反醫療常規？⒊本案病患實際係施行「内視鏡輔助第一型鼓室成型手術」，
吳俊良醫師為手術前之說明時，卻提供「鼓室成型術手術說明書」予病患及家屬，有無違反醫療常規？⒋病患由吳俊良、李苡潞醫師施行「内視鏡輔助第一型鼓室成
型手術」後，於106年10月24日回診接受純音聽力檢查時，發現左耳聽力從25分貝降至105分貝，可能之原因為何？是否係手術操作不當，在過程中，器械誤撞聽小骨鏈，致鐙骨與耳蝸卵圓窗的密合破壞，内淋巴滲漏、毛細胞萎縮所引致？⒌本案於施作手術時如有觸動中耳聽小骨而傷及病患中耳及内
耳之情形，依據醫學學理，病患於術後可能出現之相關症狀為何？⒍依據病歷記載，106年8月24日術後吳俊良醫師即安排病患進
行音叉測驗檢測，是否符合醫療常規？依據檢測結果病患之聽覺功能於術後是否受有影響？⒎依據病歷記載，吳俊良醫師於術後106年8月24日在病房對病
患進行基本平衡功能檢測及評估顏面神經功能，該程序是否符合醫療常規？依據上述檢查結果，是否可以顯示病患之平衡功能及顏面神經於術中受有傷害？⒏本案「内視鏡輔助第一型鼓室成型手術」如係由住院醫師主
刀，有無違反醫療常規？㈡鑑定意見：
⒈目前對於中小型耳膜穿孔、感染不嚴重及聽力尚佳的病人，
「内視鏡鼓室成形術」為修補耳膜方法中之首選。本案病人符合上開臨床條件，故吳醫師之建議，並無違反醫學學理或逾越合理臨床專業裁量之情形。
⒉若醫師未向病人及家屬說明使用何種手術方法而逕行手術，
則違反醫療常規；另針對修補耳膜，目前可使用内視鏡或耳後切開之鼓室成形，其中以内視鏡為最常見之手術方法。以内視鏡或耳後切開鼓室成形術修補耳膜，差別很大，一個傷口在耳道内，一個在耳後約5公分。本案依病歷紀錄，2份手術同意書之其中1份同意書，以手寫註明「内視鏡」（如臺灣臺南地方法院107年度自字第1號卷第131頁）。同意書中已說明各種手術方法之風險及併發症，且均經病人家長簽署，並無違反醫療常規。
⒊無論使用内視鏡或顯微鏡施行「鼓室成形術」修補耳膜，如
卷宗第55頁之「鼓室成形術手術說明書」，尚無違反醫療常規。因使用顯微鏡或内視鏡，其對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，並無不同。僅在術式描述中使用「顯微鏡」或「内視鏡」之差別而已。另手術前請病人或代理人所簽署之1份手術同意書中，載明使用「内視鏡」手術（臺灣臺南地方法院107年度自字第1號卷第131頁），亦無違反醫療常規。本案所附之2份同意書，代理人均有簽署，並無違反醫療常規。
⒋病人術前聽力33分貝，術後2個月，在耳膜已修補成功且無感
染之情況下，聽力105分貝。依文獻報告（如臺灣臺南地方法院107年度自字第1號卷第274〜297頁所附之被證4〜6)，實施鼓室成形術或其他耳科手術後，聽力變差或甚至降至近全聾之比率是1〜5%，此屬於耳科手術風險之一，其原因不明，可能之原因包括手術操作因素、原先疾病中耳炎發炎侵入内耳、或手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入内耳或突發性耳聾等。本案依手術紀錄，並未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或内淋巴滲漏等相關手術發現或手術步驟；依術後病歷紀錄，亦未顯示病人有卵圓窗密合破壞或内淋巴滲漏之症狀或徵兆，即無眩暈、眼振、噁心或嘔吐等。
⒌内耳主管聽覺及平衡功能，故若術中傷及中耳及内耳，病人
術後應會出現聽力下降、耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振及不平衡等相關症狀或徵兆。另手術中必須分離聽小骨及耳膜，但一般此步驟並不會損及内耳及鐙骨，且依手術紀錄，此步驟執行順利。
⒍106年8月23日術後當日傍晚吳醫師安排音叉檢測，以檢查内
耳功能，此處置符合醫療常規。依病歷紀錄，病人之音叉韋伯試驗（Weber'stest)，聲音集中向病耳（手術耳），結果表示當時手術耳之内耳聽覺功能正常，並未受手術影響。
⒎106年8月23日術後當日傍晚進行基本平衡及顏面神經功能評
估，符合醫療常規。依病歷紀錄，當時病人並無不正常眼振，亦無顏面神經麻痺，顯示平衡功能及顏面神經功能術後並未受到傷害。
⒏一般而言，醫學中心負有教學訓練之任務，以達培訓醫師之
目的，促進醫療發展及傳承。一般住院醫師應係於主治醫師（主刀醫師）監督之下，進行部分簡單手術步驟，如切開或縫合等，以獲得訓練及實作之機會。本案李醫師領有醫師證書及執業執照，但其耳科手術仍屬訓練期間，故主刀醫師應仍為吳醫師，且李醫師乃為總醫師，已有數年手術助手（俗稱跟刀）經驗，於吳醫師之監督下，進行「内視鏡輔助鼓室成形術」，並無違反醫療常規。
七、第2份鑑定書之鑑定事項及鑑定意見：㈠鑑定事項：
依自訴意旨，且鑑定意見既認「以内視鏡或耳後切開鼓室成形術修補耳膜，差別很大，一個傷口在耳道内，一個在耳後約5公分」，又何以認「因使用顯微鏡或内視鏡，其對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，並無不同。僅在術式描述中使用『顯微鏡』或『内視鏡』之差別而已。」？又此兩種術式之併發症是否確有不同？㈡鑑定意見：
⒈就本案病人慢性中耳炎病況而言，以内視鏡或耳後切開鼓室
成形術修補耳膜之差別，主要在於傷口的位置及大小。耳後切開鼓室成形術，需在耳後皮膚切開較大傷口，將耳後組織及外側外耳道與下方顳骨剝離分開並提起，以利顯微鏡的視野進行手術；之後的步驟，即對外耳道、中耳腔及耳膜破損處理之方式，與内視鏡鼓室成形術相同。與耳後切開方式相比，内視鏡手術省卻耳道外軟組織的處理，即兩者之差別在於經外耳道到達中耳以施行手術的方式；在中耳處理中耳炎(包括耳膜破損）之方法，兩者則沒有差別。
⒉本案病人之病況皆是内視鏡或耳後切開鼓室成形術的適應症
。就手術風險及併發症而言，由於内視鏡與耳後切開鼓室成形術之手術方法，差別在於耳道外軟組織處理方式不同，中耳之處理方式則幾無二致，所以就慢性中耳炎而言，在中耳部分之風險及併發症，例如面神經受損、鼓索神經受損、聽力喪失、眩暈等，在兩種手術方式亦類似，但耳後切開鼓室成形術，另有耳後傷口併發症之問題，其在内視鏡手術則不會發生。
⒊關於内視鏡鼓室成形術之風險及併發症的現況，參考2018年
發表的一篇國外大型研究（參考資料1），該研究共825名病人接受内視鏡鼓室成形術，術後發生併發症之比率不超過1.3%，此比率不高於耳後切開鼓室成形術之併發症比率，其結論肯定耳内視鏡手術安全性及低併發症發生率。另一篇於2017年由國人發表在歐洲耳鼻喉科醫學雜誌上的論文（參考資料2），亦比較内視鏡鼓室成形術與顯微鏡鼓室成形術之併發症比率，兩者並無統計上之差異。其他類似研究亦表達接近之結論，故兩者術式之併發症並無差異。
肆、兩造爭執之事項：㈠被上訴人吳俊良就吳郁盈施行內視鏡鼓室成形手術，是否有
未盡說明義務（告知義務）之情事？㈡被上訴人吳俊良讓未具主刀資格之李苡潞主刀，及吳俊良、
李苡潞為吳郁盈施行手術過程中，有無不慎傷害吳郁盈左耳耳蝸功能，並導致吳郁盈左耳有重度聽力障礙之醫療過失行為？若有，則：
⒈吳郁盈依民法第184條、第185條規定，請求吳俊良、李苡潞
共同負連帶賠償責任，並依同法第188條規定，主張成大醫院應與吳俊良、李苡潞負連帶賠償責任，於法有無理由？⒉吳郁盈依民法第224條、第227條及第227條之1規定，主張成
大醫院應負債務不履行之損害賠償責任，於法是否有據？⒊上訴人吳明揚、薛淑文依民法第195條第3項規定，請求吳俊
良、李苡潞連帶給付精神慰撫金，是否有理由？⒋若上訴人等之請求有理由，則金額應以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。次按若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判參照）。再按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號裁判參照）。末按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。
二、被上訴人吳俊良為吳郁盈施行內視鏡鼓室成形手術時，並無未盡說明義務（告知義務）之情事：㈠本件上訴人等認吳俊良為吳郁盈施行內視鏡鼓室成形手術時
，有未盡說明義務之過失行為，主要係主張吳俊良本應依醫療法規定，於手術前向病患或家屬詳細說明開刀方法共有內視鏡鼓室成形、外耳道切開進入修補耳膜等方式，及說明各手術方法之風險及可能併發症，供上訴人等評估、選擇，惟逕為建議施行內視鏡鼓室成形手術；且吳俊良要吳明揚簽署者為舊式顯微鏡鼓室成形手術說明書，而非其所稱內視鏡鼓室成形手術說明書，兩者手術方法、風險及效果，顯然有異，可見吳俊良草率了事，且有誤導之嫌，有未盡說明之過失。又手術說明書及同意書上並非吳俊良筆跡，亦無其之簽署，僅於簽名處加蓋醫師章，與一般醫院需由醫師簽名之作業常規有違等語。
㈡惟查依本院調取並核閱附於刑事自訴案件之吳郁盈病歷資料
中「手術同意書」及「國立成功大學醫學院附設醫院鼓室成形術手術說明書」（下稱手術說明書）所載（見本院卷第239至242頁），其上確有經吳俊良蓋章並依序簽署日期為106年7月7日、106年8月20日，並均由吳明揚在「立同意書人簽名」欄、「病人（或家屬）」欄簽名，及簽署日期依序為106年8月23日、106年8月21日等文字；而手術同意書已記載：
「擬實施之手術（如醫學名詞不清楚，請加上簡要解釋）：⒈疾病名稱：左側中耳炎，⒉建議手術名稱：左側鼓室成形手術（內視鏡），⒊建議手術原因：修補耳膜。‧‧病人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進手術的風險。⒋我瞭解這個手術必要時可能會輸血：我□同意□不同意在必要時接受輸血。簽名：（吳明揚簽名）。⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得證明。⒍我瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器官或組織，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後會謹愼依法處理。⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意進行此手術。」又手術說明書已詳細記載有關：需實施手術之原因、手術適應症及術式（步驟與範圍）、手術風險及成功率、輸血之可能性、手術併發症及可能處理方式、不實施手術可能之後果、其他可替代之治療方式、預期手術後可能出現之暫時或永久症狀等內容；且病人（或家屬）欄上方，確記載：「本人（或家屬）已經與醫師討論過接受這個手術的效益、風險及替代方案，本人對醫師的說明都已充分了解，並且保有此資料副本一份。」另徵諸被上訴人吳俊良、上訴人吳明揚分別於前揭2份文書之簽署時間以觀，顯示吳俊良於實施系爭手術前，已預留給予病人及家屬得以閱覽知悉該侵入性醫療行為之危險性等情事，而能自由決定是否接受系爭手術之充分時間。準此，被上訴人吳俊良抗辯：在為吳郁盈進行系爭手術前，已將其病情、治療方針及預後情形、接受治療與不接受治療之風險、及可能之不良反應等，告知吳郁盈之家屬即吳明揚，並經其同意後始施行手術等語，應屬有據而堪採信。
㈢次查經本院核閱系爭手術同意書所載，其上確有以手寫註明
「（內視鏡）」字樣，且吳明揚於106年8月21日簽署之手術說明書，已詳細記載：鼓室成形術之手術適應症及術式、手術風險及併發症、不實施手術可能之後果、替代的治療方案、手術後可能出現的暫時或永久症狀等說明文字，已如前述。至於「手術適應症及術式」中雖有提及「中耳及乳突的手術必須在『顯微鏡』下進行‧‧」，惟按本件系爭手術係使用顯微鏡或内視鏡進行，其對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，二者並無不同，僅在術式之描述中使用「顯微鏡」或「内視鏡」的差別而已；質言之，究此應係成大醫院基於前揭理由而未在提供由所屬醫師使用之手術說明書為更新或增列所致，尚難認與吳郁盈之術後發生左耳幾近全失聰間具有相當因果關係。是上訴人等主張使用顯微鏡或内視鏡之手術方法、風險及效果，顯然有異，可見吳俊良草率了事，且有誤導之嫌，有未盡說明之過失等語，尚屬無據。
㈣又查系爭手術之醫療糾紛經刑事自訴案件之原審法院及本院
刑事庭分別囑託醫審會，就吳俊良是否有違背說明告知義務乙情（詳如附表一所示）而為鑑定，已經醫審會先後以第1份鑑定書（即編號㈠至㈢）、第2份鑑定書（即編號㈠至㈢），依序表示鑑定意見（見本院卷第325至326頁、333至334頁）如下：
⒈目前對於中小型耳膜穿孔、感染不嚴重及聽力尚佳的病人，
「內視鏡鼓室成形術」為修補耳膜方法中之首選。本案病人符合上開臨床條件，故醫師之建議，並無違反醫學學理或逾越合理臨床專業裁量之情形。
⒉若醫師未向病人及家屬說明使用何種手術方法而逕行手術，
則違反醫療常規；另針對修補耳膜，目前可使用內視鏡或耳後切開之鼓室成形，一個傷口在耳道內，一個在耳後約5公分，其中以內視鏡為最常見之手術方法。‧‧本案依病歷紀錄，2份手術同意書之其中1份同意書，以手寫註明「内視鏡」（如卷宗第131頁）。同意書中已說明各種手術方法之風險及併發症，且均經病人家長簽署，並無違反醫療常規。
⒊無論使用內視鏡或顯微鏡施行「鼓室成形術」修補耳膜，如
卷宗第55頁之「鼓室成形術手術說明書」，尚無違反醫療常規。因使用顯微鏡或内視鏡，其對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，並無不同。僅在術式描述中使用「顯微鏡」或「内視鏡」之差別而已。另手術前請病人或代理人所簽署之1份手術同意書中，載明使用「内視鏡」手術（卷宗第131頁），亦無違反醫療常規。本案所附之2份同意書，代理人均有簽署，並無違反醫療常規。
⒋就本案病人慢性中耳炎病況而言，以内視鏡或耳後切開即鼓
室成形術修補耳膜之差別，主要在於傷口的位置及大小。耳後切開鼓室成形術，需在耳後皮膚切開較大傷口，將耳後組織及外側外耳道與下方顳骨剝離分開並提起，以利顯微鏡的視野進行手術；之後的步驟，即對外耳道、中耳腔及耳膜破損處理之方式，與内視鏡鼓室成形術相同。與耳後切開方式相比，内視鏡手術省卻耳道外軟組織的處理，即兩者之差別在於經外耳道到達中耳以施行手術的方式；在中耳處理中耳炎（包括耳膜破損）之方法，兩者則沒有差別。
⒌本案病人之病況皆是内視鏡或耳後切開鼓室成形術的適應症
。就手術風險及併發症而言，由於内視鏡與耳後切開鼓室成形術之手術方法，差別在於耳道外軟組織處理方式不同，中耳之處理方式則幾無二致，所以就慢性中耳炎而言，在中耳部分之風險及併發症，例如顏面神經受損、鼓索神經受損、聽力喪失、眩暈等，在兩種手術方式亦類似，但耳後切開鼓室成形術，另有耳後傷口併發症之問題，其在内視鏡手術則不會發生。
⒍關於内視鏡鼓室成形術之風險及併發症的現況，參考2018年
發表的一篇國外大型研究（參考資料1），該研究共825名病人接受内視鏡鼓室成形術，術後發生併發症之比率不超過1.3%，此比率不高於耳後切開鼓室成形術之併發症比率，其結論肯定耳内視鏡手術安全性及低併發症發生率。另一篇於2017年由國人發表在歐洲耳鼻喉科醫學雜誌上的論文（參考資料2），亦比較内視鏡鼓室成形術與顯微鏡鼓室成形術之併發症比率，兩者並無統計上之差異。其他類似研究亦表達接近之結論，故兩者術式之併發症並無差異。
㈤依上衛生福利部函附醫審會所出具之第1份及第2份鑑定書等
所載鑑定意見內容以察，按該等鑑定書對吳俊良是否有違背說明告知義務之行為，已明確就上訴人等於本院所主張：吳俊良於手術前未向病患或家屬詳細說明開刀方法，及說明各手術方法之風險及可能併發症，供上訴人等評估、選擇，逕為建議施行內視鏡鼓室成形手術；又吳俊良要吳明揚簽署者為舊式顯微鏡鼓室成形手術說明書，可見其草率了事，有未盡說明之過失等情事，本於手術同意書及手術說明書實際所載現存內容，併參諸醫學文獻及臨床醫學數據資料等詳為論述說明，認定均符合醫療常規、為合理之診斷、無違反醫學學理或逾越合理臨床專業裁量等情。次按本件第1份及第2份鑑定書等所載鑑定意見內容，及所謂醫療行為之「常規診療義務」之具體內涵，應以當時之醫療準則為斷，由醫師中之專家們集體依高度的專業知識，自主地經過嚴謹、廣泛討論而形成。且衛生福利部醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置者，其成員均係由不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士所組成，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1，其組織成員確各具高度專業性，就醫事鑑定亦係醫審會獨立行使鑑定權責之事項，由醫事鑑定小組委員合議做成鑑定意見。再者，醫審會受理委託鑑定機關委託鑑定案件時，其流程係先檢視委託鑑定機關所送卷證資料，交由初審專科醫師依完整之醫療案情概要審查，研提初步鑑定意見，再提交醫事鑑定小組會議審議，作成鑑定書，究其鑑定過程極為嚴謹，且其鑑定係綜合診治醫療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻、臨床醫學經驗及數據，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後嚴謹審查所作成，並基於醫學專業知識與醫療常規，衡酌當地醫療資源與醫療水準，作為衡量判斷有無悖於平均醫療水準之基礎。是醫審會對於請求鑑定之相關醫療行為是否符合醫療常規所為之認定與評價，應屬客觀公正而可信。㈥另者，依醫療法第63條、64條規定之立法理由，有關說明義
務主體為醫療機構，不限於實施手術之醫師；通常醫院或診所於實施手術前，會先交付受術者「手術說明書」並講述應注意及遵守事項，由受術者攜回後再決定是否接受手術；而手術前亦會經醫師檢查評估以確認，受術者均可再與醫師討論，原則上醫院、診所應無未盡告知說明義務之責。又依醫療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」及基於保障病人及其家屬知的權利，而於91年增定醫師法第12條之1：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」可見醫療上之告知事項，需與患者所實施之手術項目有必要性、手術及併發症風險之判斷、評估等有關，並因而導致手術失敗或併發症時始足當之。次按醫療機構或醫師未盡說明義務所應負之責任，限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果，且醫師既本於其醫學專業知識經驗，評估並選擇適合病患之手術方式，並於手術前告知該手術之必要性、風險及可能之預後情況等事項，經病患同意後予以施行，尚難僅因醫師未將所有相關手術方式逐一不露向患者說明，即謂醫師未善盡其說明義務。申言之，前揭法條就醫療上之告知事項，固然無明確內涵，惟非無所不包，應認僅就：⑴病情（即診斷後所確認之病名、病況或醫美項目）；⑵「治療方針、處置」（不接受治療之後果，建議治療、整美方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊可能、治療風險及醫院之設備及醫師之專業能力）；⑶「用藥」（指手術前、中、後所處方之藥丸（錠）及注射劑等；⑷「預（整型）後情形及可能之不良反應」（治療風險、常發生之併發症及副作用，或雖不常發生，但若發生可能產生嚴重後果之風險、治療之成功率等）等事項；至其他手術過程、方式之細節性、技術性事項，或與手術之成功與否無關，或事涉專業、鎖碎，難以期待醫師於手術前逐一說明者，應非屬告知事項之範圍。再關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，如前所述，醫療法及醫師法分別設有醫療機構及醫師之說明義務（醫療法第81條、醫師法第12條之1）。惟有關醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「Informed Consent（受告知後同意）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責，依此，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用、併發症之不作為部分，而在於其核心價值即醫療處置行為本身不符合醫療常規之「非價判斷」。故醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全符合其處置暨後效，即遽認其所行之醫療處置行為具反社會性格（即與醫療行為之「違法性」判斷無關）。況就醫當時若情況緊急，必需爭取搶救時間，應非一概課予醫師對病患需為詳盡、無缺漏之說明義務，否則非但造成醫療資源之浪費，亦將使病患於決定是否接受醫療行為時變得無所適從，甚至造成病患同意權之行使（即侵害性醫療行為之阻卻違法事由）空洞化，更與說明義務所欲保障者為病患自主決定權之目的相互悖離。再參諸上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟無論醫病關係成立後之「附隨說明義務」（即安全的說明義務或稱給予病人診療上的指導說明）或「為取得有效承諾之說明義務」（即與告知後同意有關者，為自主權之說明義務），法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務？已非無疑；質言之，倘囿於告知義務之履行，反延誤醫療之最佳時機時，亦應對上開條文將告知義務於情況緊急時為適當之限縮。另關於醫師就其所應負之告知義務所需告知之內容、範圍為何，法雖亦無明文規定，惟解釋上重點應在於醫師是否確實傳遞所應告知之訊息，且需依據個別治療行為而定，原則上以一般理性醫師在相關或相類似情形下，依據醫療專業判斷應提供的醫療資訊為準，非謂醫師或醫療機構就各項枝節均應為詳細之說明，而應僅限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分（即若未說明該資訊即會影響病患是否同意之決定），以維醫病間權益之平衡。準此，如前所述，前揭手術說明書、手術同意書所載，應認已符合「附隨說明義務」及「為取得有效承諾之說明義務」所要求之內涵。況有關「告知後同意」乃屬阻卻違法事由，與民法上有關醫療行為是否具有過失（疏失）之判斷無涉；上訴人等以手術同意書上並非吳俊良筆跡，亦無其之簽署，僅於簽名處加蓋醫師章，認與一般醫院需由醫師簽名之作業常規有違等語，於法容有混淆附隨說明義務及告知後同意之誤。此外，迄無其他確切證據足資證明上揭之「說明義務」之履行，與上訴人吳郁盈受有術後發生左耳幾近全失聰間具有相當之因果關係。
㈦綜上，並徵諸本院就：⑴罹有慢性中耳炎患者，在醫療上應如
何判斷施行「内視鏡輔助第一型鼓室成形手術」或「顯微鏡鼓室成形手術」？有無可供判斷之醫療基準或成規？⑵「内視鏡輔助第一型鼓室成形手術」及「顯微鏡鼓室成形手術」之施作難易度有無差異？何者在手術過程及術後之風險（如後遺症、併發症等）較高？向高雄榮民總醫院函詢結果，已經該醫院回覆：「⑴罹有慢性中耳炎（合併耳膜穿孔未癒合），應施行鼓室成形手術清除中耳病灶及修補耳膜。顯微鏡手術為傳統方式，自西元1950年代開始至今，手術路徑為從耳後或耳前進入耳道/中耳腔，因此需切除附近軟組織，傷口較大，病患術後傷口恢復，疼痛程度較久。内視鏡手術則為最近一、二十年來發展至今，因手術器械工具進步，可直接經由耳道進入中耳腔，傷口較小，術後恢復及疼痛程度均較傳統手術減少。兩種手術於目前中耳炎治療均廣為接受之正規療法，倘若中耳炎範圍僅限中耳腔，則兩者成效（耳膜癒合，聽力恢復程度）差異不大（目前實證醫學證據可確認此點）。但若中耳炎侵犯程度較大，例如侵犯附近骨質（顳骨，乳突骨等），則内視鏡手術通常被認為較不適宜（因手術範圍較侷限），而應該進行傳統顯微鏡手術，但此情形會依手術醫師個人技術及習慣判斷而定，目前並無規範硬性規定進行方式。⑵二者施作難易程度，因使用器械不同，操作技巧不同，很難評斷優劣。二者均需相當技巧與時間養成，經過訓練後，二者均能夠順利完成清除中耳病灶，修補耳膜（鼓室成形術）之目的。内視鏡手術因對附近軟組織傷害較小，一般而言，術後恢復較快，疼痛較少，病患接受度也高。但兩者均為相當成熟手術方式，嚴重後遺症及併發症比例均低。」有該醫院111年10月7日高總管字第1111018962號函在卷可按（見本院卷第145至146頁）；即高雄榮民總醫院鑑定意見亦認兩種手術方式施作難易程度，因使用器械不同，操作技巧不同，很難評斷優劣；而經過訓練後，二者均能夠順利完成清除中耳病灶，修補耳膜（鼓室成形術）之目的；且認内視鏡手術對附近軟組織傷害較小，術後恢復較快，疼痛較少以察；則在無其他積極證據足資證明吳俊良有何未盡告知說明義務之情況下，尚不能以上訴人等前揭所陳，遽採為有利於其之認定。
三、被上訴人吳俊良讓未具主刀資格之李苡潞主刀，及吳俊良、李苡潞為吳郁盈施行手術過程中，並無不慎傷害吳郁盈左耳耳蝸功能，並導致其左耳重度聽力障礙之醫療過失行為：
㈠本件上訴人等於原審起訴係主張吳明揚、薛淑文為吳郁盈之
父母，吳俊良、李苡潞則係任職於成大醫院，擔任耳鼻喉科醫師；吳郁盈因早年左耳耳膜穿孔，聽力仍近正常值，惟為避免因游泳等日常活動進水引起不當感染，乃於106年7月間由吳明揚、薛淑文陪同至成大醫院求診，經吳俊良診斷為左側慢性中耳炎，建議施行內視鏡鼓室成形手術，吳郁盈乃於同年8月23日上午9時30分許進入成大醫院開刀房，由吳俊良、李苡潞共同施行系爭手術，至同日下午12時26分手術始結束，然此手術時間一般約在1小時內，頗不尋常，手術過程應非順利。又系爭手術應由吳俊良主刀整個過程，至李苡潞雖有醫師資格，但無專業執照，未經完整訓練，道德上不允許其施作系爭手術。另吳郁盈術後住院1日，整日昏睡，應是明顯有眩暈症狀，住院期間未經住院醫師蔡建昇做音叉測試，而於同年8月29日回診時，確有向吳俊良陳述自己嚴重頭暈已4、5日，卻於10月24日回診進行純音聽力檢查時，發現左耳極重度感音性聽力障礙，呈現近全失聰之重傷害，其成因應係吳俊良、李苡潞在手術過程中「手術操作不慎」所造成等語。惟為被上訴人等所堅決否認，則揆諸前揭說明，參諸以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號裁判參照）；並基於民事訴訟法第277條但書規定之修正增定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。而醫療行為實具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，應減輕其舉證責任，以資衡平。是以若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判參照）。準此，本院認上訴人等主張吳俊良、李苡潞醫師等所為醫療處置行為涉有侵權行為（即民法第184條第1項、第2項）之情事，仍應由上訴人等就發生侵權行為（有關責任成立因果關係除外）等有利於己之事實，先負舉證責任，惟僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上訴人等，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。至上訴人主張吳俊良、李苡潞有違反醫療法及醫師法等規定之情事，則依民法第184條第2項規定立法旨趣，基於其係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定之公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為具有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號裁判參照）。是被上訴人等就其抗辯所實施之系爭醫療行為並無違反醫師法、醫療法等規定（即推定為有過失）之情事，及就有關責任成立因果關係（即不具相當因果關係），則要負舉證之責；合先予以敘明。㈡查吳郁盈係於106年8月23日上午9時30分進入成大醫院手術室
，由麻醉科醫師施予插管全身麻醉，上午10時12分由吳俊良偕同李苡潞等醫護人員進行系爭手術，手術中需進行分離聽小骨及耳膜，依手術紀錄，此步驟執行順利，未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等情況；嗣同日12時26分手術結束，依手術紀錄，失血量極少，術後於恢復室清醒後轉住院觀察。又吳郁盈於術後主訴無眩暈、眼振、視力模糊、噁心、嘔吐、步態不穩或肢體不平衡等內耳病變徵兆，亦無顏面神經麻痺之情事。手術當日傍晚，吳郁盈進行音叉韋伯試驗（Weber's test)，聲音集中向病耳（手術耳）；吳俊良於翌日巡房時，吳郁盈並未表示身體有何不適，並於當日出院。嗣後吳郁盈於106年8月29日至成大醫院即吳俊良之門診回診，主訴稍有輕微頭暈及嗜睡情形，但無內耳暈眩徵兆或聽力障礙，因耳前傷口恢復良好，吳俊良予以拆線處置。期間即同年9月5日吳郁盈回診追蹤，主訴無任何不適，吳俊良予以局部治療，移除部分耳道內填塞物，發現傷口恢復良好，並安排吳郁盈於同年10月17日回診。嗣吳郁盈於同年10月24日回診並接受純音聽力檢查時，發現左耳平均聽力閾值為105分貝，已近全聾而有重度聽力障礙等情，有吳郁盈之成大醫院病歷資料及第1份、第2份鑑定書之案情摘要等在卷可參（見刑事自訴案件原審卷第83至164、379至381頁，本院卷第245至247、253至255頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈢至上訴人等主張吳郁盈於106年7月間至成大醫院求診，經吳
俊良診斷為左側慢性中耳炎，建議施行內視鏡鼓室成形手術，而於同年8月23日上午9時30分許進入成大醫院開刀房，由吳俊良、李苡潞共同施行系爭手術，至同日下午12時26分手術始結束，然此手術時間一般約在1小時內，手術過程應非順利；又系爭手術應由吳俊良主刀整個過程，至李苡潞雖有醫師資格，但無專業執照，未經完整訓練，道德上不允許其施作系爭手術；另吳郁盈術後住院1日，整日昏睡，且於8月29日回診時確有向吳俊良陳述自己嚴重頭暈已4、5日，且術後出院未搭飛機、病耳未有其他感染，卻於10月24日回診進行純音聽力檢查時，發現左耳極重度感音性聽力障礙，呈現近全失聰之重傷害，其成因應係吳俊良、李苡潞在手術過程中「手術操作不慎」所造成等語。則為被上訴人等所堅決否認，且查：
⒈按本件系爭手術有關吳俊良、李苡潞在手術過程中是否有違
反醫療常規，及因手術操作不慎造成吳郁盈術後左耳呈現近全失聰之重傷害等情；經刑事自訴案件之原審法院囑託醫審會就如附表二所示之待鑑事項而為鑑定，已經該會以第1份鑑定書（即編號㈣至㈧））依序表示鑑定意見(見本院卷第248至250頁)如下：
⑴病人術前聽力33分貝，術後2個月，在耳膜已修補成功且無感
染之情況下，聽力105分貝。依文獻報告（如臺灣臺南地方法院107年度自字第1號卷第274-297頁所附之被證4-6)，實施鼓室成形術或其他耳科手術後，聽力變差或甚至降至近全聾之比率是1-5%，此屬於耳科手術風險之一，其原因不明，可能之原因包括手術操作因素、原先疾病中耳炎發炎侵入内耳、或手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入内耳或突發性耳聾等。本案依手術紀錄，並未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或内淋巴滲漏等相關手術發現或手術步驟；依術後病歷紀錄，亦未顯示病人有卵圓窗密合破壞或内淋巴滲漏之症狀或徵兆，即無眩暈、眼振、噁心或嘔吐等。
⑵内耳主管聽覺及平衡功能，故若術中傷及中耳及内耳，病人
術後應會出現聽力下降、耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振及不平衡等相關症狀或徵兆。另手術中必須分離聽小骨及耳膜，但一般此步驟並不會損及内耳及鐙骨，且依手術紀錄，此步驟執行順利。
⑶106年8月23日術後當日傍晚吳醫師安排音叉檢測，以檢查内
耳功能，此處置符合醫療常規。依病歷紀錄，病人之音叉韋伯試驗（Weber'stest)，聲音集中向病耳（手術耳），結果表示當時手術耳之内耳聽覺功能正常，並未受手術影響。
⑷106年8月23日術後當日傍晚進行基本平衡及顏面神經功能評
估，符合醫療常規。依病歷紀錄，當時病人並無不正常眼振，亦無顏面神經麻痺，顯示平衡功能及顏面神經功能術後並未受到傷害。
⑸一般而言，醫學中心負有教學訓練之任務，以達培訓醫師之
目的，促進醫療發展及傳承。一般住院醫師應係於主治醫師（主刀醫師）監督之下，進行部分簡單手術步驟，如切開或縫合等，以獲得訓練及實作之機會。本案李醫師領有醫師證書及執業執照，但其耳科手術仍屬訓練期間，故主刀醫師應仍為吳醫師，且李醫師乃為總醫師，已有數年手術助手（俗稱跟刀）經驗，於吳醫師之監督下，進行「内視鏡輔助鼓室成形術」，並無違反醫療常規。
⒉綜上衛生福利部函附醫審會所出具之第1份鑑定書等所載鑑定
意見內容以察，按該鑑定書就吳俊良、李苡潞醫師於前揭時地對吳郁盈所施行系爭手術之醫療處置行為，已明確就上訴人等於本院據為主張之前揭等事項，本於吳郁盈在成大醫院進行系爭手術時顯示之生理現象、當時左側耳朵呈現慢性中耳炎程度、手術記錄、術後病歷記載、術後聽力檢查、音叉檢測（韋伯試驗﹝Weber'stest﹞）聲音集中情況、術後平衡與顏面神經功能評估結果、內視鏡鼓室成形手術與顯微鏡鼓室成形手術之優劣風險，及後續回診治療過程的完整病歷、檢查報告併參諸醫學文獻及臨床醫學數據資料等詳為論述說明，而認定符合醫療常規、為合理之診斷，並無違反醫療常規或有何明顯疏失之情事。
⒊又醫審會對於請求鑑定之相關醫療行為是否符合醫療常規所
為之認定與評價，應屬客觀公正而可信，已如前述。而上訴人等前以吳俊良未於進行手術前詳細說明開刀方法共有內視鏡鼓室成形、外耳道切開進入修補耳膜等方式，及說明各手術方法之風險與可能併發症，以提供病患或家屬選擇，即逕建議施行內視鏡鼓室成形手術，並要吳明揚簽署「鼓室成形術手術說明書」，且吳俊良、李苡潞於106年8月23日上午共同施行系爭手術中，不慎傷害吳郁盈之左耳耳蝸功能，致吳郁盈手術後左耳幾近全失聰，涉有修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌為由，向臺南地院提起之刑事自訴案件，已經該法院刑事庭於108年1月14日以107年度自字第1號刑事判決認定吳俊良、李苡潞無罪；嗣上訴人等雖不服向本院提起上訴，則由本院刑事庭於110年1月28日以108年度醫上易字第155號刑事判決，除將吳郁盈提起自訴之部分予以撤銷，改判諭知不受理判決外，另駁回吳明揚、薛淑文部分之上訴而確定在案，有臺南地院107年度自字第1號及本院108年度醫上易字第155號刑事判決書影本在卷可憑（見本院卷第273至302頁）。
⒋次按醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專
業裁量之範圍，應以該醫療領域「當時當地」之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，本件既已送由醫審會依醫療領域「當時當地」之客觀情況進行鑑定，自應以本件之醫審會就此部分鑑定結果，作為醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷。又基於廣義醫療行為實具有實驗及不確定之性格，此一性格對病患而言，自是一種不可預測之危險，祇不過相對於疾病治療之目的，此應屬可容許之危險而已；故醫療行為可謂係以治療為目的之一連串反覆進行修正而完成之行為，甚而包含試行錯誤之過程，基本上其並不包含「保證治癒」之性質。再徵諸組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），是無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內；故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。至其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。準此，基於人體生理、心理現象，錯綜複雜，又因每人基因、體質之個別差異，於當今之醫學知識、技術、仍受侷限，此猶如冰山，其潛藏未知部分，恆較顯露已知者為多，確有其不可預測性。故實無法僅因吳郁盈術後未達其預期效果，甚至發生聽力嚴重減損之不可逆結果，即反推吳俊良、李苡潞於系爭手術過程中有不慎傷害吳郁盈左耳耳蝸功能之過失行為。質言之，在無其他積極證據足資確切證明之情況下，尚不能僅以上訴人前揭質疑及主張等情事，即以不良結果之發生遽採為吳俊良、李苡潞對吳郁盈所施行之系爭醫療處置行為，有違反醫療常規、明顯疏失等顯有過失及有未盡善良管理人注意義務之證據評價。
⒌又按依醫師法第28條第1項前段規定，若具有合格之醫師資格
，依法即可執行醫療行為；李苡潞既領有醫師證書及執業執照（此為兩造所不爭執），其執行醫療行為，自非法所不許。至李苡潞於施行系爭手術時雖為總醫師，惟成大醫院為經衛生福利部核定公告之醫學中心（教學醫院），醫學中心負有教學訓練之任務，以達培訓醫師之目的，促進醫療發展及傳承；一般住院醫師應得於主治醫師監督之下，進行部分簡單手術步驟，如切開或縫合等，以獲得訓練及實作之歷練機會；李苡潞領有醫師證書及執業執照，但其耳科手術仍屬訓練期間，故主刀醫師應仍為吳俊良，且李苡潞為總醫師，已有數年手術助手（俗稱跟刀）經驗，若在吳俊良之監督下，進行參與内視鏡鼓室成形手術，並無違反法令之情事，且如前所述，第1份鑑定書就此亦為相同之認定；依此，李苡潞於系爭手術當時為總醫師，且有數年手術助手經驗，則李苡潞在主治醫師即吳俊良監督下，共同為吳郁盈施行本件內視鏡鼓室成形術，尚難認有何違反醫療常規之情事。
⒍吳俊良於刑事自訴案件已陳稱：手術需進行分離聽小骨及耳
膜，依手術紀錄，此步驟執行順利，未發現器械誤撞聽小骨鏈而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或内淋巴滲漏等情形，總醫師李苡潞是做下刀動作，之後我會接上去做手術等語；而李苡潞陳述：進到中耳部分前我們一定要停下來等吳俊良醫師進行，我不確定吳醫師是否同時有其他手術，我在本件手術實際參與部分是内視鏡架設、消毒、鋪單、打局部麻醉、下第一刀，這件案子我不確定有無取筋膜，另外是手術完成後的外耳道填充與傷口縫合等情；另證人即參與系爭手術之成大醫院醫師成存芝就系爭手術過程，亦於刑事自訴案件原審時具結證稱：本件開刀過程其全程都待在手術室裡，按照常規都是由總醫師進行手術準備，主治醫師會進行監督、執刀，其負責從旁協助、觀摩學習；一般內視鏡鼓室成形術手術時間大約2小時左右，其參與過之同種手術約10幾、20件，系爭手術進行時間並無較長，其對這次的刀印象不深，就是如同一般手術，按照常規手術進行時，吳醫師(吳俊良)都會在場，應該是沒有其他突發狀況，手術過程應該進行的非常順利等情（見本院卷第353至358頁）。證人即參與系爭手術之成大醫院刷手護理師楊佳蓉、顏慧姍及麻醉護理師呂佩璇於刑事自訴案件本院審理時均一致具結證述：本件醫師對吳郁盈施行內視鏡輔助第一型鼓室成形術手術之過程中，沒印象系爭手術有發生需要特別處理的事情，此類手術所需時間約在2至3小時等語無訛在卷（見本院卷第369、370、373及385頁)。再者，聽力損失為慢性中耳炎病人就醫主要原因之一，純音聽力檢查用來測量聽力損失的種類和程度，慢性中耳炎之聽力損失主要是外耳、耳膜、中耳或聽小骨之病變所造成，即傳音性聽力損失 (conductive hearing loss)；而若無適當治療致使慢性發炎長期存在或發炎非常嚴重，細菌毒素可能由正圓窗進入內耳，則除傳音性聽力損失還會併有感覺神經性聽力損失(sensorineural hearing loss)；而對傳音性聽力損失，可用手術方式來恢復或改善聽力，惟感覺神經性聽力損失則否，僅能用聽覺輔助器來改善聽力，鼓室成形手術通常大部分病例，能在術後3個月內痊癒。而本件吳郁盈左耳曾於94年間因中耳積液，至台灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院接受裝置雙側中耳通氣管引流手術，術後左耳有一未癒合之耳膜，因而聽力下降；嗣於97年7月4日至成大醫院經由吳俊良門診，發現吳郁盈左耳有一邊緣平整光滑之耳膜穿孔，診斷為左側慢性中耳炎，當時吳俊良考量吳郁盈年紀小，耳部及鼻咽發育未臻完全，且有鼻過敏病史，導致耳咽管功能不佳，考量術後自我傷口照護不易，建議於青春期後再予以施行鼓室成形手術，以修補耳膜；後吳郁盈於106年7月7日至成大醫院耳鼻喉部吳俊良醫師門診就診，主訴左耳曾因游泳，而有感染耳漏情形，吳俊良經以耳鏡檢查結果發現吳郁盈左耳有一約25%之耳膜穿孔，穿孔邊緣平整，並無耳漏或急性感染之表徵，當日吳郁盈接受純聽音聽力檢查結果，左耳聽力閾值為33分貝（參考值為小於25分貝），併氣骨傳導差25分貝，左耳為輕度傳導性聽力障礙（聽力閾值為26至40分貝），已經刑事自訴案件於判決理由中說明認定在卷（見本院卷第294頁），而上訴人等對此部分事實迄未加以爭執或否認；可見吳郁盈（90年1月12出生）左耳患有慢性中耳炎之期間甚長（迄系爭手術已有9年），而中耳炎若未積極處理診治，可能會逐漸破壞內耳致聽力變差，當耳膜穿孔情況持續，耳內受到感染而發炎，繼而會損壞聽覺，致聽力減退；且耳咽管功能不好，亦會導致中耳腔的通氣功能障礙，而使修補過的耳膜發生塌陷或再穿孔，中耳內也會因引流不順而會滋生肉芽組織。又目前醫學臨床上就微創內視鏡鼓室成型手術之適用對象，為慢性中耳炎併耳膜穿孔，經治療仍無法癒合者；麻醉方式為全身麻醉，住院約2至3天，手術時間則約1至2小時，而手術方法則係以內視鏡耳道內處理，取耳後的肌膜(Temporalis fascia)來修補耳膜，最後在耳道內填滿藥棉。另於手術過程中，任何疏忽都可能造成患者之死亡、殘疾、組織器官損傷等嚴重後果，手術是一項精細操作，反映手術者之醫學知識水平及操作技藝，惟手術並非越快越好，僅在同種手術、相同效果前提下，快速手術更能減輕對患者生理機能之干擾、降低醫療費用、節約醫療資源而已。至手術時間過長雖可能會引發併發症（如：感染機會增加、低體溫、周圍神經損傷、機械通氣性肺損傷、壓瘡、下肢靜脈血栓、內環境紊亂、麻醉藥物蓄積、甦醒延遲等），惟醫界理論就手術時間過長之解釋，乃指手術時間超過3小時以上者。此外，又無其他確切證據足資證明系爭手術之重要部分即中耳耳膜修補部分係全由李苡潞主刀施行，仍難遽以系爭手術進行時間達2小時多，李苡潞僅係總醫師等情，即採為其施作內視鏡鼓室成形術將導致該手術風險提高，且其施作該手術之過程必有醫療疏失之論據。
⒎另經本院核閱（電子卷證）護理紀錄及出院前病歷紀錄所載
，吳郁盈於106年8月23日、24日均無出現耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振、噁心、嘔吐等不平衡相關症狀或顏面神經麻痺等生理現象之記錄；而上訴人於刑事自訴案件及本件訴訟，均僅指陳吳郁盈於系爭手術後有昏睡乙情，並未表示吳郁盈於術後有何前述耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振、噁心或嘔吐等不平衡相關症狀出現，同時吳郁盈於系爭手術翌日即辦理出院，並轉為一般門診回診追蹤，且於回診時並未向醫師主訴期間有前揭不平衡相關症狀之情況。至上訴人雖主張術後有昏睡之情形，即為吳郁盈有不平衡之徵兆等語；惟查吳郁盈縱有昏睡之情形，惟此與前述耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振、噁心或嘔吐等不平衡相關症狀不同；又昏睡（Somnolence）亦稱想睡，是有強烈想要睡眠之慾望，或是睡眠的時間異常的長（嗜睡症）；而昏睡有不同意義及其原因，有者指平常在要睡著之前的狀態，即因晝夜節律失調而進入的昏昏欲睡狀態，也有因其他疾病的症狀，並可能伴隨著精神萎靡、虛弱及精神不敏捷等症狀出現。另除4種讓人無法抵擋之睏意（即看書犯睏、條件反射開車犯睏、夜裡睡眠差上班犯睏、慢性炎症）外，白天嗜睡可能為有鼻炎、睡眠性呼吸障礙、高血脂、心臟問題或貧血等原因造成；另系爭手術後，依臨床醫學經驗會出現耳內有脈搏跳動、水流聲、耳鳴加劇、輕微頭暈、噁心等，屬正常現象，若手術前病情較嚴重，已影響內耳時，術後頭暈時間會較長，可長至數日才會消失。是上訴人前揭所陳吳郁盈術後有昏睡情形，即為其有不平衡之徵兆等語，究之僅為其個人主觀推測之詞，尚不能逕採為有利於其之認定。且如前所述，吳郁盈於106年8月23日術後當日傍晚進行基本平衡及顏面神經功能評估，符合醫療常規，而依病歷紀錄，當時吳郁盈並無不正常眼振，亦無顏面神經麻痺，顯示平衡功能及顏面神經功能術後並未受到傷害；堪認吳俊良、李苡潞於本件系爭手術操作進行過程，應無上訴人所指未盡注意義務，致傷及吳郁盈中耳或內耳之情事。
㈣另上訴人等於本院主張依成大醫院111年10月3日函覆「吳俊
良醫師106年8月23日上午排定之手術情形」的刀序表，其中次序4病患（洪0常）之手術歷時3小時40分鐘（09：05-12：
45)，可見吳郁盈之系爭手術開始時（10：12），吳俊良已另在次序4手術進行1小時7分鐘，而以次序4手術完成還不到一半，應處重要階段，顯見其分身乏術，勢難兼顧次序3即吳郁盈之系爭手術，依情形只得由僅具總醫師資格之李苡潞對吳郁盈進行手術，則因開刀過程「手術操作因素」造成吳郁盈術後病耳（左耳）失聰，殆可認定等語。則仍為被上訴人等所堅決否認，且按：
⒈查經本院核閱成大醫院111年10月3日成附醫耳字第 11100204
55號函覆「吳俊良醫師106年8月23日上午排定之手術情形」的刀序表所載（見本院卷第141、143頁），當日上午排定之手術有四，其中與吳郁盈手術（刀序3）時間交疊者為刀序4之「洪0常」，吳郁盈之系爭手術「Endoscopic Tympanoplasty,typeI,left」手術時程為「手開10：12、手結12：38」；而刀序4病患（洪0常）進行之「Tympanoplasty with mastoidectomy,left+Ossiculoplasty with TORP7.0」（帶有乳突切除術之鼓室成形術，左側+T0RP7.0之聽骨成形術），手術時程為「手開09：05、手結12：45」；依此執與本件手術記錄單所載（見本院卷第389頁）互為比對，其上所載「手開至手結」，應專指開始施作進行系爭手術之全程、傷口缝合及包紮完畢等時間，即並不包括術前準備、麻醉及術後留置觀察恢復期間。準此，刀序3及刀序4之手術時間交疊部分為自10時12分至12時38分，共計2小時又26分鐘，而刀序4與刀序3之開始手術時間相隔達37分鐘；又如前所述，李苡潞於刑事自訴案件已陳稱：進到中耳部分前我們一定要停下來等吳俊良醫師進行，我不確定吳醫師是否同時有其他手術，我在本件手術實際參與部分是内視鏡架設、消毒、鋪單、打局部麻醉、下第一刀，這件案子我不確定有無取筋膜，另外是手術完成後的外耳道填充與傷口縫合等語在卷；依此，系爭手術就主要部分即中耳耳膜修補鼓室成形之施作時間，若扣除前揭由李苡潞於系爭手術進行部分（即内視鏡架設、消毒、鋪單、打局部麻醉、下第一刀、外耳道填充、傷口縫合等）所需時間，則會與刀序4進行手術交疊部分之時間應非全部，即實際能由吳俊良用於進行中耳耳膜修補鼓室成形之時間最多約為100分鐘，參諸刀序4與刀序3之開始手術時間（前者在前）相隔達37分鐘，吳俊良就刀序4手術可使用時間應有2小時左右。另「乳突切除術」是用於治療中耳腔、乳突竇及乳突氣房病變的手術，可以有效清理誘發不適之病灶，例如由炎症引起的膿液及囊腫，避免問題繼續影響聽力及惡化；一般情況下，手術需要切走小部分顱骨，以徹底移除有問題之乳突組織，並不是高風險手術；聽骨成形術，則係用於聽小骨因外力、基因、疾病等因素導致破損時之手術治療，以微創方式由外耳道進入中耳，翻開耳膜後檢查聽小骨是否鬆脫、錯位、硬化，再進行聽小骨重新塑形整治，亦非高風險或複雜手術；則在無其他積極證據足資證明情況下，尚難遽以手術當日排定手術刀數之單純事實，即採為吳俊良有未能兼顧在後之系爭手術，由李苡潞單獨主刀、或吳俊良同時開好幾台刀致未親自主刀手術等情事之證據評價。
⒉次查吳俊良於106年8月23日上午排定之手術台數固有4刀，其
中系爭手術與刀序4之手術時間確有交疊。惟按手術室之營運作業對於外科系統醫療業務具相當重要之影響，因手術室單位人力成本高，且投入儀器設備資本相當昂貴，故醫院管理者重視其管理效率及其資源是否有被妥善利用。是吳俊良於106年8月23日上午排定手術台數4刀，乃目前一般醫院普遍存在之現況，單就排定刀數而言，難認有違反一般醫療常規之情事。又在既有空間及設備下，手術室每天可供執行之手術次數，端賴手術室是否為有效率的管理，而手術室管理最重要議題即為排程問題，因排程良否會直接影響手術室之使用及營運效益。而根據醫學臨床研究報告，目前一般大型醫院都依學者利用統計學之廻歸分析法探討影響手術時間的因素，再以複廻歸、一般線性模式，以得知手術時間及自變項之間影響的相關與組合，所建立可應用之手術時間預測模式，以應用在電腦化的手術室排程，且前揭研究結果發現「手術式」本身始為影響手術時間之最大因素。依此，手術時間之長短，就一般而論，尚與術後表徵或發生之症狀間應不必然具有相當因果關係。
⒊另按過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則
上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果（最高法院106年度台上字第227號裁判參照）。依此，若經認定醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪之情況下，如存有醫療行為與病人所受損害間有無因果關係不明時，始就因果關係之證明發生舉證責任轉換效果。而本件並無確切事證足資證明吳俊良、李苡潞之醫療處置行為有何疏失及違反醫療常規之情事，已如前述。
則被上訴人等就因開刀過程之「手術操作因素」，與吳郁盈術後病耳失聰間是否具有因果關係乙情，自無轉換舉證責任之適用。⒋再者，手術時間長短並非作為論斷臨床資歷之主要條件，必
須依據該病灶在手術處理過程之難易度以及影響相關器官之嚴重度決定手術時間長短。又縱有手術時間延長之情事，惟手術時間延長之可能性眾多，並非手術時間延長，病人因之發生死亡或衍生後遺症、併發症之風險即隨之增加；反而若倉促施行手術，即使手術時間較短，病人發生併發症、後遺症或死亡之機率亦可能會增加。況一般手術，需依個案病患本身之身體心理、生理等狀況、手術部分、範圍及方式等，而有不同程度之風險；且手術時間之長短，繫於病人之配合度、手術之難易程度及手術過程中之突發狀況等相關因素。準此，自尚不能因上訴人等主觀上認為吳俊良實施系爭手術之時間較長，即遽認其就施作系爭手術醫療行為有違醫療常規或疏失之認定。㈤再經本院詳為比對上訴人等提出據為主張之事實、理由及請求鑑定事項，經查：
⒈除有部分事實及請求鑑定事項係屬重複而為主張外，有者乃
係上訴人等對於吳俊良、李苡潞所實施醫療處置行為之質疑或個人主觀之判斷、臆測、意見，而此部分均已經系爭第1份及第2份鑑定書針對其質疑等事項，提出醫學文獻、臨床數據及合理經驗為據詳細論述說明，並表示無任何違反醫療常規、有不當醫療判斷、未盡告知義務及未盡善良管理人應注意義務之情況，已如前述，尚難謂有疏失。
⒉醫事鑑定牽涉鑑定人之專業判斷，除非違反醫學常規，自難
以少數醫學文獻或研究報告記載內容，即遽為推翻鑑定人之鑑定結論。又衡諸常情，病歷紀錄本（醫師診療表）、手術紀錄單及手術護理紀錄表不可能將所有醫療行為等事項鉅細靡遺記載在內，亦即若載有：病人主訴、病史（含家庭、職業等）及身體檢查、實驗室等檢查適當，臆斷與診療計畫、主治醫師診察評估病情及視病情、治療情形檢視病況變化與診斷之變化，對於治療反應之處置，而能顯示達成診斷及實施處置之合理思考邏輯等必要項目內容即可；且本件系爭第1份及第2份鑑定書之鑑定意見，乃綜合兩造之攻防及可調得之相關醫療院所之病歷紀錄、手術紀錄單及證卷等資料資為判斷，而非僅以前揭手術紀錄單為鑑定之唯一依據，是尚難徒憑上訴人等臆測等詞，遽為否認鑑定人盱衡各項證據後，基於醫學知識及現行醫療常規所為之專業判斷。
⒊又按醫療行為包括診斷、治療前之檢查、治療方法之選擇、
治療行為、處置後之管理等，惟上述各醫療行為均可能為病患帶來危險。醫師是否採取一般認為最有效之醫療行為，考量疾病本身變化無窮、臨床表徵因人而異，加以治療方法之複雜性、診斷及效果之不確定性等因素，應承認醫師在實施治療時，若未違反當時之醫學知識，復屬醫界公認為合理之治療方法時，如未有違背醫療常規、醫療水準或有何違反善良管理人應盡注意義務之情事，自難認有成立過失之行為。準此，在無其他積極證據足資證明系爭手術與吳郁盈術後病耳失聰間具有相當因果關係情況下，本院認尚不能以吳郁盈術後病耳失聰之事實，及上訴人等陳訴之事實、其個人主觀之判斷、意見或臆測等，而遽以倒果為因方式逕行推斷吳俊良、李苡潞之醫療處置行為具有過失之認定，或遽採為其所為之醫療處置行為有延誤處置、延誤治療及未盡告知說明義務之證據評價。另參諸醫學科技技術日新月異，且不同醫師在處理類似醫療問題時，並不必然採用完全相同之模式；易言之，若其採用之醫療方式並未違背醫療常規，且可預期於醫學實務上產生一定之預期醫療效果時，要難僅因採用之醫療處置方式不同，比較何者為優，並遽認採用之醫師即有應注意能注意而不注意之過失情事。
㈥承上，上訴人等於本院主張之前揭理由及提出之證據資料等
，既無法執為吳俊良、李苡潞有延誤處置、延誤治療及未盡告知說明義務等過失之認定依據，且系爭第1份及第2份鑑定書就上訴人等主張之前揭理由及質疑，亦於鑑定意見中分別明確說明並無延誤處置、治療及未盡告知說明義務，或有何應注意能注意而不注意之過失情事。再參酌臨床醫學本存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及醫療技術之有限性，人體器官生理結構之不可預測性，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為在本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可預測性，醫師於進行醫療行為時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是以，在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失、及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。準此，若醫師已能證明其醫療處置行為符合當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，始得將舉證責任再轉換於醫師。又參諸不同醫師基於專業及經驗對於病症之處理本有不同醫療處置措施，除非明顯有違醫療常規，否則即應尊重，尚不得以醫療處理方式或與其他醫師不同，即稱醫療、診治或照護過程有所疏失，倘若僅因醫療結果並未成功或有造成損害之單純唯一事實，基前所述，則尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性等為舉證證明。此外，上訴人等就其所陳迄未能提出其他確切之證據供本院調查以實其說。則揆諸前揭說明，自尚不能僅憑上訴人等前揭陳述，遽採為吳俊良、李苡潞所為醫療處置行為具有過失，及與吳郁盈術後病耳失聰間具有相當因果關係之論據。
四、上訴人等依不完全給付與侵權行為等法律關係，請求被上訴人等負連帶賠償之責，應於法無據：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；第184條第1項前段及第2項前段、第185條第1項及第195條第1項固分別定有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判參照）。又損害賠償之債，所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係（最高法院80年度台上字第1773號裁判參照）。因之，行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者間倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第525號裁判參照）。次按侵權行為之相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號裁判參照）。末按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號裁判參照）。
㈡查本件吳俊良、李苡潞就系爭手術所為之醫療處置措施行為
之整體醫療過程，既無違反醫療常規、延誤治療及未盡告知說明與同意等過失行為，亦無未盡善良管理人應注意義務之情事，已如前述；且民法第184條第2項前段規定，所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為，並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要，否則，自不構成民法第184條規定之侵權行為。又如前所述，吳俊良並無未盡風險評估之情事，則基於醫療行為本即具有不確定性，且各種疾病之症狀，常有甚多相似之處，使醫學診斷及治療行為，迄今尚無絕對正確之方法，導致診斷結果、手術方式有時與實際之病症不盡相符，惟醫療行為人如具備應有之醫學專業知識及技能，並以善良管理人之注意義務從事診斷、醫療工作，善盡其診療之能事，縱其醫治後或術後結果容有差異，尚難謂其有疏失；易言之，基於醫療事故發生之原因比較多樣，除人為疏失即醫療過失外，仍有很重視的因素，以目前之醫學科技尚無法控制者，此即人體反應之不確定性，而人體反應的不確定性之另一面，即反應出醫學上的有限性。因醫學係以經驗、統計及實驗為基礎之自然科學，由於人類對於人體知之有限性，欲藉由此探索有關人類疾病治療之醫學理論自有其極限；而此自會導致醫療人員不能完全控制醫療意外不發生之情況。易言之，醫療事故發生之原因，並非均因透過醫療人員之處置行為所造成。故在歸責醫師對於醫療意外是否應負賠償責任時，絕不能不注意及此。再者，如前所述，醫療意外事故發生原因實具多樣，除人為疏失外，亦因醫學理論及臨床經驗之有限性，很難確定其原因；疾病治療風險恆具非常特殊性，許多風險雖為已知，但發生與否卻不確定，醫師對於醫療意外發生的預見，僅能就目前醫學累積的經驗推出或然率，而非絕對率，故其間之因果關係也僅係或然因果關係，此為認定醫師責任及作出判斷之難處。是當醫療意外事故發生時，除醫療人員有明顯之疏失外，通常即很難斷定原因何在，且有時醫療人員固有疏失，亦不一定與結果之發生間具有確切之因果關係。是醫療行為人如具備專業醫學知識及醫療處置行為符合現行醫療常規，並以善良管理人之注意義務從事診斷、醫療等工作，善盡其診療之能事，縱其診斷及醫治或術後結果與實際之病症容有差異，仍難謂其有違反醫療義務之情事。因此，本院認對醫師之診斷醫療行為有無疏失存在之判斷基準，並非醫師是否得以查出病因，診斷結果是否與實際之病症相符，手術結果是否能將患疾完全治癒，而應視其醫療作為或不作為是否「脫逸專業醫學知識及現行醫療常規」而論斷。基此，上訴人等主張因吳俊良、李苡潞所施之系爭醫療處置行為具有過失，應依侵權行為規定連帶賠償其所受之損害，於法尚屬無據。
㈢次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；民法第227條及第227條之1固分別定有明文。惟民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付（高法院101年度台上字第1159號裁判參照）。另債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件（最高法院97年度台上字第1000號裁判參照）。
另債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，在訴訟上為兩個不相同之訴訟標的，其請求權各自獨立。
㈣如前所述，本件吳俊良、李苡潞就系爭手術所為之醫療處置
措施行為之整體醫療過程，並無違反醫療常規、延誤治療及未盡告知說明義務等過失行為，亦無未盡善良管理人應注意義務之情事；此外，迄無確切之積極證據足證明在手術施行過程中有何手術操作不慎之情形；且渠等就抗辯損害之發生為不可歸責於其之事由所致，並已舉證證明之，即難令其負債務不履行之責。又以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制。倘醫療給付者未違背具有一般經驗、技能之醫師合理採取之步驟與程序，以符合當代醫療科技水準的方法實施或依醫療常規而為給付，雖該給付之安全性或療效礙於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人之注意義務，且依債務本旨提供給付。是上訴人等另主張依本件醫療契約（屬委任契約），因吳俊良、李苡潞實施之醫療手術處置行為有違醫療常規、延誤治療及未盡告知說明義務，亦未盡善良管理人應注意義務併有手術操作不慎等情事，致吳郁盈受有系爭傷害，被上訴人等履約顯各有過失，爰依民法第544條、第227條及第227條之1規定，請求吳俊良、李苡潞應與成大醫院負同一賠償責任，於法均屬無據。
陸、綜上所述，上訴人等依第184條、第185條第1項、第188條第1項、第195條第3項、第224條、第227條及第227條之1等規定衍生之侵權行為損害賠償法律關係，起訴請求判決：被上訴人等應連帶給付吳郁盈500萬元、吳明揚及薛淑文各100萬元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，各按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，均為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人等之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條及第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
醫事法庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
一、第1份鑑定書之鑑定事項：㈠吳俊良醫師建議本案病患及家屬施行「内視鏡鼓室成型」手
術，此項臨床處置建議有無違反醫學學理或逾越醫學合理臨床專業裁量之情事？㈡倘吳俊良醫師未向病患及家屬說明手術方法有「内視鏡鼓室
成型」、「外耳道切開進入修補耳膜」等方式，並說明各種手術方法之風險與可能併發症，而逕自建議施行「内視鏡鼓室成型」手術，有無違反醫療常規？㈢本案病患實際係施行「内視鏡輔助第一型鼓室成型手術」，
吳俊良醫師為手術前之說明時，卻提供「鼓室成型術手術說明書」予病患及家屬，有無違反醫療常規？
二、第2份鑑定書之鑑定事項：㈠依自訴意旨，且鑑定意見既認「以内視鏡或耳後切開鼓室成
形術修補耳膜，差別很大，一個傷口在耳道内，一個在耳後約5公分」，又何以認「因使用顯微鏡或内視鏡，其對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，並無不同。僅在術式描述中使用『顯微鏡』或『内視鏡』之差別而已。」？㈡又此兩種術式之併發症是否確有不同？
附表二：
鑑定事項：
㈠病患由吳俊良、李苡潞醫師施行「内視鏡輔助第一型鼓室成
型手術」後，於106年10月24日回診接受純音聽力檢查時，發現左耳聽力從25分貝降至105分貝，可能之原因為何？是否係手術操作不當，在過程中，器械誤撞聽小骨鏈，致鐙骨與耳蝸卵圓窗的密合破壞，内淋巴滲漏、毛細胞萎縮所引致？㈡本案於施作手術時如有觸動中耳聽小骨而傷及病患中耳及内
耳之情形，依據醫學學理，病患於術後可能出現之相關症狀為何？㈢依據病歷記載，106年8月24日術後吳俊良醫師即安排病患進
行音叉測驗檢測，是否符合醫療常規？依據檢測結果病患之聽覺功能於術後是否受有影響？㈣依據病歷記載，吳俊良醫師於術後106年8月24日在病房對病
患進行基本平衡功能檢測及評估顏面神經功能，該程序是否符合醫療常規？依據上述檢查結果，是否可以顯示病患之平衡功能及顏面神經於術中受有傷害？㈤本案「内視鏡輔助第一型鼓室成型手術」如係由住院醫師主刀，有無違反醫療常規？