臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重上更三字第26號上 訴 人 雲文平
蔡譯瑩共 同訴訟代理人 林瑋庭律師上 訴 人 嚴麗鸞
林湧盛被 上 訴人 許作舟訴訟代理人 楊丕銘律師
林奎佑律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
101年3月27日臺灣臺南地方法院第一審判決(99年度重訴字第156號)提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於112年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛應再連帶給付被上訴人新臺幣2253萬9549元，及自民國102年12月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審（含擴張之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人許作舟(下稱許作舟)主張：上訴人雲文平前為訴外人九層嶺育樂事業有限公司及民國93年1月28日改制為九層嶺育樂事業股份有限公司（下稱九層嶺有限公司、九層嶺股份有限公司）實際執行董事，上訴人蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛分別為該公司董事、監察人、董事長，與ETC財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱ETC鑑定委員會）鑑定人林利州（許作舟對其請求，業受敗訴判決確定），共同基於侵權行為之意思，於92年間知悉九層嶺有限公司經營不善，竟遂行「假增資真印製股票換鈔票」之計畫，由雲文平委託ETC鑑定委員會就九層嶺花園遊樂區（又稱九層嶺玫瑰花園渡假村，下稱九層嶺遊樂區）之資產虛偽鑑價為新臺幣（下同）3億7523萬1128元。上訴人再以該鑑價報告為依據，分別於93年1月9日、30日兩度辦理虛偽不實之現金增資，資本額由300萬元虛增至3億8000萬元後，將增資資金3億7700萬元全數轉入林湧盛及雲文平之個人帳戶，違反公司法第9條第1項、證券交易法第20條第1項規定。伊因上訴人虛偽增資之行為，致陷於錯誤，誤認九層嶺股份有限公司財務健全，遂於96年3月至9月間，先後合計以4791萬6557元，向雲文平、嚴麗鸞購入九層嶺股份有限公司股票1萬2000張，而受有損害。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、公司法第9條第2項規定，求為命上訴人連帶給付伊3253萬9549元本息之判決(其中1000萬元係於原審請求，其餘2253萬9549元係於本院101年度重上字第39號事件中擴張請求)。並聲明：㈠上訴駁回；㈡擴張聲明：應再連帶給付2254萬2,220元，及自該追加狀繕本送達翌日即102年12月3日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(至於原審判決誤植利息起算日部分，業經本院前審更正確定；被上訴人擴張請求部分經本院104年度重上更一字第11號判決為供擔保准免為假執行之宣告，該部分亦未經第三審法院廢棄；本院無庸再為同一更正及准免假執行宣告之必要，並予說明。另許作舟對陳德安之請求已敗訴確定，不予贅述)。
二、上訴人抗辯：㈠雲文平、蔡譯瑩：訴外人林秀琴名下21筆私有土地所有權、4
3筆國有土地租用、優先承購權利，及上開土地上之營運、設施、土木工程、物料、植栽、動植物、樹木約10萬棵、生財工具等資產，係九層嶺遊樂區或訴外人洪資盛家族所有。
雲文平於92年3月間以6000萬元向洪資盛購買整個遊樂區後，以九層嶺有限公司名義，委託ETC鑑定委員會鑑定「九層嶺花園遊樂區整體資產價值」為3億7523萬1128元，即代表九層嶺有限公司與洪資盛另簽訂轉讓合約書（下稱第二份轉讓合約書)，由九層嶺有限公司向雲文平購入九層嶺遊樂區全部資產及權利，買賣價金為3億7700萬元，雲文平將上開資產權利轉讓登記予九層嶺有限公司，則該公司將3億7700萬元輾轉匯入雲文平帳戶，無違反公司法第9條第1、2項規定之情事。另許作舟早在96年8月12日董監事聯席會、同年10月31日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）後附刑事告訴狀，已全然知悉其所謂之虛偽增資、未繳足股款之事實，其請求賠償之時效應自該時起算，許作舟之請求權已罹於時效。況嗣後雲文平已與許作舟於97年1月22日簽訂協議書（下稱系爭協議書），合意成立創設性和解，許作舟自不得再行起訴求償。又許作舟於96年8月間擅自將雲文平所有之20筆私有土地過戶至自己名下，致雲文平受有損害，且長期占用九層嶺遊樂區經營收取利益，造成雲文平受有損失，爰就5500萬元行使抵銷權等語。
㈡嚴麗鸞：本件業經本院103年度金上訴字第750號刑事判決伊無罪，且許作舟之請求權罹於消滅時效，請求為無理由。
㈢林湧盛：其自96年8月1日起受執行董事雲文平拜託進入九層
嶺遊樂區代行管理；而許作舟於95年2月5日第一次進入九層嶺遊樂區參觀，該次即購買1張九層嶺股份有限公司股票成為VIP，嗣再陸續向雲文平、嚴錫良購買九層嶺股份有限公司股票。其於96年8月12日主持九層嶺股份有限公司董監事聯席會議時，正式邀請許作舟以董事身分參加，許作舟在完全知悉公司財務窘境之情況下，猶再加碼以每股9元購買3,060張公司股票，是其並無詐欺行為。又許作舟於97年1月22日系爭協議書簽訂後，經過2年6個月始提出本件訴訟請求賠償，業已罹於消滅時效等語。
㈣聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊被上訴人擴張之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠洪獻堂於82年間在臺南市○○區○○○段約17公頃土地上經營九層
嶺遊樂區；其中3 公頃土地係登記在林秀琴名下之私有土地，其餘約14公頃土地（即○○○段0000-0地號等筆土地）係國有土地。嗣洪獻堂、洪資盛、洪珮珊、林秀琴、洪伊貞於88年9 月30日共同集資300萬元，設立九層嶺有限公司。後洪資盛於92年3 月30日代表上開家族成員將九層嶺有限公司及九層嶺遊樂區等以6000萬元之價格出售予雲文平，由雲文平繼續經營九層嶺有限公司及九層嶺遊樂區。嗣國有財產局臺灣南區辦事處將上開○○○段0000-0地號等筆國有土地，委託九層嶺有限公司經營，期間自93年2 月1 日至98年1 月31日。
㈡92年8月底，九層嶺有限公司委託ETC鑑定委員會，就九層嶺
遊樂區之資產為鑑價，ETC鑑定委員會指定林利州鑑價，鑑定結果認其價值為3億7523萬1128元。
㈢九層嶺有限公司於93年1月9日辦理第一次現金增資1億9700萬
元，於93年1月28日辦竣變更登記；並於93年1月28日將九層嶺有限公司變更為九層嶺股份有限公司（即將有限公司變更為股份有限公司型態）。嗣九層嶺股份有限公司於93年2月3日辦理第二次現金增資1億8000萬元。至此九層嶺股份有限公司之登記資本額為3億8000萬元，分為3800萬股，於93年2月9日辦竣變更登記。
㈣許作舟以本院更二審判決(下同)附表一所示之時間、股數、
金額，向雲文平、嚴錫良購買九層嶺股份有限公司股票（九層嶺股份有限公司之股票並未公開發行，亦未上市或上櫃買賣）。
㈤九層嶺股份有限公司於97年6月2日更名為金嶺養生村事業股
份有限公司（下稱金嶺養生村）。前開由國有財產局臺灣南區辦事處委託九層嶺有限公司經營之國有土地，於98年1月31日租期屆滿後，由國有財產局收回。原林秀琴名下之新化區○○○段00地號等7筆土地，亦經九層嶺股份有限公司之債權人合作金庫銀行聲請原法院103年度司執字第45892號執行事件拍賣以清償借款。金嶺養生村之資產亦遭法院拍賣，現歇業中，經原法院以101年度司執字第23號裁定指派林瑞成律師擔任臨時管理人。
㈥蔡譯瑩因違反證券交易法案件，由臺灣高雄地方檢察署以99
年度偵字第1263號提起公訴，經臺灣高雄地方法院於101年5月8日以100年度金易字第2號、臺灣高等法院高雄分院於102年1月8日以101年度金上易字第1號刑事判決，認蔡譯瑩係犯證券交易法第175條非法經營證券業務罪，判處有期徒刑6月確定。
㈦雲文平、林湧盛、蔡譯瑩因違反證券交易法等案件，經臺灣
臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）以99年度偵字第13156號、100年度偵字第6085號提起公訴後，歷經原法院101年度金訴字第2、3號、102年度金訴字第10號，本院103年度金上訴字第749、750、751號，最高法院106年度台上字第3110號，本院107年度重上更一字第7號，最高法院108年度台上字第1358號刑事判決，認定雲文平、林湧盛就第一、二次增資部分，係共同連續犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款利用不正當方法致生不實罪、刑法第214條使公務員登載不實罪，應從一重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪論處。又雲文平偽造資產簡表等，另犯商業會計法第71條第5款利用不正當方法致生不實罪。合併判處雲文平應執行有期徒刑1年2月，判處林湧盛有期徒刑6月。蔡譯瑩就第一次增資部分，幫助犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款利用不正當方法致生不實罪、刑法第214條使公務員登載不實罪，應從一重論以幫助犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，判處有期徒刑4月，均已判決確定。
㈧九層嶺公司（跨越有限公司及股份有限公司時，則稱九層嶺
公司）第一、二次增資資金流向如附表二所示，即①第一次增資資金流向為：張永昌等人分別自93年1月8日起匯款至雲文平帳戶，雲文平再將款項分別以雲文平、蔡譯瑩、宣文科技公司、嚴錫良、洪資盛名義，匯款至林湧盛板信商銀新興分行帳號00000000000000帳戶，嗣由林湧盛上開帳戶匯款至九層嶺有限公司板信商銀○○分行帳號00000000000000帳戶。
其後由九層嶺有限公司自93年1月12日起循原來途徑將款項匯款至林湧盛帳戶，由林湧盛帳戶匯款至雲文平帳戶，雲文平再將款項匯款至張永昌等人帳戶。②第二次增資資金流向為：張永昌等人於93年1月30日匯款至雲文平帳戶，雲文平再以雲文平、嚴錫良、宣文科技公司、劉玉媛、嚴麗鸞、陳德安名義，匯款至林湧盛板信商銀新興分行帳號00000000000000帳戶，嗣由林湧盛上開帳戶匯款至九層嶺股份有限公司板信商銀新興分行帳號00000000000000帳戶。其後九層嶺股份有限公司則自93年2月2日起循原來途徑匯款至林湧盛帳戶，由林湧盛帳戶匯款至雲文平帳戶，雲文平再將款項匯款至張永昌等人帳戶。上開增資資金流向，業經刑事確定判決認定在案。
㈨九層嶺有限公司(統一編號70630797)、九層嶺股份有限公司(
統一編號70630797)、金嶺養生村(統一編號70630797)之董監事任期如附表三所示。
四、兩造爭執事項：㈠㈠雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛(下稱雲文平等4人)有無
虛偽增資之情形？㈡許作舟主張雲文平等4人所為虛偽增資行為，致其受有損害，
依公司法第9條第1、2項規定，請求上開4人應連帶賠償3253萬9549元本息，有無理由？㈢許作舟主張雲文平等4人共同施用詐術，致其陷於錯誤，誤認
九層嶺股份有限公司財務健全，而於96年3月至9月，先後合計以4791萬6557元，陸續向雲文平、嚴錫良購入九層嶺股份有限公司股票1萬2000張，而受有損害，依民法第184條第1項前段、第2項、185條規定，請求上開4人應連帶賠償3253萬9549元本息，有無理由？㈣㈣許作舟就上開二、三項請求權是否已罹於消滅時效？㈤㈤雲文平與許作舟於97年1月22日簽訂之協議書，是否係雲文
平就許作舟購買九層嶺股份有限公司股票因虛偽增資所受損害而成立之和解契約？㈥上訴人對許作舟行使抵銷權5500萬元，有無違反民事訴訟法
第447條第1項之情事？若無，其主張抵銷有無理由？
五、本院判斷：㈠九層嶺公司第一次增資，雲文平、蔡譯瑩、林湧盛；第二次
增資，雲文平、嚴麗鸞均未實際繳納股款，而有虛偽增資之情形：
⒈按「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表
明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」、「有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害」；公司法第9條第1、2項定有明文。本條規定乃為防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，並基於資本確實之原則，使公司於存續中，得以保持相當於資本總額之財產，以維持交易安全，並保護公司之全體債權人。
⒉查九層嶺有限公司於93年1月9日辦理第一次現金增資1億9700
萬元，將資本額增加為2億元，並於93年1月28日變更組織為股份有限公司，再於93年1月30日辦理第二次現金增資1億8000萬元。經第一、二次增資後，公司資本額增加為3億8000萬元，分為3800萬股。而第一、二次增資款項流向，如本院更審判決(下同)附表二所示，即：①第一次增資資金流向為：張永昌等人分別自93年1月8日起匯款至雲文平帳戶，雲文平再將款項分別以股東雲文平、蔡譯瑩、宣文科技公司、嚴錫良、洪資盛名義，匯款至林湧盛板信商銀新興分行帳號00000000000000帳戶，嗣由林湧盛上開帳戶匯款至九層嶺有限公司板信商銀新興分行帳號00000000000000帳戶。其後由九層嶺有限公司自93年1月12日起循原來途徑將款項匯款至林湧盛帳戶，由林湧盛帳戶匯款至雲文平帳戶，雲文平再將款項匯款至張永昌等人帳戶。②第二次增資資金流向為：張永昌等人於93年1月30日匯款至雲文平帳戶，雲文平再以雲文平、嚴錫良、宣文科技公司、劉玉媛、嚴麗鸞、陳德安名義，匯款至林湧盛板信商銀○○分行帳號00000000000000帳戶，再由林湧盛上開帳戶匯款至九層嶺股份有限公司板信商銀新興分行帳號00000000000000帳戶。其後九層嶺股份有限公司則自93年2月2日起循原來途徑將款項匯款至林湧盛帳戶，由林湧盛帳戶匯款至雲文平帳戶，雲文平再將款項匯款至張永昌等人帳戶之情，為兩造所不爭（見本院更二審卷五第426至427頁）。又上開增資資金流向，並經臺南地檢署以99年度偵字第13156號、100年度偵字第6085號提起公訴後，歷經原法院101年度金訴字第2、3號、102年度金訴字第10號，本院103年度金上訴字第749、750、751號，最高法院106年度台上字第3110號，本院107年度重上更一字第7號，最高法院108年度台上字第1358號刑事確定判決認定在案（確定日期109年3月19日，上開起訴書及判決，見本院歷審判決卷），復經本院調取刑事卷宗查證屬實，且有上開銀行取款憑條、存入憑條、交易明細表在卷可稽（見原審卷一第12至37頁）。足見雲文平顯係向張永昌等人借款作為第一、二次增資之資金，並於驗資完畢後，再循原來途徑將借款返還張永昌等人。
⒊參以雲文平於本院前審自認增資股東均未出錢，增資的錢都
是其拿出來的等語（見本院更二審卷四第168頁）；蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛亦自認渠等第一、二增資均未實際出資等情（見本院更二審卷四第261頁）。而陳德安非第一次增資股東，且其於第二次增資之登記股款則為1,250萬元，二者金額顯有出入，有93年1月9日九層嶺有限公司股東同意書及九層嶺股份有限公司股東繳納股款明細表在卷可查（見本院更二審卷五第487、503頁），堪認渠等均未實際出資。再者，第一次增資之股東為雲文平5000萬元、蔡譯瑩3000萬元、宣文科技公司6200萬元、嚴錫良220萬元、洪資盛2280萬元、林湧盛3000萬元；第二次增資之股東為雲文平3570萬元、嚴錫良1680萬元、宣文科技公司8000萬元、劉玉媛1500萬元、嚴麗鸞2000萬元、陳德安1250萬元，亦有上開93年1月9日九層嶺有限公司股東同意書及九層嶺股份有限公司股東繳納股款明細表在卷可證（見本院更二審卷五第487、503頁）。
是以九層嶺有限公司第一次增資股東雲文平、蔡譯瑩、宣文科技公司、嚴錫良、洪資盛、林湧盛，第二次增資股東雲文平、嚴錫良、宣文科技公司、劉玉媛、嚴麗鸞、陳德安，均未實際繳納股款，洵堪認定。
⒋雲文平雖辯稱：其以6,000萬元向洪資盛購買之標的，包括林
秀琴名下21筆私有土地所有權、43筆國有土地租用及優先承購權利，及上開土地上之營運、設施、土木工程、物料、植栽、動植物、樹木約10萬棵、生財工具等資產，即整個九層嶺遊樂區，該九層嶺遊樂區與九層嶺有限公司無關，非屬九層嶺有限公司所有。從而，第一、二次增資之資金又分別自九層嶺公司（於跨越有限公司及股份有限公司時，則稱九層嶺公司）帳戶轉出匯入林湧盛帳戶，再從林湧盛帳戶轉出匯入雲文平帳戶，乃九層嶺股份有限公司以增資之款項向雲文平購買九層嶺遊樂區之資產，而應給付之買賣價金，自無違反公司法第1、2項規定之情事云云（見本院更二審卷五第7、19頁）。惟查：
⑴雲文平於刑事案件審理時業已坦承：「（就虛偽增資的犯
行，你匯進去林湧盛帳戶的錢從何而來？）我增資是向我的朋友調借的，當時我一聽到沒有辦法用資產重估，要用現金增資去購買資產，其實我自己也沒有那麼多的資金，可是我心裏明白，公司的資產既然經過鑑價，要進到公司裡面去，必須要有一個資金流程是先進到公司，再匯給資產的提供者，所以我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司。（依據我們調到的資料，你經過驗資之後隨即就轉出，再從你的帳戶還給你的朋友？）是。（你的朋友就是張永昌那群人嗎？）是。」（見本院刑事103年度金上訴字第749號卷105年9月21日審判筆錄第182頁，本院影印後編為本院卷六第197頁），足見第一、二次增資之款項係雲文平向張永昌等人所借貸，並於驗資完成後，雲文平隨即返還予張永昌等人，至為明確，並無九層嶺股份有限公司給付買賣價金予雲文平之情事。
⑵證人洪資盛於刑事案件具結證稱：「我在92年3月30日的時
候，有跟雲文平就九層嶺有限公司及九層嶺玫瑰花園渡假村訂定轉讓合約，因為我父親的公司出問題，我等於是賣公司來幫助。當時我們公司的現金不多，都是硬體設備，是我代表我們家族跟雲文平簽約」、「（你把九層嶺有限公司跟九層嶺玫瑰花園渡假村轉讓給雲文平，總價金是用多少金額轉讓給他？）總價金是6000萬，2800萬的銀行貸款，3200萬的現金，我還擁有部分的股票。…（提示調查卷第264頁合約，為何這份轉讓合約書上面寫的轉讓總價金是3億7900萬元？）因為當初轉讓的時候需求孔急，所以坦白講人家要我簽什麼，我還是得簽，但雲文平告訴我說以後會增資到這個狀況」、「因為雲文平告訴我那是以後公司的願景，然後要簽一份給股東看。（你當時是否有簽？）有簽，但我不確定金額是否3億8,000萬元…我記得我有簽一份…合約書以外，我們有簽一份假的合約，就是雲文平告訴我要給股東看的」、「（雲文平說公司之後可能資本額達3億元，要簽一份合約給股東看，那是何時的事情？）簽完合約轉讓之後我還繼續在公司任職了兩年，應該是合約簽完之後沒多久的事情」、「（你跟雲文平簽訂的那份6,000萬元的買賣契約，裡面有關於土地的部分，是否本來就包含在九層嶺育樂事業公司的資產內？）是的。（你們有無把裡面的土地另外出售給雲文平個人？還是土地本身就屬於九層嶺育樂事業公司的一部分，一併出售給雲文平？）一併出售。（所以裡面的土地是屬於九層嶺育樂事業公司的資產？）當然」、「（你們賣的時候，是否包含土地承租權、你們私人土地的所有權及九層嶺公司的經營權這三個一起賣？）對，包含地上物。（地上物、生財器具都包括在內？）對，全部包括，全部賣」等語（見原法院刑事101年金訴字第2卷六第28至37頁，本院影印後編為本院更二審卷五第519至539頁），堪認洪資盛家族當初係將「九層嶺有限公司」及「九層嶺玫瑰花園渡假村」（即九層嶺遊樂區）一併出售予雲文平，並簽訂總價6,000萬元之轉讓合約書，轉讓之範圍係含九層嶺遊樂區內林秀琴名下之21筆土地、國有土地承租權及其上地上物、生財器具等均包括在內，上開標的皆屬於九層嶺有限公司之一部分，並非獨立於九層嶺有限公司之外，洪資盛再將上開標的出賣予雲文平個人。是雲文平辯稱：林秀琴名下21筆私有土地所有權、43筆國有土地租用及優先承購權利，及上開土地上之營運、設施、土木工程、物料、植栽、動植物、樹木約10萬棵、生財工具等資產，係九層嶺遊樂區或洪資盛家族所有，而由雲文平個人所買受，該資產與九層嶺有限公司完全無關，並不屬於九層嶺有限公司所有；雲文平嗣代表九層嶺有限公司與洪資盛(資產名義人代表，但所有人為雲文平)另簽訂第二份轉讓合約書，由九層嶺有限公司向雲文平購入九層嶺遊樂區全部資產及權利，買賣價金為3億7900萬元，故九層嶺公司才以增資之3億7700萬元充作其向雲文平個人購買遊樂區資產之價金，並於93年1至2月間輾轉匯入雲文平帳戶云云，顯非實在，不足憑採。
⑶次按雲文平於92年3月30日向洪資盛購買之標的範圍包括九
層嶺有限公司及九層嶺遊樂區之經營權、所有權、林秀琴名下之私有土地、國有土地租用及優先承購權利、現有之營運、設施、土木工程、物料、植栽、動植物、生財工具，除負面表列之清冊載明物品屬於洪資盛之私人收藏外，其餘均屬本次轉讓範圍，有第一份轉讓合約書在卷可憑（見本院更二審卷二第297至309頁）。參以洪獻堂於82年間開始經營九層嶺遊樂區，嗣於88年間設立九層嶺有限公司之目的即在用以經營九層嶺遊樂區，此為不爭之事實，是九層嶺遊樂區之資產權利，屬於九層嶺有限公司所有，當無疑義。再按雲文平於92年3月30日向洪資盛購買九層嶺有限公司及九層嶺遊樂區時，依法係以受讓公司出資額之方式為之，此見92年9月14日九層嶺有限公司股東同意書即明（見本院更二審卷五第485頁，雲文平以林湧盛名義為受讓人），換言之，雲文平所受讓者，係九層嶺有限公司之所有出資額，並非受讓公司之有形設備或遊樂區個別之資產。況九層嶺有限公司之資產價值（含九層嶺遊樂區）係反映於股份價值上，故雲文平向洪資盛購買九層嶺有限公司及九層嶺遊樂區之經營權、所有權，雲文平所取得者係九層嶺有限公司之所有出資額，並非在九層嶺有限公司之出資額外，另外再取得九層嶺遊樂區各項設施之資產所有權。從而，九層嶺遊樂區之營運、設施、土木工程、物料、植栽、動植物及生財工具等價值既已含括在九層嶺有限公司之出資額價值中，雲文平當無一方面取得九層嶺有限公司之所有出資額，另一方面再以個人身分取得九層嶺遊樂區各項營運、設施等所有權之理，其亦無一方面出賣九層嶺股份有限公司股份，一方面又出賣九層嶺遊樂區資產之餘地。是以，九層嶺遊樂區既屬九層嶺有限公司及變更型態後九層嶺股份有限公司之資產，九層嶺股份有限公司自無再以增資資金購買遊樂區資產之必要，要屬當然。雲文平辯稱：九層嶺股份有限公司係以第一、二次增資之款項向其個人購買九層嶺遊樂區之資產，因而給付買賣價金，而將增資款項匯入其個人帳戶云云，核屬無據，不足採信。
⑷至雲文平代表九層嶺有限公司與洪資盛簽訂之第二份轉讓
合約書（見原審卷二第27至34頁），其內容固記載九層嶺有限公司以3億7,900萬元向洪資盛購買前述同一標的。然雲文平實係以6,000萬元之價格向洪資盛購買前述同一標的，此為兩造所不爭（見本院更二審卷五第425頁）；且縱認第二份轉讓合約書為真正，依證人洪資盛於刑事案件之前揭證述，該第二份合約書亦係其與雲文平所虛偽簽訂欲給股東查看之契約，自難信為真實。又據證人洪資盛於本院101年度重上字第39號民事事件結證稱：我未與雲文平另簽訂3億7900萬元之轉讓合約（見本院重上字卷一第162頁反面），更徵上開3億7900萬元之第二份轉讓合約書，難為雲文平有利之認定。
⑸再者，九層嶺股份有限公司倘真以增資之款項向雲文平購
買九層嶺遊樂區之資產，而給付買賣價金，何以該增資款項未逕由九層嶺公司帳戶匯入雲文平帳戶，而竟輾轉迂迴由九層嶺公司帳戶匯入林湧盛帳戶，由林湧盛帳戶匯入雲文平帳戶，再由雲文平帳戶匯入張永昌等人帳戶。況苟如雲文平所辯九層嶺股份有限公司向其購買九層嶺遊樂區資產之價格為3億7700萬元（見本院更二審卷五第19頁），則如此鉅額買賣，雲文平竟未與九層嶺股份有限公司簽訂任何書面契約，約明買賣之標的範圍及付款方式，亦與常情有悖。是雲文平上開所辯，皆無可採。
㈡許作舟依公司法第9條第1、2項規定，請求雲文平等4人連帶賠償3253萬9549元本息，為有理由：
⒈按雲文平係以6000萬元之價格向洪資盛購買九層嶺有限公司
及九層嶺遊樂區之經營權、所有權、林秀琴名下之私有土地、國有土地租用及優先承購權利、現有之營運、設施、土木工程、物料、植栽、動植物、生財工具等，已如前述；而本院101年度上字第244號股票買受人訴請雲文平等人侵權行為損害賠償事件，囑託廖仁巍建築師事務所及誠康管理顧問有限公司鑑價結果（下稱廖仁巍及誠康鑑價報告），認九層嶺遊樂區之整體價值（含土地、建物及設備等）僅4499萬7326元，有該鑑價報告在卷可參（見外放鑑價報告，ETC鑑價報告不可採，詳後述）。然雲文平及第一、二次增資股東明知未實際繳納股款，而有虛偽增資情事，竟仍將九層嶺股份有限公司之資本額虛增為3億8000萬元，而上開資本額3億8000萬元係公示登記資料，任何不特定人均可查詢得知。從而，許作舟因信賴上開3億8000元資本額之登記為真實，致認九層嶺股份有限公司應有上開價值，而購買九層嶺股份有限公司股票，其因此所受之損害與虛偽增資間，自有相當因果關係。依公司法第9條第2項規定，增資時之公司負責人與各該增資股東應連帶賠償許作舟因此所受之損害。
⒉次依雲文平於本院前審以當事人身分證稱：增資的錢都不是
增資股東的，增資是我去運作的錢，嚴麗鸞有同意把名字借給我當公司增資股東，因為93年增資完，召開第一次董監事會後才印股票，蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛、陳德安全部都有親筆簽名，表示他們都知悉，且同意簽名等語；而蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛、陳德安對於雲文平上開陳述，均表示無意見（見本院更二審卷四第173至174頁）；又雲平等4人均同意擔任增資股東，亦有九層嶺有限公司股東同意書及九層嶺股份有限公司股東臨時會決議錄、董事會決議錄、董事會會議出席紀錄、股東繳納股款明細表附卷可考（見本院更二審卷五第487至503頁）。從而，九層嶺有限公司第一次增資之股東雲文平、蔡譯瑩、宣文科技公司、嚴錫良、洪資盛、林湧盛，及第二次增資之股東雲文平、嚴錫良、宣文科技公司、劉玉媛、嚴麗鸞、陳德安，既均明知自己未實際繳納股款，竟同意擔任增資股東，並同意雲文平將不實之公司帳戶存摺、資產負債表等交付會計師審查，致使不知情之會計師出具表明增資股東款項已經收足之查核報告書，而向主管機關經濟部中部辦公室辦理增資登記，雲文平及上開增資股東自屬違反公司法第9條第1項之規定，應依同條第2項連帶賠償許作舟因此所受之損害。
⒊又雲文平於本院刑事案件審理時坦承：「增資的過程都是我
去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師」（本院103金上訴750號刑卷二第33頁正反面），足認第一、二次增資均係雲文平所親自辦理，且其為第一、二次增資股東。兼以九層嶺有限公司於93年1月9日辦理第一次增資時之公司負責人為董事長林湧盛；九層嶺股份有限公司於93年2月3日辦理第二次增資時之公司負責人亦為董事長林湧盛，有附表三及公司變更登記表在卷可證（見本院卷三第283至295頁），林湧盛並同時為第一次增資股東；則雲文平、林湧盛與第一次增資股東蔡譯瑩、宣文科技公司、嚴錫良、洪資盛，及第二次增資股東嚴錫良、宣文科技公司、劉玉媛、嚴麗鸞、陳德安，應依公司法第9條第2項規定，連帶負損害賠償責任，至堪認定，是許作舟依上開規定，請求雲文平等4人賠償損害，自屬有據。
4.再者，許作舟購買九層嶺股份有限公司股票共1萬2000張，即1200萬股（含依97年1月22日協議書約定，雲文平轉讓予許作舟之4884股股票），總價為4791萬6557元，此為兩造所不爭（見本院更二審卷五第425、428至429頁，其取得之時間、股數、金額及出賣人如附表一所示）；依此計算，許作舟係以每股3.993元購得股票（4791萬6557元÷1200萬股＝3.993元）。惟經本院101年度上字第244號(下稱本院101上244)事件囑託廖仁巍建築師事務所及誠康管理顧問有限公司鑑價結果，認九層嶺股份有限公司之整體價值為4499萬7326元（土地1685萬4500元＋建物2427萬0267元＋設備387萬2559元＝4499萬7326元，土地、建物部分見廖仁巍建築師事務所鑑定書，設備部分見誠康管理顧問有限公司鑑定書），有上開鑑價報告在卷可佐（見本院101上244卷四第59頁，廖仁巍及誠康鑑價報告外放）。按上開二鑑價單位為本院選定之鑑價單位，並由本院通知上開二鑑價單位及兩造共同到場指定鑑定項目及範圍（見本院101上244卷四第82至83、101至102頁），較諸雲文平於本件訴訟前代表九層嶺有限公司委託ETC鑑定委員會所為之鑑價報告，自屬客觀公正，況廖仁巍及誠康鑑價報告經本院101上244判決採取後，亦經最高法院109年度台上字第1271號認核無不當，而駁回上訴確定；是廖仁巍及誠康鑑價報告，堪值採憑。而依廖仁巍及誠康鑑價報告，九層嶺股份有限公司之每股實際價值為1.184元【4499萬7326元(鑑價金額）÷3800萬股（公司總股數）＝1.184元】。是許作舟每股所受之損害為2.809元（3.993元－1.184元＝2.809元），則許作舟所有1200萬股，合計受損害之金額為3370萬8000元（2.809元×1200萬股＝3370萬8000元，元以下四捨五入，本院104年度重上更一字第11號判決誤載為3337萬0800元）。茲許作舟僅請求雲文平等4人應連帶賠償3253萬9549元，並無不可，應予准許。
⒌至ETC鑑定委員會固於92年9月2日出具資產價值鑑定研究報告
書（即ETC鑑價報告，該鑑價報告書外放），鑑價結果認九層嶺遊樂區整體資產（含不動產、設備、無形資產）為3億7,523萬1,128元（見該鑑價報告第1-2頁）。惟查，依證人即ETC鑑定委員會南區總經理林利州於本院101年度重上字第39號事件中證稱：我們在估價評價上不會去做實質的徵信，只能以信賴委託者的立場來處理，我們只是做形式上調查，認委託者的聲明是有效的；本件鑑定是雲文平請我們辦理的，但鑑價委託書所載委託人係九層嶺有限公司；我本人有去實地勘查，國有土地租賃權價值推定為土地價值的七成，其設定基準是以土地可以繼續承租永久使用之意；我們94年之後就不能做不動產估價了；（問：九層嶺內有人工湖地基、大壩石籠都是水土保持局所做，為何你的鑑價報告也包括在內？）施作者沒有採公示制度無法查核，僅可依委託者提供的相關資料辦理鑑定等語（見本院重上卷一第96頁反面至98頁、卷二第193頁）。足見林利州多係依委託人雲文平提供之資料辦理鑑價，甚至國有土地承租權更是設定可以永久承租使用之條件而為鑑價，顯與上開承租權係有期間限制之事實完全相悖，該鑑價報告已非客觀正確。再審諸該鑑定委員會已自94年起不得再為不動產估價業務；且依該鑑價報告記載：「肆、鑑價目的：本報告書僅供『投資』參考，不作其他用途」、「壹、一般聲明事項：有關委託人提供所有相關文件資料，均未辦理徵信並假設無虛偽之情事。貳、承受與限制事項聲明：所鑑定資產（有形或無形）之所有權及負債債務相關權屬確定，本中心並未做任何實質調查，亦不負擔相關責任；有關營運計劃、財務報表預測等之登載內容，均假設按委託者之聲明有效…，任何援引本報告書內容為法院之陳述、證明或答辯，於未經同意或合理時間預先安排，請勿引用」等語（見ETC鑑價報告第1-2、1-21頁），更徵ETC鑑定委員會已預設該鑑價報告無法供法院作為參考依據。是以，ETC鑑價報告之結論，實難期正確無誤，自難援引採用。雲文平援引ETC鑑價報告之結論，主張九層嶺股份有限公司之實際價值達3億7523萬1128元，換算每股價格均高於許作舟購入之價格，故許作舟並未受損害云云，不足憑採。
㈢許作舟依公司法第9條第2項規定，請求雲文平等4人連帶賠償3253萬9549元，尚未罹於2年消滅時效。
⒈按我國採民商法合一之立法政策，除就性質不宜合併者，另
行制頒單行法，以為相關商事事件之優先適用外，特別商事法規未規定，而與商事法之性質相容者，仍有民法相關規定之適用。職是，倘責任發生之原因事實，乃侵權行為性質，因公司法就此損害賠償請求權並無時效期間之特別規定，而民法第197條第1項侵權行為損害賠償請求權消滅時效2年之規定，復無違商事法之性質，自仍有該條項規定之適用（最高法院108年度台上字第185號、107年度台上字第1498號判決意旨參照）。準此，許作舟依公司法第9條第1、2項規定請求雲文平等4人連帶賠償時，依其性質應有民法第197 條第1 項2年消滅時效之適用。許作舟主張公司法第9條第2項之請求權，其消滅時效為15年云云，尚非有據。
⒉次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同」；民法第197條第1項定有明文。所謂「知」有損害及賠償義務人，係指明知而言。如當事人間就「知」之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判決意旨參照）。又民法第197條第1項所謂請求權人知有損害，非僅指請求權人單純知有損害而言，其對於因而使之受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為之規定請求賠償，時效即無從進行（最高法院104年度台上字第1795號判決意旨參照）。
⒊許作舟主張其係於98年5月26日向板信商銀新興分行調取交易
明細表時，始知雲文平等4人有違反公司法第9條第1項之行為（見本院更二審卷二第33至34頁、卷四第379頁，交易明細表見原審卷一第23頁），然為雲文平等4人所否認，並以許作舟於96年8月12日公司召開董監事聯席會議時，已全然知悉虛偽增資情事，至遲於96年10月31日以存證信函檢附刑事告訴狀予雲文平時，即知九層嶺公司增資股東未實際繳納股款，致受損害之情，應自該時起算時效，則許作舟遲至99年7月28日始提起本件訴訟，已罹於2年消滅時效置辯。揆諸前揭說明，本件自應由雲文平等4人就許作舟之請求權已罹於2年消滅時效之事實，負舉證之責任。
4.而查，許作舟固於96年10月31日、96年11月29日、96年12月17日寄發存證信函予雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞，主張解除購買股票之契約，請求返還買賣價金，且96年10月31日、96年11月29日之存證信函言及「台端等涉嫌違反公司法9條第1項、詐欺取財罪」，96年10月31日之存證信函並附有已寫就之刑事告訴狀，有上開三件存證信函在卷可考（見本院重上卷四第220至223頁、本院更二審卷四第305至314頁）。然觀諸許作舟於上開刑事告訴狀之記載為：「雲文平邀集可能有實際出資，也可能未實際出資，也可能僅部分出資的數名股東，即林湧盛、蔡譯瑩、嚴錫良、陳德安、嚴麗鸞及其他人，共同成為九層嶺公司之原始股東。…若九層嶺公司於93年1月9日設立時，發起人雲文平與第一屆董監事及其他原始股東均已繳足，則公司帳面上應有現金或其他實際存在的資產合計為3億8000萬元。觀察九層嶺公司資產負債表，發現有預付購置設備款3億5904萬8803元，占全部資產的94.48%，此為看不見摸不著的資產。於93年1月9日九層嶺公司設立時，即大約有94.48%的原始股東未實際繳足股款，倘若屬實，則發起人雲文平與第一屆董監事等公司負責人均違反公司法第9條第1項之規定」（見本院更二審卷四第307至309頁），顯係以懷疑質問之語氣，認如股東有繳足股款，則公司帳面上應有3億8000萬元，再佐以觀察資產負債表，復發現有名目不詳之預付購置設備款，因而推認倘若雲文平、第一屆董監事及其他原始股東未實際繳足股款，將違反公司法第9條第1項規定。是以，許作舟寫就之刑事告訴狀，僅止於懷疑雲文平等人有上開犯行，尚未至知悉或明知程度，依前開說明，其請求權時效自不能開始起算。雲文平等4人抗辯：許作舟於寄發上開存證信函時，已知悉渠等有公司法第9條第1項之行為，時效自該時起算，已罹於2年消滅時效云云，洵非可採。
5.再按許作舟固於96年6月27參加九層嶺股份有限公司股東常會，會中通過承認監察人95年度決算報告，有96年股東常會會議紀錄在卷可參（見原審卷三第122至125頁）；又於96年8月12日參加九層嶺股份有限公司董監事聯席會議，該會議紀錄內容有園區現況、公司營運及帳目等事項，有該會議紀錄附卷可查（見原審卷一第191至199頁）。然觀諸上開2次會議紀錄，全篇均未提及虛偽增資或類似之情，且單由會議中通過之營運帳目等資料，亦無從發現公司有虛偽增資情事。再者，由許作舟於96年6月27日參加股東常會及96年8月12日參加董監事聯席會議後，仍於96年9月13日至27日購入1079萬5000元之九層嶺股份有限公司股票（見附表一），益徵許作舟於參加上開2次會議時，並不知虛偽增資之情，否則即無再予購入股票之理。是雲文平等4人抗辯許作舟之請求權時效應自96年8月12日起算云云，亦非有據。
㈣雲文平於97年1月22日與許作舟簽訂之協議書，並非就其虛偽增資所致許作舟之損害，與許作舟達成和解：
⒈按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至
於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅
(最高法院57年台上字第2180號原判例供參)⒉經查雲文平與許作舟於97年1月22日簽訂系爭協議書，其內容
係約定：「雙方協議：甲方(即許作舟代表集資)以4791萬3886元，向乙方購買九層嶺股份有限公司股票12,000張 ，已完成登記給予許作舟…等共7116張 ，乙方(雲文平)須再過戶4884張給予甲方。九層嶺股份有限公司有五席董事、一席監察人，自雙方簽訂本協議之日起，改由甲方推派四席董事〈原五席董事變更七席董事〉、再增一席監察人〈原一席監察人變更為二席監察人〉，由股東大會認定，報請經濟部中部辦公室。三、在簽訂本協議書之日之前，乙方以九層嶺公司名義所發生之負債及稅捐，甲方僅承認九層嶺公司向合庫銀行貸款1250萬元及華南銀行信用貸款300萬二筆存在，其他負債、稅捐，皆由乙方自行負責清理，…」（見原審卷一第116至117頁之系爭協議書）。雲文平等4人固抗辯因購買九層嶺公司股票所生一切爭執，已因該協議而完全解決。然查：
⑴被上訴人於96年10月31日所寄系爭存證信函收件人雲文平
、副本收件人蔡譯瑩、嚴麗鸞，其內容固載：「台端等涉嫌違反公司法第9條第1項、詐欺取財罪，本人擬依法提出刑事告訴，但若逕提告訴而未給予台端等出面解釋、處理之機會，則有失厚道與人情，故附上已準備完成之刑事告訴狀乙份，供台端等參酌，並請台端等於函到5日內按原交易價格買回（含利息），若逾期未處理，本人只好循法律途徑解決等語」（見本院更二審卷四第305頁)；而後附刑事告訴狀(被告雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞)則載：「…茲將雲文平的犯罪行為分述如下：一、違反公司法第9條第1項之規定…㈡…九層嶺公司之實收資本380,000,000元，於93年1月9日公司設立時，發起人雲文平與第一屆董事、監察人等公司負責人及其他原始股東均已認足或募足並繳足，則九層嶺公司之帳面上應有現金及其他實際存在的資產合計為380,000,000元。㈢觀察九層嶺公司資產負債表(詳證二之附件)：⒈94年12月31日資產負債表載明…⒉95年12月31日資產負債表載明：…⒊另一版本的95年12月31日資產負債表載明：…㈣由上述事證顯示：⒈在帳面上380,000,000元資產中的"預付"購置設備款359,048,803元，占全部資產94.48%，自始即轉換成"看不見、摸不著"的資產，高高掛在烏雲裡。⒉於93年1月9日九層嶺公司設立時，即大約有94.48%的原始股東"未"實際繳足股款。倘若屬實，則發起人雲文平與第一屆董事、監察人等公司負責人均違反公司法第9條第1項之規定，各應處5年以下有期徒刑…並應與各該原始股東連帶賠償九層嶺公司、第三人因此所受之損害…」等語。而上開刑事告訴狀復載雲文平邀集可能有實際出資，也可能未實際出資，也可能僅部分出資的數名股東，即林湧盛、蔡譯瑩、嚴錫良、陳德安、嚴麗鸞及其他人，共同成為九層嶺公司之原始股東。…若九層嶺公司於93年1月9日設立時，發起人雲文平與第一屆董監事及其他原始股東均已繳足，則公司帳面上應有現金或其他實際存在的資產合計為3億8000萬元。觀察九層嶺公司資產負債表，發現有預付購置設備款3億5904萬8803元，占全部資產的9
4.48%，此為看不見摸不著的資產。於93年1月9日九層嶺公司設立時，即大約有94.48%的原始股東未實際繳足股款，倘若屬實，則發起人雲文平與第一屆董監事等公司負責人均違反公司法第9條第1項之規定等語，係以懷疑質問之語氣，認如股東有繳足股款，則公司帳面上應有3億8000萬元，再佐以觀察資產負債表，復發現有名目不詳之預付購置設備款，因而推認倘若雲文平、第一屆董監事及其他原始股東未實際繳足是以，許作舟寫就之刑事告訴狀，僅止於懷疑雲文平等人有上開犯行，尚未至知悉或明知程度，且雲文平等4人於本件訴訟均始終否認有虛偽增資情事。⑵許作舟於96年11月29日所寄之存證信函係承襲前揭存證信
函而來，記載：台端等涉嫌違反公司法第9條第1項及詐欺取財罪。台端（按係指雲文平）於收到本人96年10月31日臺南永樂郵局第400號存證信函後，雖曾出面解釋，並於96年11月28日…以「補償」為由，交付第三人所有之九層嶺公司之股票2468張予本人，惟經本人深思後，認為收受這些股票並不妥當，因這些股票，蓋股務章，未辦理過戶，台端是否有權處分這些股票不明，…只好請求台端退還本人及公司款項，否則只好對台端提出刑事告訴。…等語。雲文平收受系爭存證信函後，曾出面解釋，但雲文平仍否認有虛偽增資情事，而「補償」許作舟主張雲文平係為隱瞞公司名下有2800萬元債務、14公頃國有土地使用期限僅至98年1月31日及隱瞞公司連年虧損而為補償等情，則雲文平提出交付第三人所有之九層嶺股份有限公司之股票2468張予許作舟，許作舟後又表示不同意，尚難遽認係就雲文平就許作舟提出公司財產虛無、可能涉及公司法第9條第1項規定等問題出面解釋及處理，而予以補償。又許作舟於同年12月17日再寄存證信函予雲文平：台端出賣九層嶺育樂事業股份有限公司之股票予本人之法律行為，存在著很多的不實在、不公平，經本人深思後認為，仍以合意解除契約，退還買賣價金為妥，故本人再給予台端等10天的期限處理，若逾期仍未處理，則本人不得已，只好提出刑事告訴等語（見本院重上卷四第221頁至第223頁)。而許作舟在前揭存證信函係表達其購買九層嶺股份有限公司股票存在著很多的不實在、不公平，欲解除契約，無法認許作舟已知雲文平等4人虛偽增資。而雲文平於本院前審依民事訴訟法第367之1條之規定到庭陳述：「(法官：跟許作舟簽定這張協議書的目的？)許作舟覺得公司增資完之後，第一個是許作舟覺得他買貴了，許作舟覺得公司增資完後，公司的資本額應該有3.8億元，可是那3.8億元我都用來買公司資產，所以公司裡面就沒有現金可以營運，所以他覺得他買貴了，他希望能夠得到更多的補償」、「（你在簽97年1月22日協議書時，有無表明協議書是要解決公司資增3.77億元全部流入你帳戶的事情？）我沒有這樣告訴許作舟，我是要解決許作舟的不甘願，許作舟認為我花的價錢不高，他卻花很大資金來買」等語」(見本院更二審卷四第165頁、第171頁）。由雲文平前揭陳述，其簽立系爭協議書係為解決許作舟花佷大資金買股票，益證許作舟所主張簽訂系爭協議書之目的是買賣股票重新議價等情非虛。
⑶又林湧盛於本院前審以當事人身分證稱：「(為何要簽定此
協議書？）在簽定此協議書之前，許作舟曾拜託我要求雲文平要多給他股票，一開始時是因為雲文平有拿兩千張股票跟許作舟借款1千萬元，所以許作舟認為股票的價值應為每股5元。他認為他已經付出的錢接近4800萬元，所以他要求我去跟雲文平協商要求雲文平要把股票補給他到9600張。因為許作舟算後認為他付出的錢應該要補到9600張股票… 後來他(許作舟)要用更低的價錢叫我去洽談，洽談的内容是他要求到12000張，還有4席董事，1席監察人。
寫協議書的目的是大家（雲文平、許作舟）要好好經營九層嶺公司。…我不瞭解許作舟何時知悉第一、二次增資的錢進去公司，又被雲文平轉出去；雲文平與許作舟簽訂協議書是否係雲文平虛偽增資已經被許作舟知道，才簽訂此份協議書，這個我不知道，許作舟不會告訴我，雲文平也沒有告訴我；簽訂協議書的目的是雲文平要將九層嶺股份有限公司的經營權轉讓給許作舟等語（見本院更二審卷四第16-22頁）。參以林湧盛係居間協調雲文平與許作舟簽訂協議書之人（見本院更二審卷四第164、24頁），所以簽協議書係許作舟認為股票的價值應為每股5元。他認為他已經付出的錢接近4800萬元，所以他要求我去跟雲文平協商要求雲文平要把股票補給他到9600張，後來要求12000張等情，且其既不知雲文平是否係因虛偽增資為許作舟知悉，始簽訂系爭協議書以資解決，益徵簽訂協議書時確未提及上情，上情更非簽訂協議書之目的，堪以認定。又證人即簽訂協議書之在場人蘇慧娥亦於本院前審證稱：97年1月22日簽訂協議書時，在場人並未提到公司第一、二次增資的錢又還給雲文平的事；協議書是林湧盛和許作舟談的，談好才簽訂這張協議書，因當初雲文平說公司沒有債務，但事實上有銀行借款，所以才協議降價1股4元，簽訂協議書的目的，是許作舟想把股票價錢降低等語（見本院更二卷四第26、24頁）。由蘇慧娥、林湧盛，雲文平之證詞相互以觀，簽訂系爭協議書之目的，係為解決許作舟購買九層嶺股份有限公司股票降價問題，且系爭協議書，其內容係約定，以4791萬3886元，向雲文平等購買九層嶺股份有限公司股票12,000張 ，已完成登記給予許作舟…等共7116張，雲文平再過戶九層嶺股份有限公司4,884張股票予許作舟，及增加許作舟推派之董事、監察人席次，暨雲文平以九層嶺股份有限公司名義發生之負債及稅捐，許作舟僅承認合庫銀行貸款1,250萬元及華南銀行信用貸款300萬元(見原審卷一第116至117頁），其協議內容，符合許作舟所主張是買賣股票重新議價而為等情非虛。雲文平等4人抗辯系爭協議書係許作舟購買九層嶺股份有限公司股票因虛偽增資所受損害，而立之和解契云云，無可採信。
㈥上訴人對許作舟行使抵銷權5500萬元，違反民事訴訟法第447條之規定：
⒈按民事訴訟法第447條第1項當事人於第二審程序不得提出
新攻擊或防禦方法，但因第一審法院違背法令致未能提出者；事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者；如不許其提出顯失公平者，不在此限。同條第2項、3項規定，前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。
⒉經查，雲文平等4人於原審並未提出抵銷抗辯，原審於101
年3月27日判決，雲文平等4人提起上訴，雲文平、蔡譯瑩至10年後之110年11月12日本院更二審始為抵銷抗辯(見本院更二審卷四第191-192頁、第288頁)。且雲文平等亦未提出即時得調查之證據，以釋明有何民事訴訟法法第447條第1項但書所列各款情形，依同條第3項之規定，應駁回之。
六、綜上所述，許作舟依公司法第9條第2項規定，請求雲文平等4人連帶賠償1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即雲文平、蔡譯瑩、林湧盛自99年8月4日，嚴麗鸞自99年8月6日，見原審卷一第89至92頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命雲文平等4人應連帶給付1000萬元本息，並依兩造聲請，分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，並無不合。雲文平等4人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴（惟原判決關於利息起算日，就雲文平、蔡譯瑩、林湧盛部分誤植為99年8月3日，嚴麗鸞部分誤植為99年8月5日，本院前審業已更正如主文第2項所示）。至許作舟於本院依公司法第9條第2項規定，擴張請求雲文平等4人應再連帶給付2253萬9549元，及自102年12月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，則屬有據，應予准許，爰判決如主文第3項所示。本院既認許作舟依公司法第9條第1、2項規定，請求雲文平等4人給付3253萬9549元本息，為有理由，則許作舟就同一請求，再依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定（見本院更二卷五第480頁）擇一為勝訴判決，此部分請求，即無庸再以論述，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人擴張之訴則有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳春長
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
書記官 顏惠華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。