臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重上更一字第15號上 訴 人 温珮君 住臺南市安南區府安路4段91巷22弄19訴訟代理人 蔡文健律師
楊家瑋律師黃信豪律師上 一 人複 代理人 王又真律師被 上訴人 黃王翠蘋訴訟代理人 蔡弘琳律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年3月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第262號）提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院於113年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人為伊母温王麗玲之姊。坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段000建號建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）所有權全部原登記為原審被告黃福舜所有，民國87年間借予温王麗玲使用。嗣黃福舜於98年3月17日以夫妻贈與為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。伊於99年間與被上訴人為買賣合意，以新臺幣（下同）250萬元買受系爭房地；詎被上訴人遲未移轉該房地所有權，竟於103年5月27日移轉登記為黃福舜所有，致給付不能，伊因此受有459萬3,800元之損害（下稱損害額）。如認該買賣契約之買受人為温王麗玲，伊亦因受讓債權而得請求該損害額；爰依民法第226條第1項規定及債權讓與之法律關係，求為判命被上訴人給付459萬3,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人之後開第二項部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人459萬3,800元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年2月1日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行（已確定部分，不另贅述）。
二、被上訴人則以：伊與上訴人或温王麗玲間就系爭房地並無買賣契約存在，更未收受買賣價金等語置辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項（見本院更審卷二第243至245頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）被上訴人為上訴人母親温王麗玲之大姊，被上訴人與原審被告黃福舜為配偶。
（二）系爭房地原登記為黃福舜所有，其於98年3月17日以夫妻贈與為原因，將系爭房地移轉登記予被上訴人。被上訴人復於103年5月27日以夫妻贈與為原因，將系爭房地移轉登記予黃福舜。
（三）上訴人前對被上訴人提起所有權移轉登記事件（下稱另案A），經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年度訴字第1054號判決駁回；上訴人不服，提起上訴，經本院104年度上字第157號判決駁回上訴；上訴人復提起上訴，經最高法院106年度台上字第1272號裁定駁回確定在案。
（四）被上訴人於87年間將系爭房地無償借予温王麗玲，上訴人及其家人從87年間起占有使用系爭房地，嗣上開使用借貸契約業已終止。
（五）系爭房地於99年間係登記在被上訴人名下。
（六）被上訴人於97年6月26日在第一銀行○○分行開立帳號00000000000號帳戶後（下稱系爭一銀帳戶），將存摺及印章交予温王麗玲管理使用，該帳戶支出及存入之金錢為温王麗玲所有，被上訴人並未使用系爭一銀帳戶，温王麗玲於下列日期提領下列金額：
⑴99年6月29日：以提款卡提領3萬元。
⑵99年7月26日：臨櫃提領15萬元。
⑶99年8月25日：以提款卡提領3萬元、2萬元，合計5萬元。
⑷99年11月30日：以提款卡提領3萬元、3萬元及3萬元，合計9萬元。
（七）温王麗玲於99年12月20日自上訴人胞妹温乃慧所開立臺中○○郵局帳號0000000-0000000號帳戶（下稱温乃慧郵局帳戶），臨櫃提領45萬元，又以提款卡提領5萬元。
（八）被上訴人所開立之臺灣中小企業銀行○○分行（下稱臺企銀○○分行）帳號00000000000號帳戶（下稱臺企銀A帳戶）於99年12月20日有存入8萬9,000元、25萬元、16萬元，合計49萬9,000元，於同日自該帳戶提領25萬元，存入其所開立及自行使用之臺企銀○○分行帳號00000000000號帳戶（下稱臺企銀B帳戶），又於99年12月20日以該25萬元給付如原判決附表所示編號1支票之票款予訴外人王彥嵋。
（九）上訴人之胞姊温珮如於99年12月22日在永康○○○郵局匯款50萬元至被上訴人之郵局帳號0000000-0000000號帳戶（下稱被上訴人郵局帳戶），温珮如又於同日在星展銀行匯款105萬元至被上訴人之臺企銀A帳戶。
（十）本件囑託長信不動產估價師聯合事務所鑑定，以比較法及收益法評估加權後，並考量市場交易情況，認系爭房地於107年1月10日未裝修之總價為459萬3,800元。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷二第245頁）：
（一）兩造間有無成立系爭房地之買賣契約？若有，上訴人是否為買受人？
（二）上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付459萬3,800元之損害額本息，於法是否有據？
五、本院之判斷
（一）兩造間有無成立系爭房地之買賣契約？若有，上訴人是否為買受人？⒈按稱買賣者，乃當事人約定，一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；民法第345條定有明文。
⒉上訴人主張其於99年間以250萬元向被上訴人買受系爭房地
，並已給付全部價金等情，固據提出臺南市○○區○○段000地號土地登記第二類謄本、地籍異動索引、系爭一銀帳戶存摺明細、郵政國內匯款執據、温乃慧郵局帳戶存摺明細、本院106年度上易字第17號債務人異議之訴事件（下稱另案B）106年8月16日準備程序筆錄、温佩君台中○○郵局00000000000000號帳戶（下稱温佩君郵局帳戶存摺明細）、錄音光碟及譯文、另案A臺南地院言詞辯論筆錄、民事假處分聲請狀、臺南地院103年度裁全字第44號民事裁定、另案A臺南地院民事判決、估價單及燈飾銷貨明細等為證（見原審南司調卷第35至147頁）。而被上訴人自認收受如附表一編號7之155萬元、附表二編號6之1萬7,000元、編號7之100萬元；惟否認收受其餘款項，並以前開情詞置辯，經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。又若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求（最高法院92年度台聲字第523號裁定參照）。
⑵上訴人主張系爭房地買賣價金與房屋整修款共計506萬7,
000元，其中房屋整修款為256萬7,000元，買賣價金為250萬元，金流共14筆，至兩造之主張、抗辯及舉證，詳如附表一、二所示（見本院更審卷一第194頁、卷二第147頁），首予敘明。
⑶上訴人主張如附表一編號1、2、3、5；附表二編號3、4
、5等7筆款項，均由温王麗玲自系爭一銀帳戶提領後，再由其本人或委託訴外人黃茂勳轉交被上訴人云云，固據提出系爭一銀帳戶存摺內頁為證（見原審南司調卷第43至53頁）；惟該存摺內頁交易明細，雖於各該日期確有「提款卡」、「現金」之記載，但其中附表一編號1、5，附表二編號3、4之現金金額，與其所述交付被上訴人之金額並不相符。參諸該存摺記載之各筆交易明細旁，均註記「數字」、「姊、大姊、交大姐、交大姊」等文字，及於內頁中間空白處記載「10＋15＋5＝30」、「30＋9.5＋0.5＝40」、「10/5 49＋11＝60交大姊、10/6再交40萬與大姐」等數字、文字記載，衡情核與一般人正常記帳方式，為免帳目混淆均另以簿冊、單據為之，少有直接於存摺內頁旁註記交易明顯不同；又99年8月30日憑卡提款3萬元部分，原註記「大姐」，嗣「劃掉」並改記「9/2還KE、於9/2還我」；100年10月5日現金49萬元部分，原註記「現金+11萬=50」，之後再改為「60交大姐」。依此，衡情温王麗玲若於交易後立即註記，應無發生錯記，事後再予更正之理。又温王麗玲若於每筆交易後即為註記、統計，則相關支出既已一目了然，斷無可能於臺南地院103年度訴字第1115號温王麗玲與黃茂松、黃王翠蘋間請求返還借款事件（下稱另案C）起訴之初，對於該事件中關於黃茂松、黃福舜向其借款一節，既可直接提出第一銀行帳戶於98年7月1日支出現金40萬元存摺為證(見另案C調解卷第5、6頁），乃未以此為證，且於該案一審法官言詞辯論終結前闡明應就其主張已付清被上訴人代墊房屋裝修款256萬元（按應為256萬7,000元）乙事，提出任何資金提領或交付之證明，仍未為之，而僅提出如附表一編號7之匯款回條2紙合計155萬元為證，且陳明都是現金交付，沒有證據等語（見另案C一審卷第61至62頁），實悖於常情。再參諸上開存摺內頁另有多筆「存入」現金之情形，金額小自1,000元、1萬元、1萬6,000元、2萬元、4萬元、4萬8,000元、7萬元不等，大至49萬元，顯見温王麗玲本身理財習慣，不論金額多寡，均有存入銀行習慣，殊難想像其會另留下5萬元、7萬元、11萬元不等之現金。況上訴人自認並無證據可資證明有交付如附表一編號1至5、附表二編號3等6筆款項予被上訴人（見本院更審卷一第145至147、155頁）。又上訴人於本院前審曾主張提領附表一編號5之9萬5,000元後，將現金交付被上訴人，並以被上訴人設在臺企銀A帳戶於當日確存入5萬元、4萬5,000元等2筆款項，合計9萬5,000元金額為證；惟經本院前審函查結果，該9萬5,000元係分由訴外人蔡怡婷、蔡智凱等2人自臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）「跨行轉帳」存入，有臺企銀○○分行110年6月9日110○○字第7000000091號函、富邦銀行○○分行110年7月14日北富銀○○字第1101000024號函在卷可稽（見本院前審卷二第53至56、101頁），並非被上訴人所存入。被上訴人辯稱：温王麗玲係事後臨訟，為拼湊資金來源，始於該存摺內頁刻意註記，自非無據。準此，自不得僅以上訴人無法查與事實相符之主張，遽認上訴人或温王麗玲有交付附表一編號1、2、3、5；附表二編號3、4、5等7筆款項予被上訴人。
⑷如附表一編號4之5萬5,000元部分，迄未據上訴人提出證
據證明確有交付被上訴人之事實，自難信為真實。⑸如附表一編號6之50萬元部分，即温王麗玲於99年12月20
日自温乃慧郵局帳戶，臨櫃提領45萬元，又以提款卡提領5萬元等情，固為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈦）；然依温乃慧郵局帳戶存摺內頁所示及温王麗玲於另案A之證述（見另案A一審卷第83至90頁），温王麗玲係於99年12月20日上午10時7分41秒在臺南○○郵局臨櫃領取45萬元；另分別於同日上午10時13分3秒及10時31分44秒以卡片提款5萬元、3萬元，合計為53萬元（見本院更審卷一第159頁）。以時間推論，温王麗玲如為交付被上訴人價金，是否有必要分別以臨櫃及卡片提款之方式，領取53萬元，實有疑義；又上訴人主張温王麗玲有交付該50萬元予被上訴人，無非係以被上訴人所有之臺企銀A帳戶內於同日分別存入8萬9,000元、25萬元、16萬元等3筆款項合計49萬9,000元為據；惟被上訴人於同日自該帳戶提領25萬元，存入其所有臺企銀B帳戶；又於99年12月20日以該25萬元給付如原判決附表所示編號1支票之票款予王彥嵋，為兩造所不爭（見不爭執事項㈧）。而該筆25萬元即為被上訴人簽發支票予王彥嵋用作支付裝修票款兌領之用，上訴人自難諉為不知。被上訴人如確有收取現金50萬元，依常理應以一筆款項全部存入，乃竟再分3筆存入，且合計金額竟相差1,000元；準此，依被上訴人臺企銀A帳戶內存入之49萬9,000元，自不足據以推認温王麗玲有交付被上訴人此筆50萬元之情事。
⑹附表二編號1之45萬元部分，温王麗玲係於100年3月7日
上午9時24分35秒在臺南○○郵局温乃慧郵局帳戶臨櫃提領45萬元（該帳戶同日上午9時29分47秒另以卡片提款1萬5,000元（見另案B本院卷二第97頁）。上訴人主張於同日交付被上訴人45萬元，無非係以被上訴人郵局帳戶於當日現金存入45萬元為據；惟觀諸當日被上訴人除「現金存款」45萬元外，同時亦以「卡片提款」6萬元，衡情温王麗玲苟係於當日交付現金45萬元予被上訴人，被上訴人只須留存温王麗玲所交付部分現金，再將餘款39萬元存入即可，斷無「先領出、再存入」之理。參諸證人黃王麗芬、王玉冕或温王麗玲於另案B之證述（見本院更審卷一第501、510、525、557頁），温王麗玲係在被上訴人位在臺南市○○區○○路住處或温王麗玲母親位在臺南市○○區○○路住處交付現金，則温王麗玲大可以電匯或以被上訴人之存款帳戶臨櫃轉存，斷無大費周章，於當日將現金拿到被上訴人住處或被上訴人母親住處以現金交付被上訴人，再由被上訴人於當日下午2時5分53秒存入其郵局帳戶之理（見原審南司調卷第57頁、本院更審卷二第86至87頁）。上訴人之主張既違背常理及經驗法則，自不得依其主張，遽認温王麗玲有交付該筆45萬元。
⑺附表二編號2之60萬元部分，依温王麗玲於另案B提出之2
紙估價單（見另案B本院卷一第357、359頁），尚無從判斷温王麗玲究有無收入60萬元，且估價單開立時間分別為100年2月24日、100年4月14日，核與上訴人主張温王麗玲係於100年5月6日交付被上訴人60萬元之日期，無從比對。再依證人王軫澎於該案之證述，亦無從遽認温王麗玲有將王軫澎出售玉器所得價金交付被上訴人（見另案B卷一第344至346頁）；又被上訴人同日有20萬元存入其臺企銀A帳戶、有40萬元存入其臺企銀○○分行00000000000號帳戶（見本院前審卷一第296頁、卷二第27頁）；衡諸一般人存款習慣，除有特別原因，如收到整筆大額款項時，為求方便計，均直接存入單一帳戶，少有再將之分為2筆款項分存不同帳戶之可能。準此，被上訴人當日該2筆款項，應係不同收入，故而分存至不同帳戶內，較為接近真實而可採信。再參諸上述說明，温王麗玲亦知被上訴人在中小企銀有設立帳戶及帳號，依理直接匯入款項即可，乃被上訴人竟於收取鉅額現金後，再分別前往二家銀行存款，益見不合常理。自不得遽依上訴人之主張，遽認温王麗玲交付被上訴人此筆60萬元現金。
⑻附表二編號4之60萬元部分，温王麗玲係於100年10月5日
上午10時34分在第一銀行○○分行臨櫃領取49萬元；被上訴人則係於當日至臺企銀○○分行，於10點45分、48分、51分、53分，以ATM各存入5萬元至其該行A帳戶，共計20萬元；另於同日11點5分在○○○郵局，以臨櫃存入40萬元至其郵局帳戶（見原審南司調字卷第47頁、本院前審卷一第286、299頁、本院更審卷一第417、429、447頁），若以時間推論，已來不及；且臺企銀○○分行與臺南○○郵局分隔二地，被上訴人亦無多費交通車程、時間分二地存款之理；參諸上述說明，被上訴人如有存入各該帳戶之意，只須直接指示温王麗玲將款項直接分別存入即可，乃捨此而不為。凡此諸節，均與一般存款習慣、情理相悖。準此，亦無從依上訴人之主張，據以推認温王麗玲有交付此筆60萬元。
⑼附表二編號5之40萬元部分，温王麗玲於100年10月6日上
午9時46分22秒在第一銀行○○分行，以臨櫃方式自該行帳戶中提領40萬元，此有第一銀行○○分行函文在卷可稽（見本院更審卷一第447頁）。被上訴人於同日上午10時7分臺南○○郵局帳戶臨櫃存入40萬元，以時間、地點而論，固屬可能；惟參諸前開說明，上訴人自認無交付現金之證據，且參諸温王麗玲借用之系爭一銀帳戶內，其於100年10月5日領取現金當日前，結餘存款達100餘萬元，苟有交付現金予被上訴人之需，只須於10月5日同日一次領出即可，斷無分2日提領再分別交付之理，益徵其領款原因顯然不同，絕非為交付被上訴人。自不得僅依上訴人之主張，遽為被上訴人之不利認定。
⒊次查，上訴人自本件經最高法院發回前歷審乃至於本院先
前數準備程序中，原一再堅稱確有交付如附表一編號1至6，如附表二編號1至5所示11筆現金予被上訴人收受，而交付地點或為被上訴人在臺南市○○區○○路○段000號住處或被上訴人之母在臺南市○○區○○路○段000巷000弄00號二處，但究為何處則無法確定等情。嗣經本院向臺企銀行○○分行及第一銀行○○分行函詢，如附表一編號6及附表二編號4、5等3筆款項交易日期之確切幾時幾分，待各開銀行回覆後，上訴人經比對後，雖證人温王麗玲之交易時間均較被上訴人之交易為早，但二者交易時間差距各為26分、11分、21分，時間甚短，乃又改稱：「要提款交付被上訴人前，均會提早告知，所以被上訴人都會提早做好存款準備…。温王麗玲『回憶』除了拿現金到黃王翠蘋家中交付外，尚有二人共同前往金融機構辦理提款、存款情事」云云（見本院更審卷二第129頁）。由此觀之，上訴人不僅將交付地點侷限於上訴人○○路住處，同時又改稱有與被上訴人一同步行前往銀行辦理存款，前後不符，已難採信。衡諸一般人點收現金方式，均會由收款人逐張清點張數是否正確，而清點時間長短則端視清點人本身之性格而有不同，尤以相當數額之現款，為免日後產生無謂之爭議，更會多次重覆清點以免誤算；而金融機構辦理客戶臨櫃存、匯款之業務流程，均由客戶填寫存、匯款單據及抽取號碼牌等待叫號後始辦理；且金融機構承辦人員在受理現金存、匯款之流程，包括就客戶交付之現金張數，透過點鈔機清點、確認是否與客戶填寫之存、匯款單記載金額是否相符及存、匯款帳戶是否正確後，再由承辦人員本人及主管核章用印後，再製單入帳。申言之，依一般人點收現金及金融機構辦理客戶臨櫃存、匯款業務流程，究有一定時間差距，短則1、20分鐘，長則超過30分鐘以上，此為眾所周知情事。再據本院當庭查詢Google路線圖及被上訴人提供之路線圖所示：⑴自被上訴人在臺南市○○區○○路○段000號住處至永康○○○郵局，騎車需時3至7分鐘。⑵自被上訴人母家即臺南市○○路○段000巷000弄00號至永康○○○郵局，騎車需時13至30分鐘。⑶自被上訴人住處開車至臺企銀○○分行所需時間計4分鐘。⑷自被上訴人母家開車至臺企銀○○分行所需時間計20分鐘（見本院更審卷二第213至216頁）。⑸自被上訴人住處至臺企銀○○分行，開車或騎車需時4分鐘。⑹自被上訴人母家至臺企銀○○分行，開車需時20分鐘、騎車需時17分鐘。⑺自一銀○○分行至被上訴人住處所需時間騎車需時3分鐘。⑻自一銀○○分行開車至被上訴人母家騎車需時15分鐘（見本院更審卷一第586至587頁）。 茲就上訴人所主張附表一編號6、附表二編號4、5等三筆款項，依上開交通往來時程，說明如下：
⑴附表一編號6交付現金50萬元部分：
①温王麗玲係分別於當日10時7分、10時13分自○○○郵局
以臨櫃及ATM各領款45萬元、5萬元，而被上訴人則於同日10時39分在臺企銀○○分行臨櫃存款49萬9,000元，二者時間差距計26分鐘。
②參諸上開說明，依上訴人主張可能之交易情形如下：
㊀温王麗玲於當日10時13分自永康○○○郵局ATM提
領現鈔5萬元後，不考慮領款後再至其機車停放處牽車步行所需時間，單就騎車至被上訴人○○路住處抵達時間應介於10時16分至10時20分間；依前者最短時間10時16分計，距被上訴人當日10時39分至臺灣中小企業銀行○○分行臨櫃存款入帳時間，僅餘23分鐘。準此，依温王麗玲停妥機車，進入被上訴人住處，將現鈔交付被上訴人，被上訴人再逐張清點現鈔張數確認無訛後，被上訴人再步出屋外開車前往臺企銀○○分行車行4分鐘，停車後，再步行進入銀行，依序抽取號碼牌、填寫匯款單、等待銀行人員叫號，待叫號後再臨櫃將現鈔交付由銀行人員進行點鈔，經確認無誤、核章入帳流程觀之，顯難在短短23分鐘完成全部交易，要屬無疑。
㊁另温王麗玲如騎車至被上訴人之母○○路住處，則抵
達時間應介於10時26分至43分間，距被上訴人當日10時39分至臺企銀○○分行臨櫃辦理存款入帳時間，僅餘13分鐘，甚或已超過交易時間，益見不可能順利完成交易。
⑵附表二編號4之交付現金60萬元部分：
①温王麗玲於當日10時34分自系爭一銀帳戶臨櫃提領現
金49萬元後，若不考慮領款後再至其機車停放處牽車步行所需時間，單就騎車至被上訴人○○路住處或母親住處，抵達時間介於10時37分至10時49分間，再依前者最快時間10時37分計，距被上訴人當日10時45分至臺企銀○○分行臨櫃存款，僅餘8分鐘，甚或已超過交易時間。
②如再參酌上述交易過程，包括温王麗玲停車、交付現
金予被上訴人清點、被上訴人步行外出開車、開車前往臺企銀○○分行車行4分鐘及銀行人員辦理時間等事由，更難於時間內完成交易。
⑶附表二編號5之交付現金50萬元部分：
①温王麗玲於當日9時46分自系爭一銀帳戶臨櫃領取現金
40萬元後，若不考量領款後再至其機車停放處牽車步行所需時間，單就騎車至被上訴人○○路住處或母親○○路住處，抵達時間介於9時49分至10時1分間，再依前者最快時間9時49分計，距被上訴人當日10時7分至臺企銀○○分行臨櫃存款，二者僅餘18分鐘左右。
②再參諸上述說明交易過程及交通時間，時間上亦顯不足，能否完成交易誠有疑義。
⑷綜上3筆交易從交易時間上固有些微差距，但因時間過短
，適足以證明上訴人所述，與事理不符，實難採信。⒋被上訴人有收受如附表一編號7之155萬元，附表二編號6之
1萬7,000元、編號7之100萬元，合計256萬7,000元之事實，為被上訴人所自認，堪信為真實。
⒌綜上，依上訴人就買賣價金及裝潢費用合計觀察，被上訴
人共收受256萬7,000元，而其中附表一編號7之155萬元，兩造就該筆款項之定性尚有爭議，另案固認定裝潢費用之金額為256萬7,000元，且上訴人業已返還，惟並未認定温王麗玲之支出明細，自不足據以認定附表一編號7之155萬元為買賣價金；此外，上訴人主張上開各筆款項資金來源，或無來源證明或來源不明或數額不符，更無法證明已經交付、轉交予被上訴人，自不足據為認定上訴人或温王麗玲有交付250萬元之買賣價金予被上訴人之依據。⒍兩造間就通話內容於本院更審時就錄音譯文已協議依上訴
人於112年3月27日民事陳報狀（本院係於112年3月28日收狀，見本院更審卷一第365頁）摘錄譯文為本件證據（見本院更審卷一第379頁），此證據契約，兩造自應受拘束。通觀該錄音譯文，被上訴人與温王麗玲雖曾多次提及買賣系爭房地之意，但已遭原審被告黃福舜反對，且温王麗玲亦未決定究以何人出名締約；另兩造亦未提及買賣價金究為若干，實難認定兩造間已成立買賣契約；更遑論依温珮君對話內容，關於買賣價金係由温王麗玲與温乃慧2人共同支付完畢，並無温珮如，乃其於本件訴訟中竟主張關於買賣價金之資金來源尚包括温珮如，明顯不符；甚者，如依上訴人所稱，黃福舜係至102年8月間向温王麗玲借款時，始對温王麗玲表示同意出售系爭房地，惟依上訴人主張，温王麗玲竟早於99年6月間即開始支付買賣價金，並於同年12月22日由温珮如匯款155萬元，至此買賣價金全部付清。凡此諸節，足認依兩造間之對話內容，其間雖有部分語意不明，但主要內容仍未能證明上訴人主張系爭房地買賣契約成立，上訴人或温王麗玲並已給付全部買賣價金。是該錄音譯文自不足資為上訴人之有利證據。
⒎證人黃王麗芬雖於另案A結證稱：黃王翠蘋是我大姊，温王
麗玲是我二姊，我知道原告（指上訴人）跟黃王翠蘋買房子的事。上訴人全家都有跟我娘家、我弟弟，在我娘家客廳講要買系爭房地的事情，所以很多次我都有聽到。因為我二姊夫退休的時候有退休金，温王麗玲的女兒都有出去打工，他們集資要買房子，那時候就有去找房子，我們這些姊妹都有幫忙找過房子，後來黃王翠蘋跟她提議說她去公園路天公廟玉皇宮擲茭有杯，所以他們就買系爭房地，是黃王翠蘋講的。房子裝修後就入厝，那天一早就叫我起來處理拜拜，拜門口公，還有拜地基主，拜到十點多，快中午了，黃王翠蘋才帶她的孫子來，還跟他說要講好話，就是温王麗玲這間房子都弄好了，祈求門口公保庇他們一家人平安，黃王翠蘋也有跟我們在門口一起祈求上香。有一次温王麗玲、我、我妹妹王玉冕，另一個妹妹王玉卿，黃王翠蘋就帶我們去娘家的頂樓，在我爸爸的神主牌面前，我大姊親自點香說：爸爸你要放心，我蘋仔賣她這間房子，已經改建完工，現在他們一家也都搬進去住了，爸爸你就可以放心，不用再操煩阿玲房子的事，我從賣房子給她到現在都有弄得完滿了。我大姊都有上香跟我爸爸的牌位這樣講，連我們姊妹都有看到，所以我們記憶很明顯就是這樣。但我與黃福舜談到上訴人買系爭房屋時，他就會說：我跟你講，妳大姊賣妳二姊這間房子的事情，我很不爽，如果看到他們一家人我就很賭爛。他們買賣沒有辦理過戶，因為我二姊很多年前…因為我哥哥做生意有困難的時候，那時候我爸爸還在世，叫黃王翠蘋去擔保，黃王翠蘋不要，就叫我二姊拿她的房子給我哥哥擔保，結果後來我哥哥生意失敗就跑路，温王麗玲就名下不能有登記什麼等語（見另案A一審卷第75至78頁、本件原審調解卷第95至101頁）。依此，黃王麗芬固證述係上訴人向黃王翠蘋購買系爭房屋，但從其聽聞黃王翠蘋及黃福舜之話語中，與黃王翠蘋及黃福舜二人接觸之人均係温王麗玲，且係稱將系爭房屋賣與温王麗玲而非上訴人。又該案法官問：你剛才說那間房子是誰要買的？答：那是他們全家集資的。問：所以妳也不能確定誰要買的嗎？答：因為我二姊就不能登記。問：妳的意思是說温王麗玲怕有債權人扣她的財產，所以沒有登記在她名下嗎？答：因為之前已經被扣了，所以就不行了。我是知道她買這間房子，是我二姊夫領那筆退休金後，我們就一直幫她找房子（見另案A一審卷第78頁背面、本件原審調解卷第107頁）。再參酌其證述系爭房地當時沒有過戶的原因，係因温王麗玲幫其兄之債務作擔保而無法登記，亦徵系爭房屋買賣契約倘係成立，當事人應係黃王翠蘋賣與温王麗玲，然不能登記在温王麗玲名下，避免遭債務人查封。另證人王玉冕於另案A結證稱：黃王翠蘋是我大姊，温王麗玲是我二姊，我是家中最小的妹妹。系爭房屋是我二姊温王麗玲向我大姊買的，但用我外甥女（上訴人）的名字，但實際交易行為是我二姊跟大姊。講買賣的過程，還有交現金的過程，我都有看到。我有在電話中好奇跟大姊問說：大姊你這間房子賣給二姊多少，她就說我賣給她250萬等語（該另案A一審卷第79頁背面至81頁）；究此與黃王麗芬證述之內容大致相符；惟與證人王彥嵋、蘇桂霖於該案證述有關工程款收受、辦理保險，均由被上訴人為之，從未聽聞被上訴人有將系爭房屋出售予上訴人或温王麗玲等情，並不相符。衡諸一般情理，兄弟姐妹間感情或因個性、利害關係，而互生爭執，甚至對簿公堂，時有聽聞，是兄弟姐妹間因此而有親疏之別。證人黃王麗芬、王玉冕雖一再證稱被上訴人將系爭房地售予温王麗玲，惟依温王麗玲之證述內容，其係與被上訴人於「天公廟」擲茭時成立買賣，當時黃王麗芬、王玉冕均未在場，渠等竟能獲悉，足認渠等所證要屬傳聞所得，自不足資為上訴人之有利認定。又證人王玉冕雖於另案A臺南地院104年1月13日言詞辯論期日，證述被上訴人係將其系爭房地售予温王麗玲；但細繹王玉冕全部證述內涵，就詢問上訴人温珮君是否向被上訴人黃王翠蘋買系爭房地乙事，答稱「有」；但同時又補稱係温王麗玲向黃王翠蘋買受，僅是用其外甥女（指温珮君）之名字，但是實際交易行為是我二姐（指温王麗玲）跟大姊（指黃王翠蘋），有當日言詞辯論期日筆錄在卷可稽（見本院更審卷一第507頁）。其證述核與上訴人向來主張係由其向被上訴人購買系爭房地之事實顯然不符；且王玉冕一方面證述係由上訴人向被上訴人購買系爭房地；但一方面又稱係由温王麗玲以上訴人名義向被上訴人購買系爭房地，前後所證顯然矛盾未見一致，更非無疑；此外，王玉冕對於温王麗玲與被上訴人間之買賣系爭房地之過程、細節，諸如有無簽訂買賣書面契約、如何付款、土地增值稅、契稅等稅捐負擔、乃至於移轉所有權登記等關乎房、地買賣重要事項，竟均付之闕如（見本院更審卷一第505至512頁），自難依其證述，遽認上訴人有向被上訴人買受系爭房地。
⒏温王麗玲於另案A雖亦證稱：其有向被上訴人購買系爭房地
；惟衡諸一般買賣房地常理，因交易金額非微，且用於家人將來共同居住之用，大抵均會與家人商議及核算自身之資力是否足以負擔，始決定為之；乃證人温王麗玲卻證述其與被上訴人係在「天公廟」擲茭後，隨即決定購買系爭房地，顯與常理不符。又温王麗玲雖一再證稱其有與被上訴人達成以250萬元買賣系爭房地，惟已為被上訴人堅詞否認。且依其所證，買賣雙方不僅未正式簽訂買賣契約，亦未約定買賣價金支付方式、日期、金額及稅費負擔；甚者，竟連何時應辦理所有權移轉登記等重要事項，亦未為之；且依上訴人所指歷來交付金錢有多次係以交付現金方式為之，且金額不定（詳如附表一、二），乃竟未要求被上訴人簽立書據，作為日後結算之依據，凡此諸節，均有違一般買賣不動產交易常情。此外，其就於買賣之初僅給付10萬元定金乙節，已證稱係因系爭房地尚未辦理過戶。
然於被上訴人迄至上訴人起訴前均未為系爭房地所有權移轉登記，温王麗玲竟改變主意願將其餘買賣價金240萬元全部給付，更遑論事隔7年之後始突然提起本訴，實相矛盾，亦難依其證述而為上訴人之有利認定。
⒐至上訴人陳稱被上訴人於另案B以書狀爭執温珮如匯款155
萬元部分與整建裝修款無關，然於本案則又抗辯匯款155萬元為整建裝修款，前後不一致。惟依被上訴人於該案提出105年11月21日民事辯論狀五、（四)係記載：「…被告（指温珮君）提出郵政國內匯款執據、匯款回條聯共2紙，亦僅足以證明訴外人温珮如曾於99年12月22日各匯款50萬元、105萬元，合計155萬元予原告黃王翠蘋。暫勿論，兩造間並無買賣系爭房地之情，本無支付房地買賣價金之理；縱屬實在，亦與本件應返還原告黃王翠蘋代墊裝修費用無關」等語，而觀諸該案被上訴人係以其簽發支票為温王麗玲支付承包商即王彥嵋工程款256萬7,000元，而上訴人抗辯匯款155萬元之用途係用作買賣價金而非清償裝修款，故被上訴人始依其陳述，主張如係買賣價金，則與返還裝修費用無關，此觀承審該事件審判長詢問被上訴人代理人該155萬元之用途究竟為何，被上訴人代理人稱：「(上訴人收受這155萬元之原因為何？）這155萬元，上訴人主張用來清償房屋墊款，加上被上訴人另案強制執行100萬元，及最後一筆現金1萬7,000元，總計256萬7,000元，但因被上訴人將這155萬元說是買賣土地房屋之價金，100萬元說是上訴人向被上訴人借款，才會有如此歧異…」等語，有當日言詞辯論筆錄1份在卷可稽（見本院前審卷一第409頁）；此外，被上訴人於該事件106年5月22日準備程序中亦以證人身分證稱：「(99年間，温王麗玲或温珮君何人曾向你商議要購買系爭不動產之事宜？）根本就沒有人說要買賣的事情，99年講的是裝修房子的事情，因為100年5月8日温王麗玲的大女兒温珮如要結婚，所以是温王麗玲來跟我說，裝修一下比較好看…所以我就答應她…」、「…温王麗玲在99年12月22日由温珮如先匯了2筆，總共155萬元到我中小企銀帳戶內，之後我才陸續按照她的進度開票出去，100年5月份的時候，温王麗玲匯的這155萬元都已經付完票款還透支，所以我叫温王麗玲來結算，總共101萬7千元，温王麗玲說…1萬7千元先以現金給我，另外的100萬元…在102年9月23日的時候從我借她使用的第一銀行帳戶裡面匯了100萬元到我台企的帳戶裡面，這樣就剛好還清」、「(温王麗玲就這10張支票的票面金額，是否有清償？…有，就如同我剛剛說的，匯款2筆155萬元，再加上從一銀帳戶匯款100萬元到台企銀，另外給我1萬7千元的現金，等於256萬7千元的票款都已經還清…」、「(…你稱台企銀支票是你借給温王麗玲，為何後來是温珮君請温乃慧或温珮如匯款給你？）因為温王麗玲跟我說是温珮如要結婚，所以裝潢的錢由温珮如負責」、「(究竟103年度司南調字第176號卷第9至10頁這些匯款155萬元是付裝潢的錢還是給付系爭不動產的買賣價金？）支付裝潢的錢」等語即明；自不足資為被上訴人於前案已自承受領如附表一編號7之155萬元為買賣價金之不利證據。
（二）上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付459萬3,800元之損害額本息，於法是否有據？如前所述，本件兩造間就系爭房地既未成立買賣契約，且無積極證據證明被上訴人已收受250萬元之買賣價金，則上訴人依民法第226條第1項規定及受讓債權等法律關係，請求被上訴人賠償459萬3,800元本息，於法自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依買賣契約及民法第226條第1項等規定，請求被上訴人給付459萬3,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。其此部分假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：金流表【房屋買賣價金250萬元部分】編號 給付日期 金額 (元) 上訴人主張 被上訴人主張 備註 資金來源 交付證明 相關卷證 1 99年6月29日 10萬 1.温王麗玲自其第一銀行○○分行000-00-000000號帳戶，以提款卡提領3萬元。 2.身上現金7萬元。 無 原審南司調字卷p.43 1.無法證明兩造 有買賣關係。 2.否認有收受及其身上有其所稱之現金。 3.存摺註記為事 後拼湊。 不爭執事項六⑴ 2 99年7月26日 15萬 温王麗玲自上開一銀帳戶，以臨櫃提領15萬元後，交付被上訴人之子黃茂勳轉交。 無 原審南司調字卷p.43 同上所述。 不爭執事項六⑵ 3 99年8月25日 5萬 温王麗玲自上開一銀帳戶，以提款卡提領3萬元、2萬元。 無 原審南司調字卷p.43 同上所述。 不爭執事項六⑶ 4 99年9月30日 5萬5千 交付現金。 無 無 同上所述。 5 99年11月30日 9萬5千 1.温王麗玲自上開一銀帳戶，以提款卡提領3萬元、3萬元、3萬元。 2.身上現金5千元。 無 原審南司調字卷p.45 同上所述。 不爭執事項六⑷ 6 99年12月20日 50萬 1.温王麗玲於當日前往○○○郵局，並於10點7分自温乃慧台中○○郵局0000000-0000000號帳戶，臨櫃提領45萬元。 2.温王麗玲於當日10點13分，自温乃慧上開郵局帳戶，以提款卡提領5萬元。 被上訴人於同日至台企銀○○分行，於10點39分，將8萬9千元、25萬元、16萬元，共計49萬9千元存入其該行00000000000帳戶。 本院更審卷一 p.159、417、429 本院前審卷一 p.293 1.同上所述。 2.温乃慧當日提領3筆現金共53萬元，顯見其提領現金之原因不明。 3.若伊計畫將款項存入郵局，為何不直接指示温王麗玲匯款? 4.提領跟存入時間差距僅26分鐘，扣除路途、等待叫號時間，難以兜攏。 不爭執事項七、八 7 99年12月22日 155萬 1.温佩如自其星展銀行○○分行帳戶匯款105萬元。 2.温佩如在永康○○○郵局，自其台中○○郵局帳戶匯款50萬元。 105萬元匯款至被上訴人台企銀帳戶；50萬元匯款至被上訴人郵局帳戶。 原審南司調字卷p.55、 本院前審卷一 p.294 有收受155萬元，然此款項係為支應伊簽發予王彥嵋票據應付裝修款一部。 不爭執事項九附表二：金流表【裝修整建代墊款256萬7000元部分】編號 給付日期 金額 (元) 上訴人主張 被上訴人主張 資金來源 交付證明 相關卷證 1 100年3月7日 45萬 温王麗玲於當日自温乃慧台中○○郵局0000000-0000000帳戶，臨櫃提領45萬元。 被上訴人之台南○○郵局0000000-0000000號帳戶，於同日14點5分，有45萬元存入。 原審南司調字卷p.57、本院前審卷一p.286 1.伊尚未實際墊付裝修款，故否認該款項與返還裝修款有關，亦否認有收受。 2.温乃慧當日共提領2筆現金共48萬元，顯見其提領現金之原因不明。 3.若伊計畫將款項存入，為何不直接指示温王麗玲匯款?又伊當日存款前即提領6萬元，若伊有領取現金之需，自應先留取現金再將餘款存入。 2 100年5月6日 60萬 委託胞弟王軫澎出售玉器所得之60萬元。 被上訴人同日有20萬元存入其台企銀○○分行00000000000號帳戶、有40萬元存入其台企銀○○分行00000000000號帳戶。 原審南司調字卷p.59-80、 本院前審卷一 p.296、 本院前審卷二 p.27 1.否認收受及上訴人所稱之資金來源，且上訴人提出之估價單與其所稱資金來源不符。 2.當時伊代墊款總計有支票票款87萬3千元，如再加上上開45萬元，合計105萬元，上訴人豈非多付? 3.若伊有收取該60萬元，為何分2筆款項匯入不同帳戶? 3 100年6月7日 50萬 1.温王麗玲自其第一銀行○○分行000-00-000000號帳戶，以臨櫃方式提領45萬元。 2.身上現金5萬元。 無 原審南司調字卷p.47 1.否認提款原因與裝修款有關。 2.否認有收受及其身上有其所稱之現金。 3.存摺註記為事 後拼湊。 4 100年10月5日 60萬 1.温王麗玲於當日至第一銀行○○分行，於10點34分，以臨櫃方式自該行帳戶中提領49萬元。 2.身上現金11萬元。 被上訴人於當日至台企銀○○分行，於10點45、48、51、53分，以ATM各存入5萬元至其該行00000000000號帳戶，共計20萬元；其於○○○郵局，於同日11點5分，以臨櫃存入40萬元至其台南○○郵局0000000-0000000號帳戶。 原審南司調字卷p.47、 本院前審卷一 p.286、299、 本院更審卷一 p.417、429、447 1.否認提款原因與裝修款有關。 2.否認有收受及其身上有其所稱之現金。 3.存摺註記為事後拼湊。 4.若伊有收受，為何要分5筆款項匯入?為何不直接指示温王麗玲匯款? 5.温王麗玲當日帳戶餘額超過100萬元，若有返還代墊裝修款之情，為何不一次領取，而分兩次(即編號4、5)? 6.扣除交款、路途、等待叫號時間，根本難以兜攏。 5 100年10月6日 40萬 温王麗玲於當日至第一銀行○○分行，於9點46分，以臨櫃方式自該行帳戶中提領40萬元。 被上訴人於同日至○○○郵局，於10點7分以臨櫃存入40萬元至其上開台南○○郵局帳戶。 原審南司調字卷p.47、 本院前審卷一 p.287 本院更審卷一 p.447 同上述。 6 不明 1萬7千元 不復記憶。 被上訴人自認。 有收受，且該款項加計編號7之款項，共計101萬7千元係伊代墊之裝修款。 7 102年9月23日 100萬元 温王麗玲帳戶匯款，且此為交付借款。 (104上易42) 被上訴人自認。 本院前審卷一 p.229-236 有收受，然該款項加計編號6之款項，係伊代墊之裝修款。