臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度醫上字第3號上 訴 人 郭宗正即郭綜合醫院
陳振琨共 同訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師被上訴人 黃龍(Alan long Ng)訴訟代理人 丁玉雯律師複 代理人 洪永志律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年8月11日臺灣臺南地方法院107年度醫字第5號第一審判決提起上訴，本院於114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付逾新臺幣1,752,015元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
原判決所為供擔保為假執行及免為假執行之金額，變更為新臺幣600,000元及1,752,015元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人為加拿大籍國民，有被上訴人之護照資料影本（見原審卷一第46頁）可參，被上訴人係主張受有上訴人陳振琨之醫療過失侵權行為，上訴人郭宗正即郭綜合醫院（下稱郭綜合醫院）就陳振琨之醫療行為，亦應負債務不履行之不完全給付責任（見原審卷一第28頁），是本件訴訟為涉外事件，應適用涉外民事法律適用法，並定性為侵權行為、債務不履行之私法爭訟事件。
二、按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。」、「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。」，涉外民事法律適用法第25、20條分別定有明文。被上訴人於原審起訴時，已同意以我國法律為準據法，而上訴人亦同意以我國法律為準據法（見本院卷二第226頁），從而，本件訴訟有關侵權行為及債務不履行之準據法，均為我國民法規定。
三、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審依消費者保護法（下稱消保法）第7條、民法第184條第1項、第2項、第188條、第193條、第195條損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶賠償（見原審卷一第28頁）部分，於原審判決後，上訴人不服提起上訴。嗣於本院言詞辯論時，被上訴人就上開民法第184條第1項、第2項部分，變更為依民法第184條第1項前段請求，就消保法第7條部分則不再主張（見本院卷二第227、229頁），核其請求權基礎變更，與原請求之基礎事實同一，符合上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於105年12月14日，到上訴人郭綜合醫院處進行男性女乳症抽脂、腹部拉皮、修疤等手術（下稱系爭手術）之諮詢，並於105年12月20日辦理住院，由上訴人陳振琨進行系爭手術。上訴人陳振琨強調此僅是小手術，僅需住院1日，但手術後被上訴人腹部竟有巨大傷口，復於105年12月27日及106年1月3日進行二次清創及植皮手術（下稱清創植皮手術），且住院近1個月仍不見好轉，被上訴人於106年1月14日簽立切結書，與上訴人以64萬元達成和解，但被上訴人於106年1月17日出院後，隔日搭乘醫療專機返回加拿大，加拿大醫院於106年1月19日緊急通知被上訴人住院治療菌血症，後確診為糞腸球菌感染性心內膜炎。上訴人陳振琨於系爭手術及清創植皮手術復原期間，共有⒈未先處理腹壁膿瘍待痊癒後再進行系爭手術，其進行腹壁膿瘍手術同時進行腹部拉皮手術及男性女乳症之抽脂；⒉腹壁膿瘍高達10×15公分及很多膿瘍與壞死組織，未為微生物培養測試；⒊其在二次清創手術後，對傷口換藥過程中未戴手套；⒋未取出系爭手術中部分金屬釘；⒌手術前忽視對病患之醫療告知義務；⒍傷口惡化後未得到被上訴人同意即移走其大腿前側之大面積皮膚；⒎未據實告知延長住院之期間及原因等不符合醫療常規行為，導致被上訴人傷口癒合不佳，並感染糞腸球菌菌血症，導致心內膜炎，上訴人陳振琨之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，被上訴人所罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎之因果關係舉證責任，應轉換由上訴人負擔。另被上訴人有憂鬱症，長期服用抗憂鬱症藥物，上訴人陳振琨開立藥物時未注意藥物間之交互作用，未仔細評估不能同時服用之藥物，造成被上訴人發生輕躁狂及血清素綜合症（Serotonin syndrome）。被上訴人因上開醫療疏失，致身體權及健康權受有損害，而支出醫療費325,636元、交通費4,854元、看護費978,000元，且受有不能工作之損失14,868,492元，並就慰撫金68,084,831元中之一部請求2,573,018元，共1,875萬元。又上訴人郭綜合醫院為上訴人陳振琨之雇主，應負侵權行為連帶賠償責任。為此，依醫療法、民法第184條第1項前段、第188條之法律關係，請求上訴人連帶賠償。另依醫療契約，請求上訴人郭綜合醫院依民法第224條（起訴狀誤繕為第244條）、第227條、第226條、第544條規定，對被上訴人負不完全給付之賠償責任，並依客觀訴之重疊合併加以主張。請求上訴人應連帶給付1,875萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、上訴人則以：上訴人陳振琨於系爭手術前，就手術方法有與被上訴人說明討論，被上訴人於105年12月20日進行系爭手術後，因身材與體質等因素致癒後回復欠佳，但經近月之治療與二次清創植皮手術，於106年1月17日出院返回加拿大時，植皮後所餘傷口已縮小並長出健康肉芽組織，其因傷口癒合欠佳而延長住院治療傷口清創之療程，屬臨床醫療上存在之合理風險，且被上訴人已於106年1月14日簽立系爭切結書，以64萬元達成和解。歷次衛生福利部醫事審議委員會（下稱衛福部、醫審會）鑑定書均認為被上訴人返回加拿大前，沒有任何糞腸球菌感染的現象，所以後續因糞腸球菌感染致心內膜炎，與上訴人陳振琨之醫療行為無因果關係，上訴人陳振琨亦無被上訴人所述有違反醫療常規之情形。至被上訴人於就診期間未告知自行服用抗憂鬱症藥品Cipralex，且被上訴人主訴急躁、手足抖動等非典型心身症狀，已在併用藥物數十天後，可知其心身症狀應非血清素綜合症引起。對被上訴人主張之醫療費用及交通費用部分不爭執，但對看護費用、工作損失及慰撫金部分，上訴人均有爭執等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應連帶給付被上訴人13,010,996元，及自107年4月26日起算之法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及該假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為加拿大籍並在加拿大執業的牙醫師。
㈡被上訴人於105年12月14日到上訴人郭綜合醫院進行系爭手術
諮詢，並於105年12月20日辦理住院，由上訴人陳振琨為其進行系爭手術；上訴人陳振琨另於105年12月27日為被上訴人進行清創及植皮手術，再於106年1月3日為被上訴人進行腹部壞死組織清創手術。
㈢被上訴人、林愛莉、謝慧明於106年1月14日有與上訴人陳振
琨為原證17之對話。嗣同日被上訴人在謝慧明陪同見證下，簽立系爭切結書予上訴人郭綜合醫院，就接受上訴人陳振琨手術而發生術後合併症事件，以64萬元達成和解，並願意放棄對上訴人陳振琨醫師及郭綜合醫院全體人員之民事任何請求暨刑事告訴的權利。上訴人郭綜合醫院已支付64萬元慰問金予被上訴人。嗣於106年1月17日被上訴人、謝慧明、林愛惜、上訴人陳振琨有為原證18之對話。
㈣被上訴人於106年1月17日辦理出院後，於106年1月18日搭乘
醫療專機返回加拿大治療，加拿大醫院106年1月18日、1月20日傷口細菌培養為微量綠膿桿菌，直至同年1月21日之傷口細菌培養結果，始出現腸球菌及混和皮膚菌群。106年1月19日被上訴人血液細菌培養結果呈革蘭氏陽性球菌，經醫院緊急通知住院治療菌血症（後證實為糞腸球菌菌血症）。
㈤被上訴人之病情摘要，如醫審會鑑定書內容之案情概要所示。
㈥被上訴人對上訴人陳振琨、訴外人許豪斌提起業務過失致人
重傷等告訴，經臺灣臺南地方檢察署以109年度調醫偵字第1號、109年度調偵字第384、385號為不起訴處分，被上訴人不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回後，被上訴人聲請交付審判，經原審法院以109年度聲判字第52號駁回（下稱系爭刑事案件）。
㈦系爭刑事案件經檢察官送請醫審會鑑定，嗣衛福部於108年2
月14日函檢附醫審會函覆107年12月19日鑑定書（編號1070213，下稱第一次鑑定意見）。檢察官及原審法院再函請醫審會鑑定，衛福部於109年3月12日函覆鑑定書（編號1080224號、下稱第二次鑑定意見）。嗣原審法院再函請醫審會鑑定，衛福部於110年10月20日函覆醫審會鑑定書（編號1090168、下稱第三次鑑定意見）。本院函詢衛福部，衛福部113年11月15日衛部醫字第1131670429號函復本院檢附第1130102號鑑定書（下稱第四次鑑定意見）。
㈧被上訴人起訴時，加幣兌換新臺幣匯率23.38。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人陳振琨對被上訴人所為之診療處置，有無違反醫療常
規？與被上訴人罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎有無因果關係？㈡被上訴人是否因混藥而罹患血清素綜合症？倘有，與上訴人
陳振琨對被上訴人所為之診療處置間有無因果關係？㈢被上訴人依修正前醫療法第82條第2 項、侵權行為法律關係
、民法第227 條、第226 條、第544 條等規定，請求上訴人
2 人應連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，得請求之項目、金額各為何？
六、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分：
⒈按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立
契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖有其適用；惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師如於醫療行為過程中恪遵醫療規則，並於行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任（最高法院98年度台上字第1868號判決、103年度台上字第1985號判決意旨參照）。然按醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任(最高法院108年度台上字第1233號判決意旨參照)。
⒉再按醫療法第1條既規定：「為促進醫療事業之健全發展，合
理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」，則有關因醫療行為所生之損害賠償事件，在事實發生時縱無實定法可資適用或比附援引（類推適用），倘其後就規範該項事實所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，亦可本於制定法外法之續造機能，以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。93年4月28日修正公布之醫療法第82條第2項，於規範醫事人員之民事損害賠償要件，雖規定不盡明確，惟參酌107年1月24日修正公布之同法第82條第2項，業已規定：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」，及新增第3至5項之規定，其中第4項規定：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」，增修立法理由謂：醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第2項民事損害賠償之要件，即以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」。是斟酌上開增修規定之立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，自可引為法理而予適用。系爭手術及清創植皮手術，係在105年底及106年年初進行，本件應適用之修正前醫療法第82條第1、2項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，在解釋上，自仍可援引上開增修之醫療法第82條第2、4項規定之趣旨，就醫事人員之民事損害賠償要件，以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量」規定，來定義原條文所稱之「過失」責任。
⒊依第三次鑑定意見：「㈠…依上述手術同意書、手術紀錄（含
護理紀錄）及照片之影像，可確知陳醫師（即上訴人陳振琨，下同）有對病人施行俗稱腹部拉皮手術及男性女乳症之胸部抽脂…㈡依住院病歷紀錄，病人主訴為腹部深部腫塊、紅及擴散已數週，身體診察為腹部深部腫塊及皮膚紅，經診斷為腹壁深部腫塊（疑似膿瘍abscess)及下腹鬆弛下住院接受手術治療。依手術同意書，疾病名稱：「⑴腹部腫塊，疑膿或其它；⑵腹部鬆弛及腰間肉」；手術名稱：「切開，清創（引流），腹部拉皮＋局部抽脂」。如上開鑑定意見㈠之說明，若有腹部膿瘍，可能為腹壁膿瘍，並非在腹內或腹腔內。由病史及身體診察，若有所謂膿瘍，應非急性及可能位於腹部皮下脂肪層。㈢手術部位感染（surgical site infection)，其內源性細菌可能來自已並存之感染（即入院時已發生之感染）。若術前已有感染病灶，可有兩種作法：⑴先治療感染及延後手術；或⑵同時執行治療與預防。若腹壁膿瘍至少10×15公分，加上很多膿瘍及壞死組織，則應先治療感染及延後手術或同時執行治療與預防。腹部拉皮及抽脂為非治療疾病之必要手術（即屬於美容手術），無需冒傷口感染之風險。故若未待腹壁膿瘍痊癒後再進行腹部手術，不符合醫療常規。…㈤…若存在腹壁膿瘍10×15公分及很多膿瘍與壞死組織，則應施行膿瘍切開引流或清瘡及進行微生物培養，始符合醫療常規。」等語（見原審卷四第29至31頁）。又第一次鑑定意見：「㈡世界衛生組織2009年出版的手部衛生指引，戴手套之時機為合理預期有機會接觸血液或其他潛在感染物質，黏膜、體液、不完整皮膚時；手術後之開放性傷口，應以無菌不接觸技術更換或移除傷口敷料。針對重要或大面積傷口換藥過程中，未戴手套進行處置，並不符合醫療常規。缺乏適當感染管控有可能發生感染」等語（見原審鑑定資料卷第16頁）。而依被上訴人所提供其拍照及攝影資料（105年12月27日、30日、106年1月6日、9日、12日），上訴人陳振琨在二次清創植皮手術後，對於被上訴人傷口換藥過程中，確有多次未戴手套進行處置之行為，有被上訴人提出之照片在卷可證(見原審卷一第418至423頁、原審卷二第245至第254頁)，堪信為真實。足認上訴人陳振琨未先治療被上訴人之腹壁膿瘍並待其復原或進行預防，即於同次手術對被上訴人施行腹部拉皮及胸部抽脂，於施行膿瘍切開引流或清瘡時未進行微生物培養，多次未戴手套進行處置之行為，均不符合醫療常規。綜合上述鑑定意見，可認上訴人陳振琨之上述行為有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量，已符合修正前醫療法第82條第2項之過失。
⒋上訴人陳振琨於系爭刑事案件偵查中雖辯稱：換藥是一個團
隊一起換，主要由助理換，我最後會協助包紮做膠帶固定，因為我最後包紮所以沒有戴手套，黃龍提供的照片，應該是出院前我示範給他看的換藥動作，不是真的換藥照片，我是拿真的酒精棉棒示範等語（見106年度醫他字第46號第36頁反面）。另證人即上訴人郭綜合醫院外科專科護理師許淑惠於系爭刑事案件偵查中證稱：我知道105年12月20日黃龍由陳振琨診療的事，但當時我不是該科專科護理師組別，106年1月1日開始才是，陳振琨查房時我會跟在旁邊，換藥主要是專科護理師在作，大部分換藥過程都是我們在做，且都會戴手套。對於黃龍提出的照片，我不知道照片是什麼時候拍的，不曉得是在幫病患換藥或是示範。我沒有親眼見到陳振琨有替黃龍換藥。我接觸黃龍時，他的傷口比較好了等語（見107年度醫偵字第49號卷第144頁反面至第145頁）。然被上訴人拍攝上訴人陳振琨多次未戴手套進行處置，日期涵蓋105年12月27日、12月30日、106年1月6日、1月9日、1月12日，日期距離106年1月17日出院時尚久，顯然並非所謂出院前「示範」換藥，又證人許淑惠證稱不知道照片什麼時候拍的，可見證人無法就照片做出解釋，況許淑惠106年1月1日後才在系爭手術之專科護理師組別，其亦無法證述為何上訴人陳振琨於105年12月27日、12月30日也有未戴手套進行處置之行為。是上訴人陳振琨上開所述，不足採信，應認其確有未戴手套進行處置，而違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量之情形無誤。
⒌上訴人雖辯稱即使同時進行手術、未戴手套或未進行微生物
培養，與被上訴人罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎應無因果關係乙節。查：
⑴第一次鑑定意見表示：「依病歷紀錄，可確定病人患有感染
性心內膜炎。此疾病主要成因為細菌進入血液後，附著於心臟瓣膜上所導致」等語(見原審鑑定資料卷第16頁)。第二次鑑定意見亦表示：「本案糞腸球菌菌血症，係於加拿大Uni-versity of Alberta Hospitals之106年1月18日血液培養結果中診斷，後因持續菌血症，於2月21日經食道心臟超音波檢查（Grey Nuns Community Hospital），病人被告知心臟有糞腸球菌感染性心膜炎。故其感染性心內膜炎可確認由糞腸球菌所造成」等語(見原審卷三第71頁)，故被上訴人確有罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎可堪認定。
⑵關於被上訴人罹患感染性心內膜炎之病因可能為何？第四次
鑑定意見雖表示：「糞腸球菌為人體腸道自然存在的細菌，有可能經由腸道進入血液的現象，另外糞腸球菌也可能經由傷口進入血液，藉此進而由血液循環造成感染性心內膜炎。然而臨床上無法知道何時會發生此類之變化，且於郭綜合醫院時並無相關紀錄顯示有糞腸球菌之感染，因此無從推斷病人之後檢出之糞腸球菌感染菌血症或感染心內膜炎與陳醫師所為醫療處置之因果關係」等語（見本院卷二第29頁）。惟依第二次鑑定意見所表示：「㈣1.感染性心內膜炎之病因很多，感染途徑為細菌進入血液後，附著於心臟瓣膜所導致。
2.承上，與侵入性檢查或醫療處置等可能有關。3.感染性心內膜炎之病因很多，包括先天性瓣膜異常、有外物置入（如導管）、經抗生素治療而改變腸道細菌後之菌血症等因素。本案病人接受手術後，傷口癒合時間較長（皮瓣壞死），且後續發生菌血症，此皆有造成感染性心內膜炎之可能，故無法排除與病人本身病史相關性…㈤…2.糞腸球菌可存在於大自然環境中，多為環境污染（如糞便污染等）所導致，但數量較少，其主要來源為人類腸道。3.糞腸球菌最常見之致病途徑，為自病人腸道轉移至其血液中。本案並無證據顯示糞腸球菌係自病人接受手術、換藥或插管等過程而侵入其血液內。㈥臨床上，假設傷口有感染，雖不排除係因醫師手部存有糞腸球菌致病人受感染，但必須有證據足以證明其因果關係。至術後感染，屬醫療上不可預測之風險之一。」等語(見原審卷三第72頁)。
⑶再依第一次鑑定意見表示：「佐以加拿大醫院1月18日、1月1
9日、1月20日之白血球及嗜中性球正常，1月18日、1月20日傷口細菌培養為微量綠膿桿菌1 + (Pseudomonas aerugi-nosa)，直至1月21日之傷口細菌培養結果始出現腸球菌及混合皮膚菌群。病人於加拿大住院期間，整形外科醫師暨傷口照護團隊之系列評估均為乾淨開放性傷口，無感染跡象，且最終傷口達完全癒合而等候腹部重建。糞腸球菌感染性心內膜炎之危險因子為受損或植入之心臟內膜或瓣膜，糞腸球菌常藉由腸胃道、膽道、泌尿道或導管入侵血液所致。由病人病程判斷無腹部傷口有感染現象，加上心內膜炎之致病機轉，故其與糞腸球菌感染性心內膜炎無因果關係」等語(見原審鑑定資料卷第16至17頁)。第二次鑑定意見表示：「病人於加拿大治療期間，整形外科醫師暨傷口照護團隊之系列評估，結果均為乾淨開放性傷口，無感染跡象，且最終傷口達完全癒合，而等候腹部重建（審視所見為腹部柔軟、無壓痛、皮膚缺損、脂肪暴露、乾痂、無化膿，刀疤完整）」等語，而被上訴人搭乘醫療專機返還加拿大後，如不爭執事項㈣所示，加拿大醫院1月18日、1月20日傷口細菌培養為微量綠膿桿菌，直至1月21日之傷口細菌培養結果，始出現腸球菌及混和皮膚菌群，106年1月19日被上訴人血液細菌培養結果呈革蘭氏陽性球菌，經醫院緊急通知住院治療菌血症（後證實為糞腸球菌菌血症），足見被上訴人於106年1月18日搭乘醫療專機返回加拿大後，一開始並未於加拿大有進行相關手術之情形，自可排除被上訴人上開病症係加拿大醫院所造成。⑷依上開醫療法之修法立法理由可知，若醫師進行之醫療處置
具有可歸責之重大瑕疪，致生相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係難以解明時，依民事訴訟法第277條但書規定，舉證責任應轉換由醫師舉證證明其醫療行為或過程之瑕疵與病人所受損害間無因果關係。且醫、病雙方在專業知識、危險領域控管及證據掌握上顯不對等，如仍由病患負高度舉證責任，顯然有失公平。倘患者能證明係在醫療人員控管範圍內接受醫療處置，損害事故發生時點最接近，即應由醫療人員證明其醫療行為與病人之重大傷害間無因果關係。查被上訴人首次於上訴人郭綜合醫院門診時，經安排胸腔X光、心電圖、全套血液檢查、凝血時間、肌酸酐、納離子、鉀離子、GPT/ALT丙酮酸轉胺酶等血液檢查，所有檢查除丙酮酸轉胺酶(GPT)107 IU/L(參考值4〜44IU/L)外，皆無異常，另進行梅毒（RPR)及人類免疫缺陷病毒抗原抗體
（HIV)篩檢，結果均無異常等情，有第三次鑑定意見可憑(見原審卷四第24至25頁)；若被上訴人未於上訴人郭綜合醫院進行系爭手術及二次清創植皮手術，實難由其病史或身體狀況推敲有何罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎之潛在因子存在，堪認被上訴人於上訴人郭綜合醫院手術及住院時間，與損害事故發生時點最接近。再依前述說明，上訴人陳振琨未先治療被上訴人之腹壁膿瘍並待其復原或進行預防，即於同次手術對被上訴人施行腹部拉皮及胸部抽脂，已讓系爭手術可能處於非無菌之狀態下進行，已無法排除糞腸球菌入侵血液之可能性，且未進行微生物培養，亦可能導致若遭糞腸球菌感染而錯失及時治療之時機，另戴手套的目的在於提供保護的屏障，避免醫療照顧工作者手部因接觸到病人體液進而受到汙染，被上訴人陳振琨於傷口換藥過程中多次未戴手套進行處置，鑑定報告雖認未戴手套與糞腸球菌感染性心內膜炎之因果關係缺乏支持證據，但反面觀之，亦無法完全排除未戴手套與糞腸球菌感染之可能性，是上開違反醫療常規之行為，已具有可歸責之重大瑕疪，且為損害事故發生最可能之解釋，即可推定被上訴人陳振琨之醫療過失行為與損害事故間有因果關係，此時舉證責任倒置，應改由醫療人員證明其醫療過失與被上訴人感染糞腸球菌致心內膜炎間無因果關係。至上訴人抗辯被上訴人為牙醫，具有醫療背景與知識，本件無醫療專業不對等需轉換舉證責任之情事云云，惟本件醫療爭議係關於醫學美容之手術與感染病症，與牙科之專業屬不同領域，縱被上訴人之醫學知識勝於一般病人，然要求其負擔罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎與上訴人陳振琨處置間具有因果關係，仍有過苛，是上訴人此部分所辯，尚不足採。
⑸就此，上訴人之舉證仍為醫審會之鑑定意見內容，並未認定
與上訴人陳振琨之醫療行為有關，且稱被上訴人離院時，腹部手術傷口並無任何傷口感染或菌血、敗血症狀，惟本院認為，鑑定意見認為上訴人違反醫療常規之行為與損害之因果關係缺乏支持證據，是以：被上訴人於上訴人郭綜合醫院住院之住院期間之病程紀錄、護理紀錄、傷口照片及光碟影片之影像，「無感染之記載、徵象或描述」，生命徵象持續監測單也「無感染之證據」，加拿大醫院整形外科醫師及傷口照護團隊之系列評估，於1月18日評估為乾淨開放性傷口，無感染現象，且最終傷口達完全癒合，而等候腹部重建。佐以被上訴人於105年12月27日進行清創植皮手術，106年1月1日有大於70％存活，血液檢查正常，1月3日植皮處大於80％存活，於106年1月3日再為清創手術，1月9日傷口癒合面積大於85％，1月11日癒合面積大於85％，1月14日癒合面積大於90％，1月16日植皮處傷口有肉芽組織，1月17日癒合面積大於90％，當日血液檢查無異常為依據（見原審卷四第26頁）。惟依上述四次鑑定意見可知，若存在腹壁膿瘍10×15公分及很多膿瘍與壞死組織，則應施行膿瘍切開引流或清瘡及進行微生物培養，始符合醫療常規，則系爭手術105年12月20日時，即應進行微生物培養，以便獲知有無病菌感染之即時性，並使用正確之抗生素治療，則本件後續僅以血液檢查無異常、傷口逐漸癒合之外觀、有長出牙肉組織、腹部平坦為由，做出無感染跡象之結論，已難阻卻本件一開始就應該做微生物培養但卻未做之疏失。再者，如第二次鑑定意見表示：「糞腸球菌菌血症……發生初期之症狀並不明顯，並無明確潛伏期（見原審卷三第76頁）」，糞腸球菌菌血症之初期症狀既不明顯，顯然本件不能僅由直接觀察與評估、病程紀錄、護理紀錄、傷口照片、光碟影片、傷口照護評估，即能認定被上訴人在上訴人郭綜合醫院住院及出院時尚無感染，且依上述說明，本件應可排除係被上訴人至加拿大醫院時所造成，則被上訴人既已舉證證明上訴人陳振琨之醫療處置具有前述之重大瑕疵，而上訴人郭綜合醫院所屬醫療人員之違反醫療常規行為與損害事故發生時點最接近，亦可為損害事故之解釋，該因果關係無法解明之不利益，即應歸由上訴人負擔。故本院認被上訴人罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎，係因上訴人陳振琨上述違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量所致（即修正前醫療法之過失），堪認與上訴人陳振琨之醫療行為間具有因果關係存在。
⒍至被上訴人雖尚以傷口惡化後未得到伊同意即移走其大腿前
側之大面積皮膚、上訴人陳振琨手術前忽視對病患之醫療告知義務、未據實告知延長住院之期間及原因、未取出系爭手術中部分金屬釘，主張上訴人陳振琨就此亦有違反醫療常規行為。就此，第二次鑑定意見認：「醫療實務上，住院期間之說明事項（不含同意書），除重大決策或事故外，較少會記載在病歷或護理紀錄中…105年12月20日、12月26日（非12月27日簽署）及106年1月3日病人皆有簽署同意書，其中手術同意書中之併發症及處理方式之說明項及交付手術相關說明資料項有勾選註記」等語(見原審卷三第71頁)；另「金屬釘（皮膚縫合釘）易埋於增生之肉芽組織或皮膚中，臨床上會有些許不適，一般不至於發生不良反應。本案未取出殘留之金屬釘，應是其可能埋於增生之肉芽組織或皮膚中，而肉眼無法察覺，臨床上，與病人患有糞腸球菌感染無關…就療程及搜尋相關文獻以觀，並無證據顯示未取出之金屬釘，與病人感染糞腸球菌心內膜炎有關連」等語(見原審卷三第73、77頁)；另第一次鑑定意見已表示：「依手術紀錄，傷口面積8×11公分，依手術室護理紀錄，植皮處10×15公分，供皮區為右大腿，計3×10公分3片，3×5公分1片，因此不可能僅取前大腿約10元銅板大小面積修補此大皮膚缺損。故與其糞腸球菌感染性心內膜炎並無因果關係。一般而言，大腿前側皮膚，乃為整型外科醫師植皮時最常考慮取皮之部位，其對腹部傷勢具有療效，故符合醫療常規」等語（見原審原審鑑定資料卷第17頁），是此部分自難認上訴人陳振琨有何違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量之情形。
㈡就爭點㈡部分：
被上訴人雖主張其因混藥致血清素綜合症，並因而可請求精神慰撫金部分。經查：被上訴人稱因自身服用之抗憂鬱症藥物Cipralex，與上訴人陳振琨開立之藥品Dextromethorphan、Ultracet之交互作用，產生意識混亂、急躁、失眠、顫抖等血清素綜合症症狀。惟第一次鑑定意見認：「㈣…住院中之醫囑並未開具Cipralex。病人之憂鬱症是否已改善或自行持續服用Cipralex，則無法於病歷紀錄中得知。106年1月17日因病人自覺是血清素症候群與Ultracet有關之情況下，主治醫師會診身心科醫師，會診結果並無註記患有血清素症候群。病人於台灣期間，是否有罹患血清素症候群無法確定」（見鑑定資料卷第18頁）。第二次鑑定意見認：「血清素綜合症，較常見中文譯名為血清素症候群…雖在服用藥物後數分鐘內，血清素綜合症之症狀就有可能會快速發生，但大部分情況皆係服藥後6-24小時引起症狀……本案依住院病歷紀錄，雖在系統回顧欄中註明病人有憂鬱症，其入院護理評估亦在疾病史一欄中記載『憂鬱症15年與長期用藥（病歷記載Cipralex 5 mg/QD），然臨時或長期醫單均未見開立Cipralex，故無法得知病人住院期間是否持續服用 Ci-pralex。至於Medicon-A之服用期間共計27天（105年12月21日至106年1月16日），Ultracet則是105年12月29日至106年1月16日，共計19天。106年1月17日病人主訴急躁、手足抖動等表現，乃是平日臨床照護中常見之非典型心身症狀，在其他病症，如焦慮情緒困擾時，亦有可能出現，且病人症狀出現之時間，已是在併用藥物十數天之後，與血清素綜合症多數是在服藥後之6至24小時內引起症狀之常見臨床病程，有所落差，故難以認定病人主訴之症狀為血清素綜合症引起」等語（見原審卷三第74至75頁）。準此，尚難認定被上訴人所稱急躁、失眠、顫抖等非典型心身症狀，為其所述因混藥所產生血清素綜合症之症狀，故被上訴人此部分主張自不可採信。
㈢就爭點㈢部分：
按醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。修正前醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第188條第1項本文、第193條第1項分別定有明文。被上訴人主張上訴人陳振琨同時進行治療腹壁膿瘍及施行系爭手術，系爭手術未進行微生物培養，清創植皮後換藥時未戴手套，致被上訴人罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎，遭受病痛折磨，身體權及健康權受到侵害，與上訴人陳振琨醫療過失行為間具有相當因果關係，應就被上訴人所受損害負賠償責任，依上說明，應屬有據。又上訴人陳振琨為上訴人郭綜合醫院聘僱之醫師，為上訴人郭綜合醫院執行系爭手術及清創植皮換藥，上訴人郭綜合醫院為其僱用人，自應本於僱用人地位，與上訴人陳振琨負連帶賠償責任，故被上訴人此部分之請求自有理由。就被上訴人各項請求，本院審酌如下：
⒈醫療費用：
被上訴人於上訴人郭綜合醫院之醫療費用支出302,821元，及其於加拿大醫院之醫療花費為975.84加幣（依兩造不爭執之匯率23.38，以下匯率換算相同），折算新臺幣為22,815元，已提出經認證之醫療收據為證（見原審卷一第485至493頁），並為上訴人於本院言詞辯論時所不爭執，自堪信為真正。惟被上訴人於106年1月14日在其配偶謝慧明陪同見證下，簽立系爭切結書（見原審卷一第453頁）予上訴人郭綜合醫院，就接受上訴人陳振琨手術而發生術後合併症事件，以64萬元達成和解，並願意放棄對上訴人陳振琨醫師及郭綜合醫院全體人員之民事任何請求暨刑事告訴的權利。上訴人郭綜合醫院已支付64萬元慰問金予被上訴人等情，為兩造所不爭執（如不爭執事項㈢所示），則被上訴人支出302,821元之醫療費，自在系爭和解書之和解範圍（即醫療費用內含於64萬元慰問金內），被上訴人即不得再向上訴人請求。至被上訴人於加拿大醫院之醫療花費22,815元部分，既為上訴人所不爭執。該費用22,815元為治療罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎之必要支出，應予准許。
⒉交通費用：
被上訴人主張其搭車前往加拿大醫療院所就診，支出交通費用共計207.6加幣（即新臺幣為4,854元），為上訴人於本院言詞辯論時所不爭執，是上開費用4,854元，應予准許。
⒊看護費用：
⑴親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所
付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身份關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨）。故應衡量及比照僱用職業看護情形，認被上訴人於家人看護時，縱無法提出看護費用之單據，亦受有相當看護費之損害，得向上訴人請求賠償。
⑵被上訴人主張需專人看護489天（105年12月20日含始日，至1
07年4月22日），每日以2,000元計算，受有978,000元損害等語，並提出受家人照顧之影片、照片及加拿大Marwan AI-Doori醫師信函、加拿大醫院診斷證明書為證(見原審卷一第411至438頁、第439至452頁)。上訴人否認醫師信函及加拿大醫院診斷證明書之形式上真正，並主張被上訴人請求金額太高等語。惟查，依被上訴人所提原審原證7，由被上訴人於加拿大之家庭醫師Marwan AI-Doori所開立之信函（見原審卷一第441-443頁），該醫師之信函雖屬私文書，業經加拿大亞伯達省律師協會律師簽字屬實，並經我國溫哥華台北經濟辦事處認證（見原審卷一第439頁，其次頁已註明認證範圍包含該家庭醫師之信件），依民事訴訟法第358條第1項推定為真正，參以上訴人訴訟代理人於原審108年9月12日言詞辯論時，就原證7-1（即原審卷一第441-447頁，包含上開Marwan AI-Doori所開立之信函及中文翻譯部分）之形式上真正已不爭執（見原審卷二第430頁），本院自可加以採用為證據。惟雖可認原審原證7該醫師之信函證物形式上真正為可以採信，仍應由本院審酌其實質證明力為何。
⑶依上開Marwan AI-Doori所開立之信函可知，被上訴人返回加
拿大後，其於106年1月19日至2月3日住院治療菌血症狀，並接受化療，出院後居家照顧，106年2月16日至2月23日又因菌血症住院治療，慶大霉素和頭孢三嗪進行2個月的抗菌化療。每周定期做血液檢查，每周兩次由家庭護理小組定期檢查等語（見原審卷一第445至446頁醫師說明），核與被上訴人所提出之照片暨文字說明，因罹患糞腸球菌心內膜炎，需24小時於手臂配戴導管，每隔1小時注射藥物，每3至4天需更換導管，另四肢血管有破裂而皮膚出現小紅點，106年2月17日之照片呈現腳腫脹無法行走，106年4月18日之照片尚要依靠枴杖行走(見原審卷一第431至438頁)，堪認被上訴人於返回加拿大至106年4月23日期間（採原審卷一第446頁，加拿大醫師信件稱106年2月23日進行2個月的抗菌化療），在接受治療糞腸球菌之化療，且須經常性換藥、更換導管，應有不能自理日常生活，而需他人全日看護照顧之必要，自屬正當。而被上訴人主張以每日2,000元計算看護費用，尚符一般看護行情，惟被上訴人請求105年12月20日至106年1月17日期間，屬在上訴人郭綜合醫院住院期間，該看護費用部分自應在系爭和解書之和解範圍內，故被上訴人此段期間之請求，於法無據，而自106年1月18日至106年4月23日期間則可以採信，故認被上訴人可以請求之看護費用共計為192,000元(計算式：96日×2,000元＝192,000元)，逾此範圍部分則屬無據。至被上訴人雖主張依加拿大醫院診斷書，記載被上訴人於107年4月22日始能恢復工作，惟此與有無需專人照護，乃屬二事，是被上訴人主張需專人看護至107年4月22日，尚不足採。
⒋不能工作之損失：
⑴被上訴人主張需休養489天不能工作（105年12月20日含始日
，至107年4月22日），並提出加拿大Marwan AI-Doori醫師106年10月10日信函、加拿大醫院診斷證明書為證(見原審卷一第439至447頁、第449至452頁)，上訴人則抗辯稱：否認醫師信函及加拿大醫院診斷證明書之形式上真正，另依被上訴人所提106年10月26日由Kris Chan醫師說明，被上訴人在106年4月後已無全身性症狀，且無須進行抗生素療程，另顯示被上訴人瓣膜上之贅生物尺寸不變，醫師建議不必開刀，亦不安排回診檢查追蹤，且根據其後續於106年10月間之兩次心臟超音波檢查結果，已無需再回診追蹤治療，故從106年4月之後，依據被上訴人提出醫療資料，醫生清楚記載在106年4月後已完成治療，而可以從事原來工作等語。經查，原審卷一第441-447頁，包含上開Marwan AI-Doori所開立之信函及中文翻譯部分，上訴人訴訟代理人於原審108年9月12日言詞辯論時，就原證7-1（即原審卷一第441-447頁，包含上開Marwan AI-Doori所開立之信函及中文翻譯部分）之形式上真正已不爭執（見原審卷二第430頁），並經我國駐外代表處認證，本院可以採用為證據，已如上說明；至原審原證7，原審卷一第449-452頁，由被上訴人所提出加拿大之診斷證明書部分，上訴人雖否認為真正，而依原證7之我國溫哥華台北經濟辦事處認證資料，其次頁確實未註明認證範圍包含診斷證明書部分，而此亦為原審108年9月12日言詞辯論時，為承辦法官所質疑（見原審卷二第430頁）。惟查，被上訴人其後於109年1月9日之民事陳報狀內，已再提出診斷證明書經我國溫哥華台北經濟辦事處認證之資料（見原審卷三第11-17頁），故依民事訴訟法第358條第1項亦可推定為真正，上訴人此部分之抗辯尚非可採，應由本院審酌其實質證明力為何。
⑵依上開Marwan AI-Doori信件記載，被上訴人喪失過去10個月
之工作能力；另加拿大醫院106年2月23日、106年8月30日之診斷證明書記載被上訴人仍屬失能，6個月後重新評估是否能恢復工作、106年12月22日之診斷書記載被上訴人預計於107年4月22日可恢復工作，惟並未提出任何其所填載意見之依據為何。上訴人於111年9月6日之民事上訴狀內已加以質疑，本院亦於112年3月1日第一次準備程序時要求被上訴人應再提出相關資料以供證明，被上訴人則於112年6月21日提出民事陳報狀及病歷資料（見本院卷一第173-420頁），及於113年4月9日民事答辯㈢狀提出被上訴人於Ellerslie Medical Centre之就醫資料（見本院卷一第505-541頁）。就此，上訴人辯稱：被上訴人於「Ellerslie Medical Cen-tre」之106年2月17日檢查結果其肺部是完整地擴張，很乾淨，沒有肋膜發炎的反應，心臟及縱膈腔的輪廓也非常正常。Gr
ey Nuns Community Hospital之Kris Chan醫師說明，被上訴人在106年4月後已無全身性症狀，且無須進 行抗生素療程。另據Dr. Kris Chan於106年10月26日為被上訴人實施之心臟超音波檢查報告，顯示被上訴人並無下肢水腫、無感染性心內膜炎的周邊性症狀烙印，臨床上無有意 義之主動脈閉鎖不全，亦未出現mild regurgitationu症狀。復據Dr. K
ris Chan為被上訴人安排於Mazankowskin Alberta HeartInstitute實施經食道心臟超音波檢查報告，顯示被上訴人瓣膜上之贅生物尺寸不變，醫師建議不必開刀 ，亦不安排回診檢查追蹤等語（見本院卷二第201、203頁之上訴人書狀），被上訴人則於本院114年11月4日言詞辯論時表示：引用醫生所開立診斷證明書，證明被上訴人要到107 年4月22日以後才可以工作，上訴人爭執治療完成後就可以工作，但治療完成不等於就可以工作，實際上被上訴人之身體狀況，不是治療完成後就可以馬上工作，這是有落差等語（見本院卷二第233頁），惟並未否認上訴人主張上開記載之真實性。
本院審酌雖上開加拿大醫院106年2月23日、106年8月30日之診斷證明書記載被上訴人仍屬失能，6個月後重新評估是否能恢復工作；106年12月22日之診斷書記載被上訴人預計於107年4月22日可恢復工作，惟既未提出任何其所填載意見之依據為何，而依被上訴人所提上開病歷資料顯示，被上訴人確於106年4月後已無全身性症狀，且無須進行抗生素療程，復參照上訴人所提長庚醫療財團法人之認識心內膜炎資料，及臺北榮民總醫院之心內膜炎之照護資料（見本院卷一第445-453頁），其中依臺北榮民總醫院之內容提及『得到心內膜炎了，要怎麼照顧自己？1.充分休息與睡眠。2.均衡飲食，增加自體免疫能力。3.避免出入公共場所，如需要請儘量配戴口罩，避免上呼吸道感染。4.注意口腔衛生及牙齒保健。
5.出院後需依照醫師處方服用抗生素，不可自行停止服用抗生素，並定時回診追蹤』等語，而長庚醫療財團法人之內容則建議『居家照顧：一、出院後需持續依照醫師處方服用藥物及定時回診。二、充分的休息與睡眠，避免勞累，注意活動安全。三、保持身心愉快，養成規律運動習慣，避免情緒過度波動，如：興奮、緊張、生氣情況，以免增加心臟負擔。』等語，由上開資料顯示，罹患心內膜炎之病患於完成之治療後，並非當然長期無法從事工作勞動，僅是需充分休息、睡眠，避免勞累或情緒過度波動等情，足見被上訴人所稱依加拿大Ellerslie Medical Cen-tre醫院106年2月23日、106年8月30日之診斷證明書記載被上訴人仍屬失能，6個月後重新評估是否能恢復工作、106年12月22日之診斷書記載被上訴人預計於107年4月22日始可恢復工作等情，均不可採信，應以被上訴人其後於加拿大Grey Nuns Community Hospital之Kris Chan醫師所說明，被上訴人在106年4月後已無全身性症狀，且無須進行抗生素療程較可採信，並參酌本院已認定被上訴人於106年1月18日至106年4月23日期間，需家人看護，及上訴人所提上述長庚醫療財團法人之認識心內膜炎資料，及臺北榮民總醫院之心內膜炎之照護資料，認其後尚須1星期之充分休息，而認被上訴人不能工作之期間，應至106年4月底為止，自屬合理。又被上訴人請求105年12月20日至106年1月17日期間，屬在上訴人郭綜合醫院住院期間，該期間不能工作部分自應在系爭和解書之和解範圍內，故被上訴人此段期間之請求，於法無據。則被上訴人主張不能工作期間，應為106年1月18日至106年4月30日，共為103日。
⑶按「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，
其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。又商人之經營能力固為勞動能力之一種，但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得」（最高法院63年台上字第1394號判決意旨參照）。被上訴人為加拿大執業牙醫師，為上訴人所不爭執。被上訴人主張其經營牙醫診所，為獨資，依據其所提出之稅務資料，於103年至105年之平均年薪應為Net earnings加上其發給自己的薪水即Management salary and relatedbenefits，以此3年平均後，其每年年薪換算為新臺幣11,089,159元，應以此為計算其工作之薪資等語，惟此為上訴人所否認，應由被上訴人舉證以實其說。而被上訴人所提出稅務資料（見原審卷一第469至471頁），上訴人雖否認形式上真正，惟該私文書經律師認證與原始文件相符，且經我國溫哥華台北經濟辦事處認證（見原審卷三第37至40頁），依民事訴訟法第358條第1項推定為真正，惟仍應由本院審酌其實質證明力為何。另被上訴人其後於原審再提出其於103年至109年於加拿大國稅局之稅務資料（見原審卷四第301-322頁），上訴人於原審，雖以該稅務資料未見有加拿大稅務機關之相關印記戳章，而否認該資料之形式上真正（見原審卷四第357、359頁），惟其後於本院112年10月18日準備程序時，上訴人已不再否認形式上真正（見本院卷一第437頁），本院參酌被上訴人所提其於103年至109年於加拿大國稅局之稅務資料可知，其2016、2017年度部分，其上有被上訴人之地址（address），核與被上訴人於原審民事起訴狀所載地址相同，且各年度內容，依右下角頁碼，雖有省略部分內容（如2015年部分，其右下角顯示為1/6，但被上訴人僅提出其中第1頁，見原審卷四第301頁），惟已提出內容部分仍有羅列各項計算依據，尚稱完整，應具相當可信性，可採為本件認定之依據。
⑷依被上訴人所提出稅務資料（見原審卷一第469至471頁），
其下方記載有「Prepared by Richard Bomhuse CPA, CGA」字樣，依其文義可知為加拿大會計師所製作。依其表頭為「Alan Ng Professional Corporation」之記載，已表明該組織為Corporation無誤，故被上訴人主張其牙醫診所為獨資，已有可疑，此亦為上訴人有所質疑，並要求被上訴人提出相關獨資之證明，惟被上訴人迄本院言詞辯論終結前，仍未舉證被上訴人所經營之牙醫診所為獨資經營，尚難採信。再依該稅務資料顯示，表頭為「Statement of Earnings an
d Retained Earnings」，應為會計師製作關於被上訴人經營牙醫診所於2014至2017年之損益表，並非報稅資料甚明。
上訴人雖主張其一年減少個人收入暨診所營收，指「 management salary and related benefits(管理層薪酬及相關紅利)」＋「Net earnings（純利）」等語，計算103年至105年三年平均即【（215,851＋370,571）＋(217,905＋261,735）＋（213,714＋144,282)】÷3＝474,686加幣，即新臺幣11,098,159元（元以下四捨五入，下同），並稱會計師將managemen
t salary and related benefits分為二部分，一部分是被上訴人工作收入，一部分是診所保留盈餘，若有減損，皆應列入被上訴人不能工作之損失。惟查，ma-nagement salary and related benefits(管理層薪酬及相關紅利)，既為包含保留紅利部分，則是否發放，仍應視該組織內部規定而決定發放給誰、發放什麼項目，況依上述說明，被上訴人不能證明該診所為獨資，再參照被上訴人於原審111年2月23日所提出之民事陳述意見狀，其內已表明106年沒有工作收入、有來自公司的紅利（Dividend from mycompany）58,500加幣（見原審卷四第298頁），雖係被上訴人依加拿大國稅局所核定其於2017年「Taxable amount ofdividends from taxable Canadian corporations」內之金額欄（見原審卷四第311頁）所填載，惟此核對與被上訴人所提原證7會計師出具損益表顯示，該牙醫診所付出manage-ment salary and related benefits，至2017年6月30日即已達122,305加幣不符，更難藉由management salary andrelated benefits之定義，即能認定均是發放給被上訴人的薪水與紅利無誤，故被上訴人主張此部分僅發給其一人，尚未能舉證以實其說。又上開損益表之Net earnings（純利）部分，同上說明，被上訴人已不能證明該診所為獨資，是否均發放予被上訴人不明，並參照上揭最高法院63年台上字第1394號判決，診所經營不確定因素甚多，自難以此計算被上訴人往後仍能依此確實獲利，故被上訴人主張該部分應予算入其不能工作損失，自無足採信。
⑸本院認為較客觀之標準，應以加拿大稅務資料中自2014至201
6年工作之收入（Employment Income），而不包含其其他如退休金（pensions）等較為合理。以此計算三年（2014至2016年）平均即（138,500＋140,945＋144,500）÷3＝141,315加幣（小數點以下四捨五入），即新臺幣3,303,945元，亦較符合牙醫師之專業薪資無誤。則以此計算被上訴人自106年1月18日至106年4月30日共103天不能工作而減少損失為932,346元（計算式：3,303,945×103÷365），故請求上訴人賠償其不能工作損失部分，於932,346元範圍內，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒌精神慰撫金（指感染糞腸球菌致心內膜炎，不包含術後癒合、住院較長、疑似血清素綜合症部分）：
按民法第195條所謂「相當之金額」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年台上字第1221號判決意旨參照）。查被上訴人返回加拿大後，於106年1月19日至2月3日住院治療菌血症狀，並接受化療，出院後居家照顧，106年2月16日至2月23日又因菌血症住院治療，以慶大霉素和頭孢三嗪進行2個月的抗菌化療，每周定期做血液檢查，每周兩次由家庭護理小組定期檢查等語，有上開Marwan AI-Doori所開立之信函可憑，且腸球菌已致心內膜炎，心臟主動脈瓣長出贅生物迄今未移除或萎縮變小，雖據Dr. Kris Chan為被上訴人安排於Mazankowskin Alberta Heart Institute實施經食道心臟超音波檢查報告，顯示被上訴人瓣膜上之贅生物尺寸不變，醫師建議不必開刀 ，亦不安排回診檢查追蹤等情，但仍使被上訴人處於危險狀態中，致其身體、健康存有危險因子，堪認精神上受有相當程度之痛苦，自得依民法第195條第1項規定，請求上訴人給付慰撫金。審酌被上訴人為00年生，為華裔人士，當過軍人，現為加拿大執業牙醫，與配偶、未成年兒女同住，經濟狀況佳；上訴人陳振琨○○畢業，職業為整形外科醫師，經濟狀況亦佳，其財產狀況如稅務電子閘門財產所得調件明細表(見原審院卷四第271至274頁)，斟酌被上訴人與上訴人陳振琨之經濟狀況、身分、地位、生活狀況，及上訴人郭綜合醫院為獨資醫院，規模非小，並考量被上訴人於本件受傷害之程度、治療過程中之痛苦、心臟潛藏之風險，認被上訴人請求之精神慰撫金以600,000元為適當，逾此部分之請求，則屬過高，不能准許。
⒍綜上所述，被上訴人因本件事故所受之損害為醫療費用22,81
5元、交通費用4,854元、看護費用192,000元、不能工作損失932,346元、精神慰撫金600,000元，合計1,752,015元（計算式：22,815＋4,854＋192,000+932,346+600,000）。
㈣至被上訴人依醫療契約請求上訴人郭綜合醫院負債務不履行
損害賠償責任部分，因本件被上訴人同時主張侵權行為及債務不履行而為單一聲明，屬訴之重疊合併，就其前述應准許部分，其依侵權行為請求既經准許，即無再併予論述債務不履行部分，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依修正前醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第188第1項規定，請求上訴人連帶給付1,752,015元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人勝訴之金額與原審准許之金額有所變更，爰將兩造供擔保之金額分別為變更調整及准許，而宣示如主文第5項所示之金額。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
醫事法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 余玟慧
法 官 黃建都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。