臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重上字第12號上 訴 人即 原 告 歐陽新君訴訟代理人 呂秋𧽚律師複代理人 張子特律師上 訴 人即 被 告 陳榮備被上訴人 陳正迪共 同訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人歐陽新君及陳榮備對於中華民國110年10月22日臺灣臺南地方法院107年度重訴更一字第1號第一審判決各自提起上訴，上訴人歐陽新君並為訴之減縮，本院於113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人歐陽新君後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人陳榮備應再給付上訴人歐陽新君新臺幣171萬247元，及其中本金新臺幣159萬14元自民國106年7月26日起至清償日止，按年利率百分之24計算之違約金。
上訴人歐陽新君之其餘上訴及上訴人陳榮備之上訴均駁回。
廢棄部分及上訴人陳榮備上訴部分，第一、二審之訴訟費用由上訴人陳榮備負擔。上訴人歐陽新君其餘上訴駁回部分，第二審訴訟費用由歐陽新君負擔。
本判決第二項所命給付，於歐陽新君以新臺幣57萬1千元供擔保後，得假執行；但陳榮備如以新臺幣171萬247元預供擔保，得免為假執行。
上訴人歐陽新君其餘假執行之聲請駁回。
原判決主文第一項應減縮為上訴人陳榮備應給付上訴人歐陽新君新臺幣962萬7,748元，及其中本金新臺幣937萬7,787元自民國106年7月26日起至清償日止，按年利率百分之24計算之違約金。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間民事事件之一般管轄權即審判權歸屬，應以法院地法之規定為據。上訴人歐陽新君（下稱歐陽新君）為大陸地區之人民，既向我國法院提起本件訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律定之，並類推適用民事訴訟法之規定。再依上訴人陳榮備(下稱陳榮備)及被上訴人（下稱陳正迪）之住所均為臺南市，有渠等戶籍資料在卷可參（見原審106年度重訴字第151號卷第6頁至第7頁），依上說明，臺灣地區法院就本件訴訟有管轄權。
二、又按債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第48條定有明文。經查，兩造未以契約約定準據法，然依歐陽新君所主張陳榮備前於大陸地區向其借貸人民幣1,300萬元（下稱系爭借款），並由陳正迪擔任借款保證人，所簽署借款合同、借款合同補充協議（以下分稱系爭借款合同或原借款合同、系爭補充協議）均係於大陸地區簽訂，且於大陸地區匯款予陳榮備等情，為陳榮備及陳正迪所不爭執，依上說明，本件應以大陸地區之法律為準據法。
三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查，歐陽新君於原審主張陳榮備前於大陸地區向其借貸系爭借款，陳正迪為系爭借款保證人，雙方約定如逾期還款，每日按借款總金額千分之2計算違約金，因陳榮備遲未返還系爭借款，伊依系爭借款合同及系爭補充協議之約定，提起本訴請求陳榮備、陳正迪清償系爭借款，原起訴聲明為：「㈠陳榮備、陳正迪應連帶給付歐陽新君新臺幣（下同）5,257萬2,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息。㈡陳榮備、陳正迪應連帶給付歐陽新君3,005萬2,416元，以及應自民國106年10月30日起至清償日止，連帶給付每日違約金11萬5,544元予歐陽新君。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」，歐陽新君上訴後，將原起訴聲明分列為先位、備位聲明，並於先位聲明減縮違約金之請求（由週年利率百分之73減縮為百分之12），於備位聲明撤回利息之請求，並減縮違約金之請求（由週年利率百分之73減縮為百分之36），及就本件利息、違約金之請求，均減縮自106年7月26日開始請求，先位聲明為「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳榮備應再給付上訴人歐陽新君1,248萬9,538元，及其中本金1,002萬2,286元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息，以及按週年利率百分之12計算之違約金。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶給付上訴人歐陽新君2,211萬7,286元，及其中本金1,940萬0,073元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息，以及按週年利率百分之12計算之違約金。㈣請准供擔保宣告假執行。」、備位聲明為「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳榮備應再給付上訴人歐陽新君1,248萬9,538元，及其中本金1,002萬2,286元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶給付上訴人歐陽新君2,211萬7,286元，及其中本金1,940萬0,073元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。㈣請准供擔保宣告假執行。」，經核歐陽新君上開追加聲明部分，雖陳榮備、陳正迪不同意歐陽新君上開訴之追加聲明，惟其所為聲明之追加，實質上於原起訴聲明範圍內，依同一契約關係，而就利息、違約金之請求，定其先、備位之順序，為求統一解決紛爭，應予准許；又其利息、違約金之請求減縮部分，合於同法第255條第1項第3款規定，亦應准許之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、歐陽新君起訴主張：伊於104年8月31日，在大陸地區廣州市與陳榮備簽立系爭借款合同，約定由伊借貸系爭借款予陳榮備，並由陳正迪擔任保證人，系爭借款合同第6條第1項約定如逾期未還款，則陳榮備須從逾期之日起（含當日）按借款總金額每日千分之2向伊支付違約金，直至款項還清之日，伊於同日將系爭借款，匯入陳榮備設於○○省○○市○○○○支行之0000000000000000000號帳戶內（下稱系爭帳戶），系爭借款已給付完訖，後因陳榮備無法按約定還款，伊再於104年9月29日與陳榮備簽立系爭補充協議，系爭補充協議載明原借款合同約定借款到期日為104年9月30日，伊同意陳榮備延期至104年12月26日之前還清系爭借款本息，並約定陳榮備應分別於104年9月29日、同年10月28日、同年11月27日支付利息人民幣（下同）26萬元、20萬元、10萬元，另應於104年10月28日、同年11月27日、同年12月26日分別返還伊系爭借款本金300萬元、500萬元、500萬元。陳榮備如有任何一期款項未能按時足額歸還，應按原借款合同約定承擔違約責任；陳榮備可以提前一次性還清借款本息，利息按實際占用資金天數，利率為按月百分之2之內容，然陳榮備迄今仍積欠伊系爭借款尚未清償，且另應支付依系爭補充協議之約定，陳榮備就系爭借款依實際占用資金天數按月百分之2計算利息，及按原借款合同約定給付違約金，另陳正迪任陳榮備上開借款之保證人，自應依民法第739條規定，代陳榮備負清償責任，且依民法第740條規定，其保證責任包括違約金部分。為此，爰依兩造之系爭借款合同、系爭補充協議及我國保證之法律關係，起訴請求「⒈陳榮備、陳正迪應連帶給付歐陽新君新臺幣（下同）5,257萬2,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息；⒉陳榮備、陳正迪應連帶給付歐陽新君3,005萬2,416元，以及應自106年10月30日起至清償日止，連帶給付每日違約金11萬5,544元予歐陽新君。⒊願供擔保，請准宣告假執行。」（原審為歐陽新君一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命陳榮備應給付歐陽新君962萬7,748元，及其中本金937萬7,787元自106年7月25日起至清償日止，按年利率百分之24計算之違約金。並為准、免假執行之宣告。另駁回歐陽新君其餘之訴及假執行之聲請，歐陽新君、陳榮備各自就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴），歐陽新君並為如上所述之訴之減縮及定其審理順序，於本院先位上訴聲明：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳榮備應再給付上訴人歐陽新君1,248萬9,538元，及其中本金1,002萬2,286元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息，以及按週年利率百分之12計算之違約金。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶給付上訴人歐陽新君2,211萬7,286元，及其中本金1,940萬0,073元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息，以及按週年利率百分之12計算之違約金。㈣請准供擔保宣告假執行。
」、備位上訴聲明：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳榮備應再給付上訴人歐陽新君1,248萬9,538元，及其中本金1,002萬2,286元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶給付上訴人歐陽新君2,211萬7,286元，及其中本金1,940萬0,073元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。㈣請准供擔保宣告假執行。」，並答辯聲明：陳榮備之上訴駁回。
二、陳榮備則以：系爭借款合同上並未約定還款期限、約定利息，亦未有歐陽新君之簽名或蓋章。系爭借款合同第12項雖約定：「本合同一經簽訂即時生效」，然依中華人民共和國合同法（下稱中國合同法）第32條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立」，依上開規定，系爭借款合同內容自尚未成立生效，歐陽新君主張依系爭借款合同內容計算違約金為無理由，且依中華人民共和國最高人民法院（下稱最高人民法院）「印發關於人民法院審理借貸案件的若干意見的通知」第6條規定，計算標準是按借款餘額而不能按借款總金額，超過部分不予保護。系爭借款合同關於違約金按每日千分之2計算之約定，已違反上開法律規定，應屬無效。縱屬有效，伊早已超額清償，不存在逾期違約問題。又縱確有逾期違約情形，依最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第30條，利息與違約金合計上限為年利率24%即月利率2%，超過部分不予保護，違約金之計算亦應自系爭補充協議所約定還款日期的截止日104年12月26日之翌日，依照當時未清償金額的餘額來計算逾期違約金，且就本案借款部分，伊陸續匯款予歐陽新君如原判決附表一所示，合計人民幣（下同）623萬0,320元，另於104年12月30日與歐陽新君訂立車輛轉讓合同，抵充50萬元之債務，且前於104年9月30日曾交付歐陽新君如原判決附表二所示共152張支票，金額合計為1,234萬3,140元，後於105年1月5日再交付歐陽新君如原判決附表三共14張支票，金額合計為72萬3,300元，共交付166張支票予歐陽新君，總金額合計1,306萬6,440元，前開給付之金額早已超額清償本案借款予歐陽新君，歐陽新君提起本件請求，為無理由等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於陳榮備部分廢棄。㈡上開廢棄部分，歐陽新君於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。及答辯聲明：㈠上訴人歐陽新君之上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、陳正迪則以:系爭借款合同上並未有歐陽新君之簽名或蓋章。依中國合同法第12條約定：「本合同一經簽訂即時生效」，及同法第32條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立」，依上開規定，系爭借款合同內容自尚未成立生效，歐陽新君主張依該合同內容計算伊為連帶保證人為無理由。且系爭借款合同簽訂時間為104年8月31日，伊104年前往大陸之日期為6月23日，期間僅5日，另於同年10月間前往大陸地區5日，故締約當時，伊人在台灣，根本不在大陸，對於系爭借款合同全不知情，又系爭借款合同上伊之印章，為廣東兆邦融資租賃有限公司(下稱兆邦公司)法定代表人專用章，並非自然人私章，已於102年5月28日向廣州市公安局花都分局備案核章許可，應與兆邦公司公司章併用於兆邦公司業務之執行，伊從未授權兆邦公司或任何個人代表伊行使個人權利，包括借款擔保。伊既未曾自行或授權他人在系爭借款合同上用印，歐陽新君復未能證明伊曾於系爭借款合同簽訂後1個月內追認同意擔保系爭借款，依中國合同法第48條，視為伊拒絕追認，即非系爭借款之保證人。倘認系爭借款合同第2頁，法人欄上方另蓋印有一伊之法人代表人專用章，故伊個人就本件借款債務仍應負擔保責任，則因104年8月31日加蓋了「陳正迪」字樣之系爭借款合同並無利息約定，歐陽新君與陳榮備簽署之系爭補充協議約定借款到期日由104年9月30日變更為同年12月26日，同時約定了支付利息56萬元，該等變更不僅增加保證人應負擔主債務人的信用風險期間加長之不利益，並且也增加利息負擔之金額，當屬於實質性變更。依中華人民共和國擔保法（下稱中國擔保法）第24條規定，伊亦無須再承擔本件擔保責任。歐陽新君之上訴，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳榮備在系爭借款合同最末「乙方」欄位簽名摁捺指印（見原審補字卷第19頁）。
㈡系爭借款合同最末「丙方」欄，除在「法人」欄蓋印有兆邦
公司之法人章及陳正迪之法人代表人職務章外，法人欄上方另蓋印有一陳正迪之法人代表人職務章，並於一旁填寫有陳正迪之身分證字號（見原審卷一第289頁刻章許可證）。㈢系爭借款合同內文記載：乙方（陳榮備）因資金周轉需要向
甲方（未記載姓名），甲方在乙方、丙方（陳正迪、兆邦公司、廣東富邦融資租賃有限公司）提供擔保的條件下同意出借，經甲、乙、丙三方協商，訂立本合同，茲三方共同遵守：「一、借款總金額為1,300萬元」、「六、乙方未經甲方書面同意延期還款而不按期還款的，乙方應承擔以下違約責任：1、如逾期未還款則乙方須從逾期之日起（含當日）按借款總金額每日千分之2向甲方支付違約金，直至款項還清之日」、「七、乙方、丙方以其擁有的所有財產和公司股權向甲方提供無限連帶擔保」、「乙方如到期未能還清全部借款給甲方（含未足額還款），甲方有權依法處置抵（質）押物，並以處分抵（質）押物的所得款項優先受償」、「十二、本合同一經簽訂即時生效」。
㈣系爭借款合同未記載有約定「利息」及「清償日期」，歐陽新君亦未在系爭借款合同上簽名。
㈤原審補字卷第20頁之借據為陳榮備所簽立。
㈥歐陽新君於104年8月31日匯款1,300萬元予陳榮備。
㈦歐陽新君與陳榮備於104年9月29日簽立系爭補充協議（見原審卷一第337頁）。
㈧系爭補充協議約定：乙方（陳榮備）因資金周轉需要，於104
年8月31日向甲方（歐陽新君）借款1,300萬元，甲方已於當日通過○（空白）帳戶將該筆借款支付至乙方指定帳戶：戶名：陳榮備。因原借款合同約定借款到期日為104年9月30日，甲乙雙方經協商一致，甲方同意乙方延期至104年12月26日之前還清上述借款本息，具體約定如下：
1.乙方應於104年9月29日支付利息26萬元，於104年10月28日歸還歐陽新君借款本金300萬元。
2.乙方應於104年10月28日支付利息20萬元，於104年11月27日歸還甲方借款本金500萬元。
3.乙方應於104年11月27日支付利息10萬元，於104年12月26日歸還歐陽新君借款本金500萬元。
4.乙方同意，如有任何一期款項未能按時足額歸還，應按原借款合同約定承擔違約責任；甲方同意，乙方可以提前一次性還清借款本息，利息按實際占用資金天數，利率為按月百分之二。
5.本補充協議一式二份，雙方各執一份，補充協議與原借款合同約定不一致的，以本協議為準。
㈨陳榮備有陸續匯款予歐陽新君【見原審卷一第45頁之歐先生（溫俊彪）往來款項明細表附表】，合計匯款623萬320元。
（歐陽新君爭執前開附表編號3、4部分，合計人民幣60萬元，非清償本件債權）。
㈩陳榮備有於104年12月30日與歐陽新君訂立車輛轉讓合同，將
名下車輛轉讓歐陽新君以抵充50萬元之債務（見原審卷一第125至127頁）。
陳榮備有交付歐陽新君共152張支票（見原判決附表二）、14張支票（見原判決附表三），共166張。
兩造就上證2（本院卷第325-327頁）所列之支票78張，已兌現清償本件債權合計591萬6,720元，均不爭執。
歐陽新君有與兆邦公司、廣東富邦融資租賃有限公司於104年
9月30日簽立「借款協議補充協議」，約定：為保證甲乙丙三方（依序為歐陽新君、兆邦公司【代表人陳正迪】、廣東富邦融資租賃有限公司【代表人陳榮備】）於借款協議的履行（乙丙方通過陳榮備帳戶於104年8月31日收到甲方或甲方委託之第三方支付的上述借款，甲乙丙三方經協商一致，自願達成本協議以資信守。乙丙雙方同意將共計152張支票質押給甲方（詳見附件支票複印件），用於擔保乙丙方及陳榮備所欠甲方1,300萬元借款及利息。如乙方或丙方按期歸還借款本息，則甲方應無條件立即退還乙方或丙方背書的全部支票（見原審卷一第339頁）。
依卷附法務部入出境資訊連結作業查詢資料，陳正迪於104年
8月1日入境，迄同年10月5日始再出境（見原審卷一第294頁）。
系爭借款合同上陳正迪之印章，於102年5月28日向廣州市公
安局花都分局備案為兆邦公司法定代表人章，並取得刻章許可（見原審卷一第289頁刻章許可證）。
歐陽新君於104年9月19日透過溫俊彪之帳戶匯款45萬元、15萬元至訴外人即陳榮備之秘書張艷芳之帳戶。
陳榮備曾於大陸地區起訴主張本件其向歐陽新君借款1,300萬
元，其超額還款達265萬3,600元，請求歐陽新君返還上開超額還款金額，經廣東省廣州市花都區人民法院以（2018）粵0114民初1299號判決（原審卷二第215頁至第229頁）駁回陳榮備之請求，陳榮備不服提起上訴，再經廣東省廣州市中級人民法院以（2018）粵01民終22064號判決（原審二第395頁至第411頁）駁回上訴確定。
原證10民事起訴狀（原審卷一第351頁）為陳榮備經本院所屬民間公證人蔡長林公證而提出於上開大陸地區訴訟。
兩造同意依歐陽新君於106年5月26日起訴前之106年5月17日
人民幣現金賣出匯率4.444作為本件計算人民幣折算新臺幣之基準，歐陽新君起訴時一年期貸款市場報價利率為年息4.35% 。
關於大陸地區法令部分：
1.中國票據法第26條規定：「出票人簽發匯票後，及承擔保證該匯票承兌和付款的責任。出票人在匯票得不到承兌或者付款時，應當向持票人清償本法第70條、第71條規定的金額和費用。」、第91條規定稱：「(第一項)支票的持票人應當自出票日起10日內提示付款；異地使用的支票，其提示付款的期限由中國人民銀行另行規定。(第二項)超過提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍應當對持票人承擔票據責任。」
2.中國合同法第37條規定：「採用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。」
3.中國合同法第32條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。」
4.大陸地區法釋(2015) 18號文第9條，關於自然人之間借款合同的生效要件：(2)以銀行轉帳，自資金到達借款人帳戶時；(3)以票據交付的，自借款人依法取得票據權利時。
5.中國擔保法第69條規定：「質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任」、同法第81條：「權利質權除適用本節規定外，適用本章第一節的規定」、同法第77條：「載明兌現日期的匯票、支票出質的，匯票、支票兌現日期先於債務履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現，用於提前清償所擔保的債權」。
6.中國合同法第113條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，給對方造成損失的，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失」。
7.中華人民共和國侵權責任法（下稱中國侵權責任法）第7條規定：「行為人侵害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定」。
8.中國合同法第99條第1、2項規定：「當事人互負到期債務，該債務標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者依照合同性質不得抵銷的除外。」、「當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限」。
9.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第27、32條：「借據收據欠條等債憑證載明的借款金額，一般認定為本金，預先在本金中扣除利息的，人民法院應將實際出借的金額認定為本金。」、「借款人可以提前還款，但當事人另有約定的除外，借款人提前償還借款並主張按照實際借款期間計算利息的，人民法院應予支持」。
10.中國合同法第200條規定，借款的利息不得預先在本金中扣除，利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款並計算利息；同法第205條規定：「借款人應當按照約定的期限支付利息，對支付利息的期限沒有約定或約定不明確，依照本法第61條(可以協議補充)的規定仍不能確定的，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付，借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩餘期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付」；同法第211條規定：「自然人間之借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制借款利率的約定」。
11.最高人民法院「印發關於人民法院審理借貸案件的若干意見的通知」第6條規定：違約金的調整標準是利息與違約金兩項相加之和不能超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數，中國人民銀行104年短期貸款年利率為4.35)，計算標準是按借款餘額而不能按借款總金額，超過部分不予保護，可直接駁回訴請。（已於104年9月1日起廢止，見原審卷二第207頁、第211頁「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第33條」）
12.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第30條，利息與違約金合計上限為年利率24%即月利率2%，超過部分不予保護。
13.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第26條：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。
14.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題第21條：「他人在借款合同上簽字或蓋章，但未表明其保證人身分或者承擔保證責任，或者通過其他事實不能規定其為保證人，出借人請求其承擔保證責任的，人民法院不予支持」。同規定第31條：「沒有約定利息，但借款人自願支付，或者超過約定的利率，自願支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當得利為由要求出借人返還的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率百分之36部分的利息除外」。
15.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題109年8月18日修正並於同年月20日起施行第26、30條修正前後條文如下：修正前第26條規定：「借貸雙方約定的利率未超過年利率24％，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率百分之36，超過部分利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率百分之36的部分利息，人民法院應予支持。」，修正後第26條規定：「出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱"一年期貸款市場報價利率"，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。」。原第30條規定：「出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一併主張，但總計超過年利率24％的部分，人民法院不予支持。」，修正後第30條規定：「出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一併主張，但總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持。」。修正後第32條第1項規定：「本規定施行後，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件適用本規定。」。
修正後第32條第2項：「借貸行為發生在2019年8月20日之前的，可參照原告起訴時一年期貸款市場報價利率四倍確定受保護的利率上限」。
16.中國合同法第48條：「行為人以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認不發生效力，由行為人承擔責任，相對人可以催告被告代理人在一個月內予以追認，被代理人未做表示的，視為拒絕承認」。
17.中國擔保法第13條、中華人民共和國民法通則第65條第1項、中國合同法第32條：「保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。」、「民事法律行為的委託代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。」、「當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。」。
18.最高人民法院關於適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)第5條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
」，同解釋第21條：「債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，並且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（一）實現債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務。」；同解釋第20條：「債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先後順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外」。
19.中國擔保法第24條:「債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。」
20、以下卷附資料確為大陸地區法令或實務判解函釋(包括形式上真正與內容真正)：
⑴中國合同法(原審卷二第149頁至第184頁)。
⑵中國票據法（舊法）(原審卷二第185頁至第206頁、原審卷三第295頁至第310頁)。
⑶最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的
規定(修正前版本見原審卷二第207頁至第212頁，修正後版本見原審卷四第197頁至第203頁)。
⑷最高人民法院印發關於審理民間借貸案件的若干意見(原
審卷二第213頁)。（已於104年9月1日起廢止，見原審卷二第207頁、第211頁「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第33條」）⑸中國擔保法(原審卷二第263頁至第272頁)。
⑹最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定(原審卷三第171頁至第180頁)。
⑺最高人民法院關於適用「中華人民共和國合同法」若干問
題的解釋(原審卷三第207頁至第211頁；原審卷四第155頁至第159頁、第177頁至第181頁)。
⑻中國侵權責任法(原審卷三第275頁至第281頁)。
⑼中國票據法（新法）(原審卷四第65頁至第91頁)⑽中華人民共和國民事訴訟法（下稱中國民事訴訟法）(原
審卷二第307頁至第339頁)
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，茲就兩造之爭點，分述如下：㈠系爭借款合同是否因歐陽新君未簽名其上、未記載利息、清
償日期之約定而不成立，不得認為係歐陽新君與陳榮備間消費借貸契約之内容而拘束兩造？㈡陳榮備於104年10月28日未能依系爭補充協議足額歸還本金人
民幣300萬元，依約應按原借款合同約定承擔違約責任，則以下期間利息、違約金各是否應計算？如是，計算方式為何？
1.104年8月31日至同年9月28日。
2.104年9月29日至同年10月28日。
3.104年10月29日至同年12月26日。
4.104年12月27日以後。㈢承上，依大陸地區法令，陳榮備先後清償款項，抵充順序如
何（本金/利息/違約金）？㈣就陳榮備主張已清償部分：
⒈陳榮備抗辯以匯款方式清償部分：如原判決附表一編號3、4
所示之匯款原因是否為陳榮備清償本案系爭人民幣1300萬元借款？如是，張艷芳是否有代陳榮備受領歐陽新君退款之權？歐陽新君嗣後將同額款項匯款予張艷芳，是否因此使如附表一編號3、4所示之匯款不生清償之效力？⒉陳榮備抗辯以交付支票方式清償部分：
⑴陳榮備交付如原判決附表二、三所示共166張支票予歐陽新君
，是否不待支票兌現即生清償之效力？是否因陳榮備交付如原判決附表二、三所示共166張支票予歐陽新君，即使同票面金額之債權金額消滅？⑵歐陽新君有無將如原判決附表四所示44張支票，即原判決附
表二編號1至3、21至35、36至39、43、45、47至50、62、64、65、67至70、84、86、94、96、122、129、130號，及原判決附表三編號13、14所示支票退還陳榮備？⑶如原判決附表五所示共44張支票是否遭到退票而未兌現?原證
11退票理由單與原證12支票影本之形式上真正？⒊陳榮備有於104年12月30日與歐陽新君訂立被證三所示車輛轉
讓合同（原審卷一第125頁至第127頁），將名下車輛轉讓歐陽新君以抵充人民幣50萬元之債務，所代償之部分為何？究係為本金、遲延利息或違約金？㈤就陳正迪部分：
⒈系爭借款合同末頁法人欄上方蓋印陳正迪之法人代表人職務
章，表示除法人外，陳正迪亦以私人身分擔任保證人，該陳正迪之法人代表人職務章是否係經陳正迪授權蓋印？或係他人無權盜蓋？縱為他人無權盜蓋，陳正迪是否仍應負保證責任？⒉依大陸地區法令規定，如陳正迪係授權他人蓋印於系爭借款
合同而以私人身分擔任系爭人民幣1300萬元借款之保證人，該授權他人之委託契約是否亦應以書面形式為之？又陳正迪是否有以書面方式授權他人？如未以書面方式，該授權是否仍有效？陳正迪是否仍應依系爭借款合同負保證人責任？⒊歐陽新君嗣與陳榮備簽訂系爭補充協議，是否係對原借款合
同之變更，未經陳正迪書面同意，陳正迪得主張依中國擔保法第24條規定不再承擔保證責任？㈥歐陽新君是否因陳榮備所主張就44張還票、44張退票或未提
示兌現之支票金額，而陳榮備得以主張就該票據上面的金額業已受償？或不得對陳榮備主張該票面金額之遲延利息及違約金？或得主張抵銷？㈦陳正迪有無在系爭補充協議上簽名或蓋章？
六、本院之判斷：㈠歐陽新君與陳榮備於104年8月31日業已成立系爭借款合同契約。
⒈按「法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立
合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務者，對方接受的，該合同成立」、「採用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。」、「依法成立之合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同」、「借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同」、「借款人應當按照約定期限返還借款」、「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效」，中國合同法第36條、37條、第8條、第196條、第206條前段、第210條分別定有明文（見原審卷二第152頁、第150頁、第166頁、第167頁）。再按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就借貸意思表示互相合致及借款業已交付之事實負舉證責任，惟若貸與人提出由借用人出具之文書已載明積欠借款之事實，或載明借款金額及親收足訖無訛，或依所載明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。
⒉經查，本件系爭借款合同，雖歐陽新君未於該借款合同上簽
字或蓋章，然歐陽新君業於104年8月31日以匯款方式，將系爭借款予陳榮備乙情，為兩造所不爭執，並有該匯款單據在卷足憑（見原審補字卷第21頁），再依陳榮備即於同日起有陸續多次以匯款等方式清償系爭借款，亦未見其有何否認系爭借款關係存在等情明確，有陳榮備所提供之匯款明細表暨匯款單據在卷足憑（見原審卷一第45頁至第121頁），足認歐陽新君所稱其於104年8月31日即已履行交付借款之主要義務，且為陳榮備所接受等情，堪認為真實，依前開說明，歐陽新君主張伊與陳榮備於104年8月31日，確已成立系爭借款合同及交付借款等情，堪以認定，陳榮備所辯之歐陽新君並未簽名於該借款合同上，該借款合同上之違約金約款及擔保約款等均對伊不生效力云云，自不足採。
㈡就陳榮備主張已清償部分⒈陳榮備主張附表編號2、3所示之匯款（日期均為104.9.18，
合計60萬元）係清償系爭部分借款，雖為歐陽新君所否認，然查：
⑴上開匯款，歐陽新君固提出借款居間服務協議及匯款張艷芳
之單據為憑（見原審卷二第487頁至第489頁），主張該筆匯款為其仲介陳榮備向他人借款之報酬，與系爭借款無涉，且翌日（即2015年9月19日）已將同額款項，匯入張艷芳之帳戶，而返還予陳榮備云云，然依其所提出之借款居間協議內容所示，除第二項有載明借款合同號為借字第2015091401號，及於該協議之最後甲方位置有陳榮備簽名及捺指印外，就居間服務費用、管理報酬之金額等項，均為空白，未有任何金額或借款比例之記載，而可資認定伊與陳榮備間簽有關收取居間服務管理費用等事項之契約，尚難以該協議驟認陳榮備前開60萬元之匯款為居間借款之酬勞。
⑵且果或如歐陽新君所稱該筆匯款為居間借款酬金，且已退還
陳榮備為真，為何未直接匯入陳榮備系爭帳戶或其個人所有帳戶，以示明確，而係匯入第三人張艷芳之帳戶，其所為匯款異於一般常情，況依匯款或交付金錢原因多樣，歐陽新君所稱陳榮備前開匯款與系爭借款無涉，然其所提出之借款居間服務協議未載明有具體居間報酬，且其後將同額金錢匯入第三人張艷芳之帳戶，非陳榮備個人帳戶，既有前開與社會常情相異之處，則其所稱陳榮備之上開2筆匯款，為其仲介陳榮備向他人借款之報酬，與系爭借款無涉等節，是否為真，尚非無疑？況陳榮備就前開2筆匯款15萬元、45萬元，係分別匯入歐陽新君及溫俊彪（即系爭借款所約定之還款帳戶）帳戶內，亦為歐陽新君所不爭執，則其主張係清償系爭借款所為匯款，亦與社會常情相符，堪信為真實。
⒉陳榮備主張其已交付如原判決附表二、三所示共166張支票予
歐陽新君，不待支票兌現，即生以票面金額清償系爭借款，使同票面金額之系爭借款債權金額消滅，並無理由。
⑴按債務人之清償債務，原應依債務之本旨而為履行，不得以
他種給付，以代原定之給付。然為事實上之便利，債務人以他種給付代原定之給付，而債權人亦經承諾，且已受領者，是債權人既得達其目的，應使債之關係歸於消滅，方為公允，即所謂代物清償也。又按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。是若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅。陳榮備主張伊交付系爭166張支票予歐陽新君，已生清償效力，為歐陽新君所否認，依前開說明，應由陳榮備就渠等均有以他種給付代原定給付之合意，負舉證之責。
⑵然依系爭補充協議末段，業已明確記載「乙丙雙方同意將共
計152張支票質押給甲方，用於擔保乙丙方及陳榮備所欠甲方1,300萬元借款及利息（指人民幣）。如乙方或丙方按期歸還借款本息，則甲方應無條件立即退還乙方或丙方背書之全部支票。」內容（見原審卷一第339頁），足認該152張支票屬質押目的，用以擔保系爭借款，並於陳榮備按期歸還借款本息，歐陽新君應無條件立即退還，系爭152張支票係以擔保之性質所為交付，而非為代原定清償系爭借款之目的所為交付，陳榮備主張交付系爭152張支票以抵償系爭借款，顯屬無據。另系爭14張支票雖無證據證明與上開152張之支票相同，均係以擔保之性質而為交付，依前開說明，陳榮備既未能證明歐陽新君曾承諾以收受系爭166張支票為代原定清償系爭借款之目的所為交付，應認於該166張支票兌現之前，亦不發生該部分債之關係消滅之效力。是陳榮備主張歐陽新君受領系爭166張支票作為清償系爭借款債務云云，於法無據，自不足採。
⑶至陳榮備雖引用中國擔保法第77條規定，主張依該規定可證
明其因交付系爭152、14張支票而生清償之效力云云，惟該條文之內容，僅規定權利質權所擔保之債權，縱未屆清償期，質權人亦得收取證券上應受之給付，並非意指證券之交付即發生清償之效力。又陳榮備就其與歐陽新君系爭借款於大陸地區所提起之訴訟事件，就其主張交付系爭166張支票已生清償之效力一節，亦為該一審人民法院（2018）粵0114民初1299號判決及二審中級人民法院以（2018）粵01民終22064號判決，為不予認定及不予採納等情，有該判決在卷足憑（見原審卷二第227頁、同卷第409頁至第410頁），亦證陳榮備此部分主張，為不可採。⒊歐陽新君主張原判決附表四（即原證9）所列之支票（共44張
），因該支票有餘額不足、銷戶等原因，導致該44張支票無法兌現，伊已退還陳榮備等語，雖為陳榮備所否認，然依陳榮備於大陸地區就系爭借款所提訴訟之民事起訴狀內容，業已自陳歐陽新君業已退還，合計金額4,143,160元，並提出補充證據二（支票退還明細）在卷可憑（見原審卷一第345頁至第351頁），雖其於本院準備程序時，辯稱其在大陸地區所提之起訴狀，因其委任之大陸律師僅看到準備退還支票的列表清單，誤以為富邦公司有收歐陽新君準備要退還之支票，嗣後查證富邦公司財務人員並未真正收到歐陽新君要退還之支票原件，故未在支票明細表上簽名，所提出之支票資料，亦係大陸律師基於錯誤認知之簽名，並非伊所為親簽。且前揭書證皆為陳榮備另案在大陸訴訟之事，均非屬其於本件答辯狀或原審法院言詞辯論時承認之事，非屬自認，並無自認效力云云，然依前開陳榮備之民事起訴狀之內容，業已載明「扣除被告陸續退還之45張（應為44張）支票」一情明確，要屬當事人間所發生之事實部分，若非當事人明確告知律師具體退票張數及支票票號及金額，律師無從知悉，甚至載明於書狀上，況陳榮備於該起訴狀及所檢附補充證據二之提交證據人有親簽其姓名於其上，應屬陳榮備確認後之簽名，此外，並有上開陳榮備所稱之退還歐陽新君支票票號之列表及退票理由單附卷可稽，足認歐陽新君所稱前開44張支票業已退還陳榮備一情，所言非虛，堪認為真實。⒋又歐陽新君主張另有如原判決附表五所示共44張支票遭到退
票而未兌現一情，業據提出系爭44張支票影本、退票理由單、公證書、海基會認證書等件為證（見原審卷一第353頁至第361頁、第365頁至第397頁、原審卷四第221頁至第471頁、同前卷五第17頁至第184頁），雖陳榮備否認，並辯稱並非遭到退票而未兌現，係歐陽新君未向銀行辦理提示云云（見本院卷二第127頁），然依上開歐陽新君所提出退票理由書影本所示，其中，廣東省票據交換理由書所載之退票理由所☑項目為「出票人已銷戶」，且在該退票理由書上並有以手寫「佛山市順德區玖日包裝制品有限公司」之文字於該退票理由單；另有以文字書寫「佛山市南海區下柏聯興塑料機械廠」之內容於該退票理由單，又廣州區域票據交換理由書所載之退票理由書亦有以文字書寫「東莞市雅笋電子有限公司」、「東莞雅笋」之內容於該退票理由單上，有歐陽新君所提供之退票理由單等件在卷可稽（見原審卷一第353頁、第355頁下方、第355頁上方、第357頁、第361頁），再審視原判決附表五之44張支票，其中發票人為佛山市順德區玖日包裝制品有限公司、佛山市南海區下柏聯興塑料機械廠、東莞市雅笋電子有限公司（共25張），依上開退票理由單之內容所示，歐陽新君前開所述之退票情事，尚非無據，又歐陽新君所提供之前開退票理由單中，雖另有因影印而無法辨識其內容者，然依陳榮備於大陸地區就系爭借款所提起訴訟，業經廣東省廣州市花都區人民法院（2018）粵0114民初1299號判決，認定確實有42張支票不能承兌等情明確，亦有該判決在卷可憑（見原審卷二第227頁），歐陽新君於原審審理時復表明尚有2張未於系爭大陸地區訴訟事件中提出之不能承兌支票，並於原審言詞辯論期日提出原本供核對並留存影本附卷（見原審卷三第315頁至第316頁、第319頁至第321頁），足認歐陽新君所稱系爭44張支票遭到退票而未兌現一情，所言非虛，本院審酌歐陽新君貸予陳榮備系爭借款，其用意無非取得高額利息，且係因系爭借款之故而取得前開44張支票，依前開說明，該支票目的在於擔保借款本金及利息之清償，其於利息或本金無法如期取得之際，衡諸常情，一般人應會提示支票，以取得所預期之利潤，焉有故意放任支票過期，而不予以提示兌現之理，陳榮備僅空言否認歐陽新君前開所述，均未提出相關證據，以實其說，其所辯，自不足採，堪認歐陽新君此部分主張與事實相符而可採。
㈢陳榮備依約應給付之利息及未能依約足額歸還本金，應按原
借款合同約定承擔違約責任，則依雙方約定及大陸地區法令，其先後清償款項，所應如何給付利息、違約金及本金，抵充順序如何？經查：
⒈依系爭借款合同，僅於第6條約定有關逾期還款的違約金，應
從逾期之日（含當日）按借款總金額每日千分之二向甲方支付違約金，直至款項還清之日等情，就利息部分，依系爭補充協議所載之「原借款合同約定借款到期日為2015年9月30日，....，甲方同意乙方延期至2015年12月26日之前還清上述借款本息，具體約定如下：一、乙方應於2015年9月29日支付利息貳拾陸萬元整（小写Y260,000.00),於2015年10月28日歸還甲方借款本金參佰萬元整（小写¥3,000,000.00);二、乙方應於2015年10月28日支付利息貳拾萬元整（小写¥200,000.00)，於2015年11月27日歸還甲方借款本金人民幣伍佰萬元整（小写¥5,000,000.00)。三、乙方應於2015年11月27日支付利息人民幣壹拾萬元整（小写¥100,000.00)，於2015年12月26日歸還甲方借款本金人民幣伍佰萬元整（小写¥5,000,000.00)。四、乙方同意,如有任何一期款項未能按時足額歸還，應按原借款合同契約約定承擔違約責任，甲方同意，乙方可以提前一次性還清借款本息，利息按實際占用資金天數，利率為按月百分之二。五、本補充協議一式二份，雙方各執一份，補充協議與原借款合同約定不一致的，以本協議為準。」（見原審補字卷第18頁至第21頁、原審卷一第337頁至第339頁），業已明確記載應分期給付之利息及本金，且依補充協議所約定之利息金額計算，陳榮備於第一期之104年9月29日支付利息人民幣26萬元，借款日至第一次應給付之利息共30日（104年8月31日至104年9月29日），足認系爭借款係按照月利率2％計算利息（26萬÷1300萬＝0.02），另展期內的利息提前還款的利息亦為相同2％月利率。就逾期還款之違約金，依系爭借款合同規定，即每日千分之二計算違約金為年利率73%（計算式：2/1000X365=730/1000）。是依系爭合同及補充協議之內容，應可認定系爭借款自104年8月31日起至同年12月26日止，約定利息為年利率24％，違約金則為年利率73%等情明確。
⒉依最高人民法院審判委員會於104年6月23日通過，同年8月6
日公布，並自同年9月1日起施行之「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定」第30、33條：「出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利率、違約金或者其他費用，也可以一併主張，但總計超過年利率24％的部分，人民法院不予支持。」、「本規定公布施行後，最高人民法院於1991年8月13日發布的《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止，最高人民法院以前發布的司法解釋與本規定不一致的，不再適用。」（見原審卷二第207頁至第211頁）。
又「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定」已於109年8月18日經最高人民法院審判委員會第1809次會議修正，並自同年月20日起施行。修正後「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定」第26、30、32條規定：「出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱"一年期貸款市場報價利率"，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆界中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。」、「出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利率、違約金或者其他費用，也可以一併主張，但總計合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持。」、「本規定施行後，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規定。借貸行為發生在2019年8月20日之前的，可參照原告起訴時一年期貸款市場報價利率四倍確定受保護的利率上限。本規定施行後，最高人民法院以前做出的相關司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。」（見原審卷四第197頁至第203頁）。再依上開廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01民終22064號判決內容，亦認定歐陽新君與陳榮備於104年8月31日所簽署「借款合同」並未約定利息，然於104年9月30日的「借款合同補充協議」則對從104年8月31日開始按照月利率2％計算的利息做了補充約定，並對展期內的利息提前還款的利息均作出了2％月利率的約定，對於逾期還款則約定按照原合同規定的違約金即每日千分之二計算之事實，故此部分於104年9月30日所為之利息及違約金之約定，自應適用最高人民法院審判委員會於104年6月23日通過，同年8月6日公布，並自同年9月1日起施行之「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定」。陳榮備雖主張：本件利息及違約金之上限，應適用上開「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定」第26、30條規定，依合同成立時一年期貸款市場報價利率之四倍作為利息與違約金合併之上限云云，惟依上開「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定」第32條第1項規定：「本規定施行後，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規定。」，反面解釋，於該規定施行前受理之一審民間借貸糾紛，應非適用該新修正規定，而適用修正前「最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定」第30條規定，以年利率24％作為利息與違約金加總之上限，方屬適法。又依上開廣東省廣州市中級人民法院以（2018）粵01民終22064號判決之認定，兩造間於104年9月30日簽立之「借款合同補充協議」約定，104年12月26日之後陳榮備仍未還款的，則按照每日千分之二計算違約金，計算後為年利率73%（計算式：2/1000x365=730/1000），已超過上開法定上限即年利率24％，應以年利率24％作為計算陳榮備於104年12月26日以後應支付違約金之基準，亦同此認定。綜上，就系爭借款之利息，應依系爭補充協議以約定為月利率2％計算利息（即年利率24％），若陳榮備有任何一期款項未能按時足額歸還，則應改按系爭借款合同支付違約金，就違約金部分，超過上開最高人民法院法定上限即年利率24％，應以年利率24％作為計算陳榮備逾期未還款日起應支付違約金之基準。
⒊而就陳榮備所給付之款項，所應抵充本金、利息或違約金之
次序，依最高人民法院關於適用中國合同法若干問題的解釋
(二)第21條：「債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，並且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（一）實現債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務。」；同解釋第20條：「債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先後順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。」（見原審卷四第157頁），明文規定當債務人給付不足以清償全部債務，且當事人沒有約定時，債務人為清償所提出之給付，應先抵充利息，次充原本，但就違約金之抵充順序則無明確規定。
⒋然依最高人民法院「華北建設集團有限公司與西安海西鋼材
物資有限公司再審申請案」中（案號：（2014）民申字第904號）（見原審卷五第251頁至第252頁），該案當事人雙方與本案雷同，兩造未事先約定還款應先抵充違約金或本金，最高人民法院於該案中則認定原審依據雙方所簽訂的合同及合同法解釋二規定，認定還款應先抵充違約金乙節，並無不當。及大陸地區學者黃文煌所著「清償抵充探微—法釋[2009]5號第21條評析」（中外法學PekingUniversityLawJournalVol27,No.4(2015)pp.990-1010）之內容中，亦表明「但審判實務上往往對利息與違約金不加區分，出現了將該條規定（指法釋[2009]5號第21條）擴大適用於違約金抵充」（見原審卷五第271頁），足認大陸地區雖無明文規定還款應先抵充違約金或利息，但審判實務上往往對利息與違約金不加區分，再依義烏市人民法院判決書（案號：（2018）浙0782民初11263號）（見原審卷四第473頁至第475頁）、廣州市海珠區人民法院判決書（案號：（2016）粵0105民初9915號）（見原審卷四第477頁至第479頁），亦同此見解，足認大陸地區法院實務見解，對於抵充次序，就債務人為清償所為之給付，其抵充順序以違約金優先於本金等情明確。陳榮備雖提出北京市第二中級人民法院判決書（案號：（2011）二中民終字第15914號）（見原審卷四第501頁至第510頁），主張該案中法院認定債務人之還款應先抵充本金云云，然該判決時間為100年9月20日，早於上開最高人民法院判決及上開論文發表時間，且上開最高人民法院對於還款應先抵充違約金亦無歧異見解，自應採最高人民法院最新實務見解，即債務人之還款應先抵充違約金，次充本金，較為符合大陸地區就清償借款抵充之實務通說。
㈣綜上，陳榮備就系爭借款所為之清償數額，合計為人民幣1,264萬7,040元，其抵充之次序，分述如下。
⒈陳榮備就系爭借款已為清償數額，其中以匯款方式所清償金
額為人民幣563萬0320元及以票款兌現部分是78張，金額為591萬6720元，另外還有車輛作價的50萬元，合計金額為1,204萬7,040元等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第513頁），並有歐先生（溫俊彪）往來款項明細表（見原審卷一第45頁）在卷足憑，又原判決附表一編號3、4之匯款部分，屬陳榮備清償系爭人民幣1,300萬元借款之匯款，業據本院認定如前，則陳榮備清償系爭借款金額，合計為人民幣1,264萬7,040元，堪以認定。
⒉陳榮備上開清償金額人民幣1,264萬7,040元，所抵償利息、違約金及本金之次序及金額。
⑴陳榮備所清償金額合計為1,264萬7,040元，依其104年8月31
日（匯入1300萬當日）起，分別如附表所示以匯款、支票票款、車輛車款抵充等方式，給付與歐陽新君約定之利息或違約金（均為年利率24％）或本金，而抵充次序，依前所述，應以先抵充利息或違約金之金額，再為抵充本金之金額，又陳榮備於106年4月1日於清償本金7萬7,075元後，尚積欠本金246萬8,002元，然於同年月25日、5月25日、6月25日、7月25日所清償票款金額均為2萬5,830元，已不足清償違約金，至106年7月25日尚積欠83,302元違約金，本金246萬8,002元，且其於106年7月26日後即無繳款紀錄之事實，堪以認定，綜上，陳榮備尚欠歐陽新君人民幣255萬1,304元（本金2,468,002元＋未清償違約金83,302元＝2,551,304元），及其中本金246萬8,002元自106年7月26日起至清償日止，按年利率24％計算之違約金。又兩造均同意依人民幣現金賣出匯率4.444作為本件人民幣折算新臺幣之基準，計算後陳榮備應給付歐陽新君新臺幣(下同)1,133萬7,995元（計算式：2,551,304x4.444=11,337,995，元以下四捨五入，下同），及其中本金新臺幣1,096萬7,801元自106年7月26日起至清償日止，按年利率24％計算之違約金。
⑵至陳榮備雖另爭執歐陽新君屆期未提示部分支票，致陳榮備
喪失票據權利，應對陳榮備負損害賠償責任云云，惟依前所述，歐陽新君確有退還如原判決附表四所列共44張支票予陳榮備，另如原判決附表五所示共44張支票，其中業經大陸地區法院認定共42張遭退票，歐陽新君則於原審訴訟提出如原判決附表六編號169、156號支票（即如原判決附表二編號57所示、如附表三編號12所示支票），堪認此44張支票確實未兌現等情，業經本院認定如前，又民間借票、空頭支票（俗稱芭樂票）等現象相當普遍，縱歐陽新君屆期提示，支票未必兌現；陳榮備本身亦未必對前手或票據發票人享有票據權利；縱享票據權利，亦未必能追索成功；或縱票據權利喪失，亦未必不能依原本之原因關係滿足其債權。陳榮備既未能證明歐陽新君屆期未提示支票之行為，確使其受有損害，其主張依此部分損害賠償請求權與歐陽新君之系爭借款債權抵銷云云，自非可採。
㈤陳正迪是否仍應依系爭借款合同及補充協議負保證人責任？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。又按「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。」、「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」，中國合同法第48條第1項、第49條定有明文（見原審卷二第153頁）。
⒉經查，陳正迪雖不爭執系爭借款合同上「陳正迪」之印章為
真正，然仍辯稱該印章為其身為廣東兆邦融資租賃有限公司（下稱兆邦公司）法定代表人，向廣州市公安局花都分局依規定申請刻章許可獲准備案之法人專用章，平日放置在兆邦公司授權各部門辦理工商、稅務、海關等經常性事務使用，不得用於其自然人身分之個人行為用途，並提出廣州市公安局花都區分局刻章許可證影本為證（見原審卷一第289頁），本院參酌系爭借款合同及補充協議上之丙方：「陳正迪」印文，經肉眼目視即可判定與上開廣州市公安局花都區分局刻章許可證影本上之「陳正迪」之印文相同，屬相同印章，且蓋印於兆邦公司之圓戳章旁，再依前開廣州市公安局花都區分局刻章許可證係載明，經審查同意兆邦公司到金城刻制下列規格印章參枚之內容，其上並蓋有廣州市公安局花都區分局特種行業管理專用章，足認該陳正迪之印章應為兆邦公司之法人代表之小章等情明確，陳正迪主張該印章為其法人代表人專用章一情，所言非虛，再依系爭借款合同、補充協議簽約期間（104/8/31-9/30），陳正迪係在臺灣地區境內，並未在大陸地區一情，亦有法務部入出境資訊連結作業查詢資料在卷可稽（見原審卷一第294頁），是陳正迪主張系爭借款合同上其印章非其本人所蓋印等情，亦堪認為真實。⒊承前，系爭借款合同之「陳正迪」之印文，既非「陳正迪」
所親自捺印，陳正迪復否認授權他人蓋印於系爭借款合同「丙方」欄位，依前開說明，歐陽新君應就陳正迪有授權他人蓋印於系爭借款合同「丙方」欄位或縱無授權，其有理由相信該蓋印人有代理權乙節負舉證責任。然歐陽新君均未提出相關證據，以實其說，且依歐陽新君與陳榮備系爭借款為人民幣1,300萬元，折合新臺幣之金額5,777.2萬元，屬鉅大金額，歐陽新君於借款合同簽約同日即104年8月31日以匯款方式給付該筆借款，顯為具有相當深厚財力，非無智識之人，其竟未要求該蓋印者需提出已獲得陳正迪之授權書或取得代理之證明文件，以示慎重及保障自身權益，且亦未要求與陳正迪進一步確認，此與一般民間借貸，均會要求借貸方均提供完整個人或保證人個人資料、財產資力，以擔保將來借貸金額求償權利保障之社會常情有違，且歐陽新君雖主張其與陳榮備簽訂系爭借款合同，該蓋印者以此捺印代表「陳正迪」之個人為系爭借款合同之保證人，然該系爭借款合同、借款合同補充協議，除有該陳正迪前開印文外，另蓋兆邦公司之圓戳章，歐陽新君為何未心生懷疑？歐陽新君雖稱因為借款合同上有陳正迪之國民身分證字號及其台胞證影本，即相信有獲得授權云云，然陳榮備與陳正迪為父子至親，其取得陳正迪身分證號碼及台胞證影本均非難事，縱認如此，法律上保證人之責任重大，衡諸一般社會常情，陳正迪亦未必同意願以個人身分為陳榮備為本件系爭借款之保證人，況乎歐陽新君簽署系爭借款合同、系爭補充協議當下，有前開與社會常情不符之處，尚難相信為真實，是陳正迪所稱其未在系爭借款合同蓋章，亦未授權他人蓋印於系爭借款合同而以私人身分擔任系爭借款之保證人等情，所言非虛，歐陽新君主張陳正迪為系爭借款合同及補充協議之擔保人，應與陳榮備同負清償之責，於法無據，不應准許。
七、綜上所述，歐陽新君依系爭借款合同及系爭補充協議之約定，請求陳榮備給付人民幣(下同)255萬1,304元，及其中本金246萬8,002元自106年7月26日起至清償日止，按年利率24％計算之違約金。為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。又兩造所合意之人民幣現金賣出匯率4.444作為本件人民幣折算新臺幣之基準，計算前開金額，陳榮備應給付歐陽新君新臺幣（下同）1,133萬7,995元，及其中本金1,096萬7,801元自106年7月26日起至清償日止，按年利率24％計算之違約金。為有理由，原審僅判命陳榮備應給付962萬7,748元，及其中本金937萬7,787元自106年7月26日起至清償日止，按年利率24％計算之違約金，就上開逾962萬7,748元而應予准許之171萬247元部分及其中本金159萬14元自106年7月26日起至清償日止，按年利率24％計算之違約金，駁回歐陽新君該部分之訴，即有未洽，歐陽新君上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第2項所示。又原審就歐陽新君之請求不應准許部分，駁回該部分之訴及假執行聲請，均無不合，歐陽新君上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回歐陽新君該部分上訴。原審就上開應准許部分所為不利於陳榮備之認定，並無違誤，陳榮備上訴意旨指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄，並無理由，應駁回陳榮備之上訴。另歐陽新君就其勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之，並宣告陳榮備預供擔保，得免為假執行。至歐陽新君敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件陳榮備之上訴為無理由，歐陽新君之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 顏淑惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
陳榮備清償系爭借款之給付利息計算表（貨幣：人民幣） 序號 日期 還款方式 (證據) 還款 天數 清償利息或違約金 尚未清償利息或違約金 清償本金 借款餘額 2015.8.31 13000000 1 2015.8.31 匯款 702000 0 702000 12298000 2 2015.9.18 匯款 150000 19 153641 0 446359 11851641 3 2018.9.18 匯款 450000 4 2015.9.30 匯款 130000 12 93514 0 296486 11555155 5 2015.9.30 匯款 260000 6 2015.10.9 匯款 390000 9 68381 0 321619 11233536 7 2015.10.20 匯款 390000 11 81251 0 308749 10924787 8 2015.10.25 支票、票號00000000 25830 5 35917 10087 0 10924787 9 2015.10.28 匯款 1000000 3 21550 0 968363 9956424 10 2015.11.6 匯款 500000 9 58921 0 441079 9515345 11 2015.11.11 匯款 25830 5 31283 5453 0 9515345 12 2015.11.13 匯款 21660 2 12513 0 33694 9481651 13 2015.11.13 匯款 30000 14 2015.11.20 匯款 400000 7 43642 0 356358 9125293 15 2015.11.23 匯款 100000 3 18000 0 82000 9043293 16 2015.11.25 支票、票號00000000 25830 2 11893 0 39767 9003526 17 2015.11.25 支票、票號00000000 25830 18 2015.11.28 支票、票號00000000 36170 3 17760 0 18410 8985116 19 2015.11.29 支票、票號00000000 25830 1 5908 0 45752 8939364 20 2015.11.29 支票、票號00000000 25830 21 2015.12.3 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