臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重上字第128號上 訴 人 郭國樑訴訟代理人 林亭宇律師被上訴人 郭千華訴訟代理人 林忠儀律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國111年10月28日臺灣臺南地方法院110年度重訴更一字第3號第一審判決提起上訴，本院於113年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將附表一編號3至編號8所示之不動產所有權移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民事訴訟法第45條之1第1項定有明文。查本件上訴人係民國41年5月16日出生，有輕度腦萎縮症狀，經奇美醫療財團法人奇美醫院診斷為失智症合併妄想現象，並領有中度身心障礙證明，嗣經原審法院110年度輔宣字第13號民事裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定臺南市政府社會局（下稱社會局）為上訴人之輔助人。社會局已依前揭規定，以同意書同意上訴人提起本件訴訟（含起訴及上訴）(見原審110年度重訴字第4號卷〔下稱原審訴卷〕第65至67頁、本院110年度重抗字第44號卷第39至40頁、原審110年度重訴更一字第3號卷〔下稱原審訴更卷〕第63頁、本院卷一第67頁)，是上訴人所為本件訴訟行為，於法核無不合。
二、次按第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條準用同法第256條規定即明。查上訴人原依不同之請求權基礎，而為先位（借名登記物返還請求權）、備位（撤銷贈與後之不當得利返還請求權）之主張，並分別為如原判決第4至6頁所示之先位聲明、備位聲明（見本院卷一第34至36頁），惟其先位聲明第1項、第2項與借名登記物返還請求權之關聯性尚非明確，又其先位聲明第3項至第7項之內容，則與備位聲明第3項至第7項之內容相同，嗣後上訴人於本院補正法律上之陳述，主張依上開先位、備位之請求權基礎，而為如後所述上訴聲明第2項至第5項所示單一聲明之請求，核其所為主張，應屬民事訴訟法第256條規定之情形，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為被上訴人之父，伊因與銀行發生債權債務糾紛，及與他人發生傷害糾紛，為避免債權人聲請對伊名下如附表一、二所示之不動產（下合稱系爭不動產）為強制執行，而先後將系爭不動產借名登記於被上訴人名下。現因兩造間已毫無信賴基礎，伊乃以起訴狀繕本之送達作為終止借名登記契約之意思表示，並請求被上訴人將系爭不動產返還予伊。若認兩造間無借名登記契約關係，惟兩造間以買賣契約為移轉原因或以被上訴人名義標買不動產，均為虛偽不實，實隱藏父女間之贈與契約關係。因伊自60幾歲後身體逐步惡化，無謀生能力，財產均登記於被上訴人名下，亦無存款，無法維持生活，被上訴人對伊不聞不問，為此，以起訴狀繕本之送達為撤銷系爭不動產贈與之意思表示，並請求被上訴人將系爭不動產返還予伊。另伊於97年9月22日將原登記為其所有之附表一編號1、2所示不動產所有權應有部分各3分之1，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟兩造間並無擔保債權存在，亦無設定系爭抵押權之真意，被上訴人自應將系爭抵押權予以塗銷等情。爰先位依借名登記契約法律關係，備位依民法第416條第1項第2款、第419條、第179條規定，求為命被上訴人給付如後開上訴聲明第2項至第4項所示，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附表一所示之不動產所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應將附表二編號1所示房屋之事實上處分權返還予上訴人，並將臺南市政府財政稅務局臺南分局（下稱財稅局臺南分局）房屋稅課所登記之房屋納稅義務人（權利範圍4分之1）變更為上訴人名義。㈣被上訴人應將附表二編號2所示房屋之事實上處分權返還予上訴人，並將高雄市稅捐稽徵處旗山分處（下稱旗山分處）房屋稅課所登記之房屋納稅義務人（權利範圍全部）變更為上訴人名義。㈤被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊與上訴人間就系爭不動產並無借名登記契約關係存在，又上訴人向伊借款60萬元，伊以繼母高峯季薰提供之現金60萬元交付上訴人，上訴人於97年9月22日設定登記系爭抵押權，作為借款之擔保，伊嗣於104年8月18日以買賣為原因取得附表一編號1、2所示不動產所有權（權利範圍各3分之1），依民法第762條規定，系爭抵押權因混同而消滅，且上訴人非該不動產所有權人，自無訴請塗銷系爭抵押權之必要。另伊於104年8月14日開立玉山銀行○○分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭玉山銀行帳戶）供上訴人使用，並自104年8月28日起至104年12月底，依上訴人要求陸續存款116萬8,000元至系爭玉山銀行帳戶，並無上訴人請求扶養遭拒之情事。且伊應上訴人要求，以自己名義開立玉山證券○○分公司之證券帳戶供上訴人使用，迄至上訴人提起本件訴訟後之109年9月11日止，該證券帳戶內之股票市值尚有280萬9,587元，上訴人並非無財產足以維持生活等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為被上訴人之父。
㈡附表一編號1、2所示之不動產（下合稱開元路房地），原登
記所有權人為上訴人、訴外人即上訴人之弟郭國泰、郭國明，權利範圍各為3分之1；郭國泰、郭國明於86年3月7日以買賣為登記原因，分別將其所有之開元路房地所有權（權利範圍合計3分之2）移轉登記為被上訴人所有；上訴人於104年8月18日以買賣為登記原因，將其所有之開元路房地所有權（權利範圍3分之1）移轉登記為被上訴人所有。
㈢上訴人於97年9月22日將原登記為其所有之開元路房地所有權
（權利範圍3分之1），設定系爭抵押權予被上訴人，擔保債權種類及範圍記載97年8月15日所成立之金錢借貸契約所發生債務，清償日期記載127年8月15日，並記載無利息、無遲延利息、無違約金。
㈣附表一編號3所示之土地（下稱關廟土地），於93年9月30日
，以拍賣為登記原因（原因發生日期：93年9月6日），登記為被上訴人所有。
㈤附表一編號4至8所示之不動產（下合稱湖內房地），分別於8
7年2月9日（除158建號建物外）、87年2月5日（158建號建物）以拍賣為登記原因（原因發生日期分別為86年9月10日、86年9月22日），登記為被上訴人所有。
㈥附表二編號1所示之未保存登記建物（稅籍編號00000000000
，下稱北門路房屋）之納稅義務人變更情形如原審卷第47至48頁所示。
㈦附表二編號2所示之未保存登記建物（稅籍編號00000000000
，下稱甲仙房屋）之納稅義務人，自訴外人潘榮賢變更為上訴人，再自上訴人變更為訴外人郭麗雲即郭莉芸（下稱郭莉芸），再自郭莉芸變更為被上訴人。
㈧依上訴人通緝紀錄表顯示上訴人曾於87年4月22日經臺灣臺南
地方檢察署（下稱臺南地檢署）通緝，另於95年7月24日撤銷通緝。
㈨被上訴人於92年12月1日入境臺灣，93年8月22日出境；復於9
3年8月24日入境臺灣，93年8月29日出境；又於93年9月1日入境臺灣，94年8月10日出境。
㈩被上訴人於104年8月14日新開立系爭玉山銀行帳戶予上訴人使用。
被上訴人於104年至109年間實際工作地點在臺北，住居所在桃園中壢。
上訴人於原審主張以民事起訴狀繕本之送達，作為通知被上
訴人有關上訴人終止雙方間借名登記契約（先位之訴）、撤銷贈與契約（備位之訴）之意思表示；該起訴狀繕本經被上訴人於109年9月10日收受。
四、兩造爭點：㈠上訴人先位依借名登記契約法律關係，備位依民法第416條第
1項第2款、第419條、第179條規定，請求被上訴人將附表一所示之不動產所有權移轉登記予上訴人，有無理由？又請求被上訴人將附表二所示之未保存登記建物事實上處分權返還上訴人，並將納稅義務人變更為上訴人，有無理由？㈡上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭
抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於兩造爭點㈠先位請求部分：
⒈上訴人先位主張系爭不動產均係伊借名登記於被上訴人名下
，經伊終止借名登記契約後，被上訴人應將附表一所示之不動產所有權移轉登記予伊，及將附表二所示之未保存登記建物事實上處分權返還並將納稅義務人變更為伊等情；然為被上訴人所否認，並抗辯：伊於86年3月7日自郭國泰、郭國明受讓取得開元路房地所有權（權利範圍合計3分之2），與上訴人無涉；伊於104年8月18日因買賣取得其餘權利範圍3分之1，兩造約定價金係伊開立1個帳戶供上訴人使用，支應上訴人當年至年底之開銷費用，總金額不超過120萬元，故伊於104年8月14日開立系爭玉山銀行帳戶供上訴人使用，並自104年8月28日起至104年12月底，依上訴人要求陸續存款116萬8,000元至系爭玉山銀行帳戶，兩造間無借名登記契約。
又伊拍賣取得關廟土地及湖內房地之標金，係由伊繼母高峯季薰提供，均與上訴人無關。另北門路房屋、甲仙房屋均無借名登記契約存在，且北門路房屋稅籍於上訴人之父郭振庸過世後，改由上訴人之母郭韓清好、上訴人及其弟郭國泰、郭國明為納稅義務人，惟協議由郭韓清好取得事實上處分權，迄至93年間再由郭韓清好將事實上處分權讓與郭國明，上訴人從未占有使用，自無從讓與被上訴人；又甲仙房屋納稅義務人由郭莉芸變更為伊，與上訴人無關等語。經查：
⑴按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名人）經他
方（出名人）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，除另有約定外，仍由借名人自己管理、使用、處分之契約。又借名登記契約之成立，側重於借名人與出名人間之信任關係，其契約性質應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人就借名登記契約必要之點相互為意思表示之一致，其契約始克成立。因此，雙方當事人就特定標的是否成立借名登記契約，自應綜合觀察當事人之整體權利義務關係為判斷。
⑵又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接證據或間接證據，當事人為民事訴訟上之舉證證明，如已達證據能證明事實存在之可能性大於不存在之可能性之優勢證據程度時，應認其對於自己主張之事實，已盡證明之責，而他造訴訟當事人如抗辯其不實並提出反對之主張者，則他造對其反對之主張，亦應負反證之證明之責，此為舉證責任分配之原則。
⑶關於湖內房地及關廟土地部分：
①查上訴人因違反槍砲彈藥管制條例案件，經法院判處罪刑
確定，上訴人於87年1月9日離境，嗣經臺南地檢署於87年4月22日發布通緝，其後於95年7月24日因時效完成而撤銷通緝，上訴人始於96年8月19日返國；除上開期間外，上訴人自78年起有多次入出境紀錄。而被上訴人係70年6月27日生，第1次出境紀錄為78年4月3日，其後有多次入出境紀錄，另曾於92年12月1日入境，93年8月22日出境；復於93年8月24日入境，93年8月29日出境；又於93年9月1日入境，94年8月10日出境等情，為兩造所不爭執，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表及通緝紀錄表（見原審訴更限閱卷）、被上訴人戶籍謄本（見原審109年度南司調字第347號卷〔下稱原審調卷〕第25頁）及兩造入出境資訊連結作業資料（見本院卷一第303至306頁、原審訴更限閱卷）在卷足憑，堪以認定。
②次觀被上訴人於標買湖內房地時，尚未成年，且自承標買
湖內房地及關廟土地之資金非其自有資金（見原審訴更卷第261、263頁），參以兩造前揭入出境情形，證人沈志成於原審具結證稱：上訴人跟伊哥哥是國防醫學院的同學，伊之前在臺北唸書，都有接觸，因為都是南部人，出了社會之後還是有連繫。上訴人有一段時間不在臺灣，約92、93年左右，有請伊去臺南地院標買關廟土地，上訴人打電話給伊說請被上訴人去日本拿錢，但錢比較多，錢拿到臺灣，請伊保護被上訴人安全，當時伊與被上訴人一起走去銀樓用日幣換約300多萬元臺幣後，有換臺灣企銀支票去投標。當初委託伊父親登記，是上訴人的錢，被上訴人也有親自對伊說她去日本拿她父親的錢，伊陪被上訴人去投標，伊有跟被上訴人說大概怎麼寫，是被上訴人自己寫的，關廟土地得標後是伊父親幫忙辦理移轉登記的。因為伊當時在臺南上班，全程去換台銀的票，伊都全程跟著保護，登記在被上訴人名下，因為當時有一些糾紛，上訴人不方便回國，就登記在被上訴人的名下。伊父親過世11年前從事代書，上訴人以前標的房子都有跟伊父親請教等語（見原審訴更卷第197至203頁），及兩造為父女關係，於以被上訴人名義標買湖內房地及關廟土地時，具有相當程度之信任關係，且兩造均不爭執湖內房地及關廟土地之所有權狀為上訴人所持有（被上訴人僅爭執上訴人係自老家擅自取出，見原審調卷第29至35、39至41頁、原審訴卷第137頁）等情綜合判斷，足認上訴人主張以被上訴人名義標買湖內房地及關廟土地之價款係伊提供之資金，於標買上開不動產時，兩造達成由伊借用被上訴人名義標買而登記為上開不動產所有人之合意等情，應可採信。
③被上訴人雖辯稱伊標買湖內房地及關廟土地之資金，係來
自於伊繼母高峯季薰（日本國籍）云云，然未提出反證以實其說，尚難憑信。又依上訴人於原審提出其傳送予被上訴人之LINE訊息內容：「…湖內區的二間房子被自稱是管理人，不給收據，不告知姓名、地址住址，硬要收管理費，…管理者不給爸大門進出鎖及電梯使用鎖是已經侵犯我們的財產使用權了，…因房子是你的名字律師說…」（見原審訴卷第89至91頁），僅可認上訴人與湖內房地之大樓管理員發生爭執，但尚不足以此推翻兩造前已達成由上訴人借用被上訴人之名義，標買登記為上開不動產所有人之合意之事實認定。是以，被上訴人否認兩造間就湖內房地及關廟土地有借名登記契約關係存在，為不足採。
④準此，上訴人以民事起訴狀繕本之送達，作為通知被上訴
人有關上訴人終止兩造間就湖內房地及關廟土地借名登記契約之意思表示，該起訴狀繕本已經被上訴人於109年9月10日收受無誤（見兩造不爭執事項），可認兩造間就湖內房地及關廟土地之借名登記契約已因終止而消滅。從而，上訴人依借名登記契約法律關係，類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將湖內房地及關廟土地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
⑷關於開元路房地部分：
①查依兩造不爭執事項㈡所載之事實，可知開元路房地原登記
所有人為上訴人、郭國泰、郭國明，權利範圍各為3分之1，郭國泰、郭國明於86年3月7日以買賣為登記原因，分別將其所有之開元路房地所有權（權利範圍合計3分之2）移轉登記為被上訴人所有，上訴人於104年8月18日以買賣為登記原因，將其所有之開元路房地所有權（權利範圍3分之1）移轉登記為被上訴人所有。
②上訴人雖主張開元路房地係伊祖母郭林謹於61年間，為供
伊結婚使用而購買，經伊於86年間發現登記名義人為伊與郭國明、郭國泰共有，要求郭國明、郭國泰將登記名義人改為伊，但因伊當時案件纏身，遂借用被上訴人名義登記權利範圍3分之2，嗣於104年間，再將伊所有之開元路房地所有權權利範圍3分之1，一併借用被上訴人名義為登記云云，並提出開元路房地所有權狀、房屋稅繳款書收據、房屋稅轉帳繳納通知、水費通知單（見原審調卷第27、37、43、45至59頁、本院卷一第189至191頁）及舉證人潘財教、郭采蓁之證詞為憑。惟查：
證人郭采蓁雖於本院具結證稱：郭林謹是伊外婆，伊知道
開元路房屋，有聽伊母親跟外婆提起，說要給上訴人以後結婚用的。開元路房子是外婆買的，她說是上訴人以後結婚要用，因為時不時講到這件事情，所以伊知道等語；惟觀諸證人郭采蓁亦同時證述：後來實際上有沒有給，伊不知道，因為伊知道這件事是小時候聽到的事情。伊後來有聽上訴人說這間房屋有過戶給被上訴人，不是很清楚原因等語（見本院卷一第177至179頁），足徵證人郭采蓁並不清楚開元路房地購入後，實際上係登記為何人所有，及嗣後為何移轉登記為被上訴人所有之事實經過及緣由。又稽諸上訴人之父郭振庸於61年1月間，曾經設定登記為開元路土地之抵押權人，並於同年6月間受讓抵押權移轉，而登記為開元路房屋之抵押權人（見原審調卷第133、145頁)，足認郭振庸與開元路房地之購得，應有相當程度之關聯性。參以開元路房地購入後，實際上係登記為上訴人、郭國泰、郭國明三人共有，並非上訴人一人單獨所有，而證人郭采蓁亦未親身見聞上開事實經過，自難僅憑證人郭采蓁所證上情，而採信上訴人主張開元路房地係郭林謹購買並贈與上訴人之事實為真實。
又縱認開元路房地係上訴人之祖母郭林謹於61年間所購買
，然上訴人並未舉證證明伊與郭林謹間、郭林謹與郭國泰、郭國明間或伊與郭國泰、郭國明間，就開元路房地原登記所有人郭國泰、郭國明（權利範圍合計3分之2）部分，有何原因關係之權利存在。且依證人即上訴人之妹郭麗華於原審具結證稱：86年3月原來郭國泰、郭國明持分各3分之1登記到被上訴人名下，是因為上訴人在吵房子他要，地跟房子是一起的，要全部登記給上訴人，但伊覺得上訴人素行不良，不可以給他，伊母親說要登記給被上訴人，郭國泰、郭國明就同意登記給被上訴人，上訴人還出言說白刀子進紅刀子出。登記給郭國泰、郭國明那段期間，是伊母親在使用等語（見原審訴更卷第152至154頁），亦難認上訴人主張郭國泰、郭國明將開元路房地所有權（權利範圍合計3分之2）移轉登記予被上訴人，係因伊為開元路房地之所有人，郭國泰、郭國明依伊之指示，並基於兩造間之借名登記契約關係，而由郭國泰、郭國明將之移轉登記予被上訴人等節為真實。
另證人潘財教雖於原審具結證稱：伊於60幾年時候家庭因
素經濟不好，曾做上訴人北區長北街的工程而認識上訴人。上訴人距今（111年）約15年左右，有找伊做開元路房屋內部一些更改、粉刷施作而已，伊聽上訴人說是他的房子，房屋整修之後是上訴人給錢的等語（見原審訴更卷第205至206頁），然參之上訴人於證人潘財教所述開元路房屋簡易整修當時，仍為開元路房地共有人之一，是其委請證人潘財教前往整修並給付報酬，至多僅得認其當時立於所有人地位而為上開行為，亦難遽認與其主張之借名登記契約有關。
又上訴人於104年8月18日將其所有之開元路房地（權利範
圍3分之1）移轉登記予被上訴人之前，本負有繳納開元路房地相關稅賦之公法上義務，且伊基於父女親情，於郭國泰、郭國明或伊先後將所有之開元路房地移轉登記予被上訴人之後，為被上訴人繳納開元路房地相關稅款或水費，亦與一般社會生活經驗法則之常情無違，尚難因上訴人曾繳納開元路房地數年度之稅費，而遽認開元路房地為其所有及兩造間就開元路房地有借名登記契約關係存在。況且，不動產登記名義之實質法律關係原屬多端（如買賣、贈與、信託、讓與擔保、借名登記或其他情形），兩造為父女關係，上訴人為被上訴人保管開元路房地所有權狀，非無可能，而此亦與前述上訴人以其資金，借用被上訴人名義標買湖內房地及關廟土地，嗣由被上訴人為該不動產所有權之登記名義人，因而持有該不動產所有權狀之情形有所不同，故難僅因上訴人持有開元路房地所有權狀，即遽認兩造間就開元路房地存有借名登記契約關係。
③是故，綜合上開調查證據之結果，上訴人所舉證據，尚不
足以證明兩造間就開元路房地有借名登記契約關係存在，是其進而主張被上訴人於伊終止借名登記契約後，應將開元路房地返還予伊云云，難謂可採。則上訴人依借名登記契約法律關係，請求被上訴人應將開元路房地所有權移轉登記予伊，為無理由，不應准許。
⑸關於北門路房屋部分：
①上訴人雖主張北門路房屋原為伊伯父郭吉田名下，郭吉田
辭世後，因無子嗣，乃過戶予伊姑姑郭月霞，又因伊為長孫，長輩協議由伊繼承郭吉田之財產，遂由伊取得該房屋之事實上處分權，伊再將稅籍改為被上訴人名義云云，並提出台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）用戶用水動態查詢及裝置證明為證（見原審訴更卷第219頁）；然查，依上訴人提出之前開資料，雖可知北門路房屋用戶用水申請人變動情形，係自水島吉雄過戶予郭月霞，再過戶予上訴人，再過戶予郭韓清好。惟依兩造不爭執事項㈥所載之事實，亦可知北門路房屋之納稅義務人係自郭振庸（持分1/1），變更為郭韓清好（持分1/4）、上訴人（持分1/4）、郭國泰（持分1/4）、郭國明（持分1/4），於70年6月3日繼承取得；郭國樑（持分1/4）86年1月17日贈與被上訴人；郭韓清好（持分1/4）93年2月17日贈與郭國明（持分1/4變1/2）；郭國明（持分1/2變1/4）108年12月31日贈與郭麗華（持分1/4）。準此可見，北門路房屋之自來水用戶申請人及房屋稅納稅義務人並非完全一致，且自來水用戶申請人之資料，僅得證明有權使用該房屋自來水之權利人為何人，尚難僅憑上開資料而推認上訴人主張之事實為真實。
②再者，依證人郭麗華於原審具結證稱：北門路房屋是伊父
親郭振庸跟日本人買的，伊父親過世後，該房屋分給伊母親郭韓清好。伊母親於109年過世，過世前都是伊母親在使用。稅籍登記是郭韓清好、上訴人、郭國泰跟郭國明，伊跟郭莉芸也是父親的繼承人，伊不知為何稅籍登記只有郭韓清好跟三個男生。伊母親過世前就已經把她的部分過給郭國明，伊母親過世後也一樣沒有變就是郭國明、郭國泰跟上訴人，上訴人部分後來變成被上訴人，伊不知道上訴人部分為何會變成被上訴人。伊父親過世至母親過世期間，納稅義務人有變更，有詢問過伊及伊妹妹，伊等同意過給母親跟三兄弟。北門路房屋現在稅籍登記人為郭國明、郭國泰、被上訴人還有伊，郭國明說要過戶給伊的，要四個人分納稅，伊有去繳房屋稅金等語（見原審訴更卷第147至151、155頁），亦難認上訴人主張伊為北門路房屋之事實上處分權人，並將之借名登記於被上訴人名下云云為真實。
③又衡諸父母將其不動產所有權或事實上處分權移轉登記於
子女名下之原因，不一而足，且與其申請移轉登記時所登載之原因亦未必一致，惟兩者縱有不同，亦無從逕予推論其實質原因關係必為借名登記契約關係。況且，觀之上訴人於提起本件訴訟前，曾傳送LINE訊息予被上訴人表示：
「…【北門路的水果店有郭千華的1/3權利】，但22多年來租金全部被郭麗華假裝是郭千華把所有租金取走，【我要替郭千華把租金爭取回來，因所有權人是郭千華】，必須有郭千華出示身份證及印章我才能託律師處理，郭千華拒絕與我配合，等於是在幫助【從我身上搶走要給郭千華的財產，郭千華不幫父親，還幫助強盜，阻止父親】…」等語（見原審訴卷第85至87頁)，根據上訴人於上開訊息中所表示之意思，顯已自認北門路房屋為伊給予被上訴人之財產，應由被上訴人使用收益，伊要為被上訴人取回應由被上訴人收取之租金及管理權。是以上訴人基於父女親情，或請證人潘財教稍微加強北門路房屋裡面裝修（見原審訴更卷第207頁），或為被上訴人繳納北門路房屋（權利範圍4分之1）111年房屋稅688元（見本院卷一第187頁），應屬人倫親情之表現，尚難為有利上訴人之認定。
④綜上，上訴人主張兩造間就北門路房屋存有借名登記契約
關係云云，為不足採。則上訴人依借名登記契約法律關係，請求被上訴人應將北門路房屋之事實上處分權返還予上訴人，並將財稅局臺南分局房屋稅課所登記之房屋納稅義務人（權利範圍4分之1）變更為上訴人名義，非有理由，不應准許。
⑹關於甲仙房屋部分：
①上訴人雖主張甲仙房屋係伊承受拍賣取得，原借名登記於
郭莉芸名下，嗣發現郭莉芸在外有欠款，便要求郭莉芸移轉登記於被上訴人名下云云，並提出甲仙房屋108年、111年、112年房屋稅繳款書為證（見本院卷一第205至209頁）；惟查，依兩造不爭執事項㈦所載之事實，雖可知甲仙房屋之納稅義務人，自潘榮賢變更為上訴人，再自上訴人變更為郭莉芸，再自郭莉芸變更為被上訴人。惟上訴人並未舉證證明伊與郭莉芸、被上訴人間就甲仙房屋有借名登記契約之合意存在，且依上所述，上訴人為被上訴人繳納甲仙房屋稅款，不無可能係出於父女親情而為之，此外，上訴人亦未另舉其他積極事證以實其說，則其主張兩造間就甲仙房屋存有借名登記契約關係云云，要難採信。
②從而，上訴人依借名登記契約法律關係，請求被上訴人應
將甲仙房屋之事實上處分權返還予上訴人，並將旗山分處房屋稅課所登記之房屋納稅義務人（權利範圍全部）變更為上訴人名義，即非有據，不應准許。
⒉綜上所述，上訴人先位依借名登記物返還請求權，請求被上
訴人應將湖內房地及關廟土地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈡關於兩造爭點㈠備位請求部分：
⒈上訴人備位主張伊以買賣為原因，將開元路房地移轉登記予
被上訴人，實係隱藏父女間之贈與契約關係，又將北門路房屋及甲仙房屋之事實上處分權贈與被上訴人。惟伊現無謀生能力，亦無財產足以維持生活，詎被上訴人遺棄伊，不願給付扶養費，經伊撤銷贈與契約後，被上訴人應將開元路房地、北門路房屋及甲仙房屋返還予伊等情；然為被上訴人所否認，並抗辯：伊於104年8月14日開立系爭玉山銀行帳戶供上訴人使用，並自104年8月28日起至104年12月底，依上訴人要求陸續存款116萬8,000元至系爭玉山銀行帳戶，並無上訴人所稱請求扶養遭拒之情事。又上訴人提起本件訴訟後之109年9月11日止，其使用之證券帳戶內股票市值尚有280萬9,587元，並非無財產足以維持生活，而無受扶養之權利，是其備位請求亦無理由等語。經查：
⑴按對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與
；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第416條第1項第2款、第419條第2項分別定有明文。觀其立法理由，係以贈與因受贈人之利益而為之，其行為本為加惠行為，受贈人若有忘惠之行為，應使贈與人有撤銷贈與之權。故所謂扶養義務，不以法律明定之扶養義務為限，倘受贈人對贈與人負有約定之扶養義務，而有未依約履行之忘惠行為，贈與人即得依上開規定撤銷贈與契約。又法定扶養義務之成立，須扶養權利人有受扶養之需要，而依民法第1117條規定，直系血親尊親屬須有不能維持生活之情形時，始得要求法定扶養義務者履行扶養之責，是倘其能以自己財產維持生活者，即無受扶養之權利。
⑵查以被上訴人名義開立之系爭玉山銀行帳戶，實際係供上訴
人操作股票買賣之用，且系爭玉山銀行帳戶自104年8月間開立帳戶起至109年9月止期間，持續有頻繁之股票交易買賣，截至109年9月11日系爭玉山銀行帳戶集保股票庫存股票當日收盤資產總市值達280萬9,587元（見兩造不爭執事項㈩、本院卷一第355頁、原審訴卷第157至283、321頁），足徵上訴人擁有相當之資金，可供其長期操作買賣股票，並累積股票資產價值達280餘萬元。準此可見，被上訴人抗辯上訴人有足以維持自己生活之財產，而無需仰賴伊履行法定扶養義務等語，要屬有據，為可採信。另上訴人並未舉證證明兩造間有何扶養義務之約定，則其主張被上訴人未履行扶養義務云云，難謂可採。
⑶又被上訴人雖另抗辯伊有陸續將數百萬元存入系爭玉山銀行
帳戶，以供上訴人花用云云，然為上訴人所否認，且稽諸系爭玉山銀行帳戶存提款交易，多以自動提款設備為之，而操作交易地點絕大多數集中在臺南市（見原審訴更卷第95、97、123頁），參以被上訴人自承其於104年至109年間實際工作地點在臺北，住居所在桃園中壢（見兩造不爭執事項）等情，倘系爭玉山銀行帳戶資金係被上訴人存入供上訴人使用，其使用金融設備存入款項地點，理應於被上訴人日常生活主要活動地點之北部為之，且無需刻意央請親友代為操作，或待其返回臺南，再以自動存提款設備為存款。是故，系爭玉山銀行帳戶以被上訴人名義所為之CDM存款之款項，應可認非被上訴人存入之款項，而係上訴人自己存入之自有資金。
⑷上訴人雖就系爭玉山銀行帳戶內之存款，主張係伊向他人借
款購買股票，獲利後再還款云云，並舉證人李孟軒於本院證稱：上訴人跟他朋友是常常來伊民宿餐廳用餐的客人，上訴人有跟伊借過錢，剛開始他談到股票的事情，伊有興趣，有借他2、3萬元，有請他開本票，伊才會把錢借給他，他有還伊錢，半年內要還清錢。借錢時間為104年至109年，次數不記得，印象中總數是200多萬元，有時候一次50萬元，有時候一次100萬元，伊會約在斗南火車站，上訴人坐火車到那邊，伊開車到那邊拿現金給他，因為伊住在山上，去銀行比較不方便，所以拿現金給他。現金是伊阿公給的，從家裡房間拿的，伊阿公有錢，山上老人家進出銀行不方便，所以把錢放在房間裡。上訴人還錢也是還現金給伊，也是在斗南火車站交付現金，也有拿過獲利給伊，上訴人跟伊會看帳簿分錢，伊會包紅包給他。上訴人跟伊借一筆，還了之後，才會跟伊借下一筆，伊才會借給他下一筆，他說不要約定利息這樣有壓力，有賺錢他會拿簿子給伊看，有賺錢會分紅利給伊，如果沒有賺錢，他會還伊本金，虧損的部分他吸收，109年以後，民宿整修，需要用到錢，所以跟他要這筆錢回來。
伊於104至109年間，名下有玉山、郵局、國泰世華帳戶，不常用，工作收入是伊照顧家人（阿公、爸爸、媽媽），所以都是家人給伊的薪水，他們給現金，現金是放在身上，很少提領金融帳戶裡面的錢等語（見本院卷一第168至175頁）為證。
⑸惟查，根據證人李孟軒前揭所證，可知其並非無金融機構帳
戶之人，然其卻將高達數百萬元之現金放置家中，且交付鉅款50萬元、100萬元之方式，均以現金交付，顯與一般日常生活經驗法則不合，況依其所證與上訴人間為單純之消費借貸關係，亦無隱匿資金往來之必要，惟其卻捨棄較安全之轉帳或匯款方式，反以現金方式為借款之交付，且未能提出其有上開鉅款之客觀事證為憑，已難遽信。再稽之李孟軒曾於105年12月30日轉帳1萬元、106年2月22日匯款1萬元、106年4月24日匯款1萬元、107年9月26日匯款1萬元、109年3月30日匯款1萬元至系爭玉山銀行帳戶（見原審訴卷第194、204、212、267、281頁），益可見其所證上情，顯係附和上訴人之主張，不足採信。又揆諸上訴人就系爭玉山銀行帳戶款項，先稱係被上訴人所有（見原審訴卷第339頁），又改稱係伊日本太太的錢，伊在使用買賣股票（見原審訴更卷第10
6、109頁），再稱係代別人操盤之資金（見本院卷一第82頁），復再改稱或係上訴人向友人借款，或係向日籍配偶借款，或係朋友提供給伊操作股票（見本院卷一第138頁），足見上訴人就系爭玉山銀行帳戶資金來源之說詞反覆不一，已難遽信。再系爭玉山銀行帳戶款項縱有部分款項為他人所匯入，然觀諸上訴人以系爭玉山銀行帳戶存款長期買賣股票，且截至109年9月11日，仍保有高達280萬9,587元庫存股票等情，應可認系爭玉山銀行帳戶絕大部分款項為上訴人之自有資金。是故，上訴人主張其有不能維持生活，而有應受扶養之情形，尚難採信。
⑹準此，不論被上訴人名下之開元路房地、北門路房屋及甲仙
房屋，是否為上訴人所贈與之不動產，惟上訴人並無不能維持生活而有應受扶養之情形，兩造間亦無約定之扶養義務關係，則上訴人以被上訴人未履行扶養義務為由，援引民法第416條第1項第2款規定，主張撤銷上開不動產之贈與，要非有據。上訴人雖又以被上訴人對伊不聞不問，不願接聽伊電話，亦不願與伊見面為由，而主張撤銷其贈與，並提出之LINE訊息為憑（見原審訴卷第71至101頁）。惟查，審究上開LINE訊息內容，無非係上訴人以自身之主觀認知，向被上訴人說明長久以來家屬間相處不睦，郭麗華等人不當使用收取北門路房屋租金，希望被上訴人支持伊，提出必要文件，以供伊向郭麗華等人進行訴訟使用等語，而被上訴人就上訴人傳遞上開LINE訊息，並未以不友善語詞回應，或有拒絕扶養上訴人之情形，且依上訴人自陳伊與被上訴人及其配偶之互動情形（見本院卷一第284頁），亦難認雙方之相處不睦，係肇因於被上訴人之不聞不問。是上訴人執此主張依民法第416條第1項第2款規定撤銷其贈與，於法未合，亦非可採。
至上訴人聲請訊問被上訴人本人（待證事項：被上訴人未盡扶養義務），經本院綜參上開調查證據之結果，認其事證已臻明確，核無贅予訊問之必要，附此敘明。
⒉從而，上訴人備位依民法第416條第1項第2款、第419條、第1
79條規定，主張撤銷其贈與，而請求被上訴人將開元路房地所有權移轉登記予上訴人，並請求被上訴人將北門路房屋及甲仙房屋之事實上處分權返還上訴人，及將納稅義務人變更為上訴人名義，為無理由，不應准許。
㈢關於兩造爭點㈡部分：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段雖有明文規定。惟查，上訴人主張伊為開元路房地所有人，兩造就開元路房地通謀虛偽設定登記系爭抵押權，且無欲供擔保之債權存在云云，已為被上訴人所否認，且被上訴人為開元路房地之所有人，並非上訴人，已如前述，則上訴人依前揭規定，主張行使所有人之妨害除去請求權，委非有據。
⒉從而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，非有理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人先位依借名登記契約法律關係，請求被上訴人應將湖內房地及關廟土地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求（含先、備位法律關係），為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 洪挺梧
法 官 顏淑惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
編號 不動產 權利範圍 1 臺南市○區○○段000地號土地（面積：57平方公尺） 全部 2 臺南市○區○○段000○號即門牌號碼臺南市○區○○路000巷0弄0號建物 全部 3 臺南市○○區○○段000000地號土地（面積2561平方公尺） 全部 4 高雄市○○區○○段000地號土地（面積1880.76平方公尺） 10000分之119 5 高雄市○○區○○段00000地號土地（面積1平方公尺） 10000分之119 6 高雄市○○區○○段00000地號土地（面積1.01平方公尺） 10000分之119 7 高雄市○○區○○段000○號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00弄0號4樓之2建物 全部 8 高雄市○○區○○段000○號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00弄0號7樓之2建物 全部附表二：
編號 未保存登記建物 權利範圍 1 門牌號碼臺南市○區○○里○○路○段000號房屋 4分之1 2 門牌號碼高雄市○○區○○里○○巷00號房屋 全部