臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重上字第32號上 訴 人 蔡政承訴訟代理人 林瑞成律師(法扶律師)被上訴人 公業蔡督法定代理人 蔡政宏被上訴人 祭祀公業蔡督法定代理人 蔡政宏上 2 人訴訟代理人 許照生律師被上訴人 益阜建設有限公司法定代理人 郭永華訴訟代理人 朱宏杰律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國111年1月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度重訴字第197號）提起上訴，本院於112年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張其為被上訴人祭祀公業蔡督、公業蔡督（下稱二公業）之派下員，二公業於民國（下同）108年8月27日經臺南市西港區公所（下稱西港區公所）備查之公業蔡督管理暨組織規約、祭祀公業蔡督管理暨組織規約（二公業之規約下稱系爭規約），不符祭祀公業條例第14條第3項規定之派下現員同意人數，請求確認系爭規約不成立乙節，為二公業所否認，可見其等間就系爭規約是否合法訂立已有爭執，且此不安之狀態能以確認判決將之除去，是上訴人請求確認系爭規約不成立，應有受確認之法律上利益。
二、按當事人原則上不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，如有違反，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1、3項定有明文；未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，原則上不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文，第二審程序亦有準用（民事訴訟法第463條）。經查，上訴人於原審及本院112年2月21日準備程序終結前，均主張同一房如有男性子孫做為派下員，則女性子孫不應列入二公業之派下員（本院卷第220頁準備狀、第260頁準備程序筆錄），本院並以此整理兩造爭執事項及派下員附表（本院卷第258頁準備程序筆錄、第223-225頁上訴人提出附表），嗣上訴人於準備程序終結後之言詞辯論狀，更易原「不應將女性子孫列入派下員」之主張，改為「應將祭祀公業設立人之女系子孫全部列入，派下現員應增加，故系爭規約不成立」（本院卷第276頁書狀），惟於原審或本院準備程序終結前之爭執事項整理及附表，上訴人從未提出「應將祭祀公業設立人之女系子孫全部列入」之主張，亦未提出二公業設立人所有女系子孫之姓名與親屬系統表，上訴人復未釋明其有民事訴訟法第276條得再為主張、或有第447條第1項各款但書得為提出新攻防方法之事由，且被上訴人表示不同意上訴人之追加提出（本院卷第322頁言詞辯論筆錄），是上訴人於本院準備程序及準備程序終結後所提出關於「應將祭祀公業設立人之女系子孫全部列入，計算派下現員人數」之主張，顯係可歸責於上訴人之事由，未適時提出，違反當事人適時提出主張、事證之義務，不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為二公業之派下員，二公業前申請派下全員證明書，經西港區公所107年9月13日准予核發（派下員人數如附表四A欄），二公業再於108年8月26日申請管理暨組織規約備查，西港區公所於同月27日准予備查，並於109年6月11日將二公業所有、如附表一、二所示土地（下合稱系爭土地），以買賣為原因移轉登記予被上訴人益阜建設有限公司（下稱益阜公司）。依西港區公所於108年8月15日函文核發之派下全員證明書，派下員共計48名（即附表四B欄），惟派下員蔡承鈞（附表四編號26-0）於108年3月28日死亡，繼承人為蔡百秋、蔡百勝、蔡百川3人（附表四編號26-28、下稱蔡百秋3人），二公業之派下現員應已變動為50人，然二公業未辦理派下員繼承變動，即提出含蔡承鈞在內共32名派下現員之同意書，且二公業係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，原無規約，應以設立人及其男性子孫為派下員，依祭祀公業條例第4條第2項規定，無男系子孫、女子未出嫁者，始得為派下員，附表四編號2蔡夷昵（女性）、編號15蔡孟娟（女性）、16蔡孟芬（女性）（下稱蔡夷昵3人），均有男系子孫為派下，此3人不得列為派下，且編號15蔡孟娟、編號16蔡孟芬同意訂立規約之同意書亦應排除，故系爭規約訂立時之派下現員為46人，應有3分之2即31人以上之同意，附表四編號D欄之同意名單雖為32人，但剔除附表四編號15、16及死亡之蔡承鈞（編號26-0）此3人之同意書後，僅有29人同意，未達祭祀公業條例第14條第3項規定之同意門檻，系爭規約應不成立。嗣二公業以系爭規約第12條經派下現員2分之1以上書面同意，處分系爭土地出售予益阜公司，該買賣契約即屬無效。且益阜公司有多筆買賣祭祀公業不動產之經驗，應明知系爭土地處分有無效情形，不得諉稱其為不知情之善意第三人。為此，爰依民法第113條、第153條、第166條、第179條之規定，請求確認系爭規約不成立，並塗銷二公業與益阜公司間就系爭土地所為之所有權移轉登記（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人公業蔡督於108年8月16日訂立公業蔡督管理暨組織規約不成立。㈢確認被上訴人祭祀公業蔡督於108年8月16日訂立祭祀公業蔡督管理暨組織規約不成立。㈣被上訴人公業蔡督與益阜公司就附表一所示土地，於109年6月11日以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。㈤被上訴人祭祀公業蔡督與益阜公司就附表二所示土地，於109年6月11日以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。
二、被上訴人抗辯：㈠二公業：
西港區公所就系爭規約准予備查之日期為108年8月27日，在此之前，二公業之派下現員依108年8月15日核發之派下全員證明書為48人（即附表四B欄）。故西港區公所就系爭規約准予備查之計算基礎，自應以附表四B欄人數為準。上訴人稱系爭規約係於108年8月16日訂立時，附表四編號26-0之蔡承鈞已死亡，惟系爭規約制定採書面同意，並非開會出席、當場表決，派下員係於不同時點、分別以書面回覆，蔡承鈞於死亡前即以書面同意規約之訂定，縱蔡承鈞之同意書因死亡而剔除，蔡承鈞之繼承人即蔡百秋3人嗣亦以書面同意系爭規約之訂定，亦符合法定人數（32人-1＋3＝34人），並經西港區公所備查，系爭規約自應成立。另附表四編號2、15、16之蔡夷昵3人，均係祭祀公業條例97年7月1日施行後，發生繼承之事實，依該條例第5條規定，得分別承繼派下權而成為派下員。被上訴人於處分系爭土地時派下員為49人（按108年8月26日申請備查時派下現員為50人，派下員蔡孟勳於108年12月12日死亡且絕嗣，派下現員變更為49人），共有25名派下員書面同意二公業管理人蔡政宏處分系爭土地，逾派下現員2分之1以上人數，核與系爭規約第12條之規定相符，是二公業依系爭規約所為財產處分應屬有效，上訴人請求益阜公司塗銷所有權移轉登記，自無理由。
㈡益阜公司：
伊向二公業購買系爭土地，均依契約約定期數為給付，二公業已將系爭土地所有權移轉登記為益阜公司所有。上訴人固主張系爭規約不成立，惟益阜公司為善意第三人，依民法第759條之1第1、2項規定，其主張對善意之益阜公司，不生影響。
㈢答辯聲明均為：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠二公業申請派下全員證明書1案，經臺南市西港區公所107年9
月13日所民人字第1070575419號函准予核發，其中派下全員名冊編號25為蔡承鈞、派下全員系統表派下現員25為蔡承鈞（即附表四A欄）。
㈡二公業之派下員蔡承鈞於108年3月28日死亡，其繼承人為蔡百秋3人。
㈢二公業於108年7月8日提出申請書（補正），僅補正蔡文章、
蔡光男死亡，未補正蔡承鈞死亡，申請書後附派下現員名冊編號26為蔡承鈞，變動後派下全員系統表編號26為蔡承鈞（即附表四B欄）。
㈣二公業於108年8月26日申請系爭規約備查（外放祭祀公業蔡
督申請卷電子檔第313、330頁，公業蔡督申請卷電子檔第54
6、564頁），均經西港區公所於同月27日分別以所民人字第1080596526號及第0000000000號函准予備查（外放祭祀公業蔡督申請卷電子檔第312頁、公業蔡督申請卷電子檔第545頁）。
㈤二公業108年12月12日申請准予備查派下員蔡承鈞死亡，繼承
人蔡百秋、蔡百勝及蔡百川，經西港區公所109年1月15日公告期滿、無人異議後，准予核發派下全員證明書（繼承變動後派下現員名冊、繼承變動後派下全員系統表）（即附表四C欄）。
㈥二公業之系爭規約第12條、第13條之內容均相同，即「本公
業財產處分，需經派下現員二分之一以上出席，出席人數四分之三以上同意或經派下現員二分之一以上書面同意方得處分之，…。」、「本規約經派下現員三分之二以上出席，出席人數四分之三以上同意或經派下現員三分之二以上書面同意，並報經民政機關備案後施行，修改時亦同。」（外放祭祀公業蔡督申請卷電子檔第346頁、公業蔡督申請卷電子檔第580頁）㈦公業蔡督名下如附表一所示之土地，於109年6月11日以買賣
為原因，移轉所有權登記為益阜公司所有（原審補字卷第19-25、29、31-37頁）。
㈧祭祀公業蔡督名下如附表二所示土地，於109年6月11日以買
賣為原因，移轉所有權登記為益阜公司所有（即原審補字卷第27頁）。
㈨二公業向西港區公所申報派下員、公告及備查之情形，如附表三時序表編號1至11所示。
㈩二公業經西港區公所不同時期備查之派下員名冊，如附表四A
、B、C欄所示。爭執事項：
㈠系爭規約之訂立，應以何人數計算派下現員？（附表四A、B
、C欄或其他）㈡同意訂立系爭規約之人數，是否已達祭祀公業條例第14條第3
項規定之2/3以上之書面同意？㈢上訴人請求益阜公司塗銷附表一、二所示土地、以買賣為原
因之所有權移轉登記，有無理由？
四、得心證之理由㈠按祭祀公業條例施行前成立之祭祀公業為依臺灣習慣所成立
，祭祀公業財產為派下員全體所公同共有，依民法第828條第1項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之」之意旨，公業之規約自為祭祀公業派下公同關係之權利義務判斷之準據（最高法院102年度台上字第218號判決意旨參照）。是祭祀公業之規約經派下員或授權機關合法決議通過後，即為該祭祀公業派下員資格之取得、選任管理人、處分公業財產及其他一切事務運作規範之依據，並足拘束全體派下員（最高法院95年度台上字第2894號判決意旨參照）。至於祭祀公業條例第14條第3項規定：「規約之訂定及變更應有派下現員『3分之2以上』之出席，出席人數『4分之3以上』之同意或經派下現員『3分之2以上』之書面同意，並報公所備查」，旨在考量祭祀公業因派下員人數眾多分散各地時，經常因出席人數不足而無法成會，乃簡化降低祭祀公業議決之同意門檻，俾達成祭祀公業祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益之目的。故上開關於人數之規定，實乃對祭祀公業規約訂定及變更所為最下限之人數及表決方式之限制（最高法院102年度台上字第157號判決意旨參照）。準此，關於祭祀公業規約之訂立或變更方式，除祭祀公業團體本身已有特別規定外，自應依前開規定之方式為之。
㈡二公業於108年8月26日提送系爭規約及同意書向西港區公所
申請備查前（申請書記載日期為108年8月16日，公所受理日期為108年8月26日，下以公所受理日期為申請日），並無向該公所申請備查管理暨組織規約及同意書等情，有西港區公所110年8月19日所民人字第1100558884號函檢附二公業相關申報資料在卷可憑（原審卷第31-34頁、外放卷二宗），兩造亦未就系爭規約訂立前，關於二公業規約之訂立或變更方式有何特別規定之情事為主張，依上開說明，二公業規約之訂立，即應依祭祀公業條例第14條第3項規定之方式為之。
㈢行政機關核發之祭祀公業派下員系統證明，係為清理祭祀公
業土地所為之行政措施，並不發生私法上實體之法律效果，仍應以實際派下員人數認定系爭規約之訂定，是否符合祭祀公業條例第14條第3項所定之派下現員3分之2以上書面同意、並報公所備查等要件。經查：
⒈西港區公所107年9月13日核發派下全員證明書（即附表四A
欄），二公業派下人數為44人，嗣派下員蔡光男於108年2月1日死亡，繼承人為蔡政翰、蔡兆豐、蔡坤吾、蔡坤旻4人，斯時二公業之派下變動為47人；派下員蔡文章於108年3月5日死亡，繼承人為蔡欣昀、蔡夷昵2人，斯時二公業之派下變動為48人（即附表四B欄）；派下員蔡承鈞（附表四編號26-0）於108年3月28日死亡，繼承人為蔡百秋3人，該時二公業之派下現員應為50人，雖西港區公所108年8月15日所民人字第1080569744、1080569194號函之派下現員名冊（即附表四編號B欄），均仍將死亡之蔡承鈞列入派下員，非列蔡承鈞之繼承人蔡百秋3人，然二公業於108年8月26日申請訂定規約備查時之派下現員，應以申請該時、二公業現存之派下50人（扣除蔡承鈞，加上蔡百秋3人，48-1+3＝50）計算，始符實際「派下現員」之人數，非以108年8月15日西港區公所備查（即附表四編號B欄）之人數計算。因此，二公業提出同意訂定規約之人數，依祭祀公業條例第14條第3項規定，須經派下現員3分之2以上書面同意，亦即至少應有34名【計算式：50×2/3＝34，小數點以下無條件進位】之同意書，始符規定。
⒉二公業於108年8月26日向西港區公所申報系爭規約備查時
，提出32名派下員之書面同意，其中含108年3月18日死亡之蔡承鈞之同意書，在祭祀公業蔡督之同意書日期記載108年2月8日（原審卷第45頁、外放祭祀公業蔡督電子檔第330頁）、在公業蔡督之同意書日期記載108年3月29日（外放公業蔡督電子檔第564頁），查：
⑴協助處理二公業申報之巨信公司業務專員胡馨雯於原審
證稱：蔡承鈞有簽署祭祀公業蔡督及公業蔡督規約同意書，蔡承鈞住在屏東，先前伊曾去屏東見過蔡承鈞本人，原先蔡承鈞並不知道他是派下員之一，所以伊第一次先去跟蔡承鈞講述這兩個祭祀公業的存在及之後要申辦的相關流程，之後就用電話溝通，如果有要簽署的文件，就會透過郵寄方式，...因為該二份同意書上，蔡承鈞的筆跡與之前蔡承鈞委任巨信公司的委任書筆跡是一樣的，所以可以確定是蔡承鈞本人同意。...至於蔡承鈞於108年3月28日過世，公業蔡督管理暨組織規約同意書上的日期卻記載為108年3月29日，係因派下員有時會漏填地址、日期，...應該是公司人員在整理份數有無達到送規約備查標準時發現日期沒寫，順便填上去的等語（原審卷第434-436頁）。證人胡馨雯為協助蒐集、整理同意書之人，就其經歷事項作證，且已具結擔保證詞之真實性，當認其無為虛偽陳述而陷己遭刑事偽證罪處罰之必要，是其證詞自屬可信，足認蔡承鈞生前確有同意訂定二公業之管理暨組織規約，公業蔡督同意書之日期記載，係送備查時所補填，不影響蔡承鈞同意訂立規約之意思。上訴人主張蔡承鈞之同意書非蔡承鈞親簽等情，尚不足採。
⑵另蔡承鈞之繼承人蔡百秋3人亦均填載同意書，證人蔡百
秋於原審證述：二份同意書是伊本人於108年年底簽名蓋章，伊母親將兩份同意書寄送到伊住處，伊有閱讀規約之內容並瞭解意思後簽名蓋章，再把兩份同意書裝進祭祀公業業務承辦人給伊的信封，寄回去給承辦人；伊知道簽該二份同意書之目的，係祖先土地，要把地賣掉蓋房子，所以要伊簽同意書，伊有同意要把土地賣掉，另外蔡百勝同意書之簽名，應該是蔡百勝本人的簽名，因為伊兄弟三人包含二弟蔡百勝、小弟蔡百川有為此開過家庭會議，兄弟三人都有同意把土地賣掉；至土地處分同意書亦為伊於108年12月28日於其新莊住處簽名，...伊前後收到兩次寄來要伊簽名的文件等語（原審卷第370-372頁）。證人蔡百川亦證稱：兩份同意書是祭祀公業那邊的人寄來，伊大約看了一下，意思是老家有地要賣，伊尊重大哥的意見，大哥同意要賣，伊就同意，...簽完後就寄回...，伊母親說祖先有一塊地要賣，要大家的簽名，伊有開過家庭會議，也都同意要賣，所以伊就簽名了；二哥蔡百勝同意書上的簽名與二哥請假單上的簽名是一樣的等語（原審卷第373-375頁），足認蔡百秋3人於108年底亦均出具同意書，同意二公業訂定規約，並同意處分原登記在二公業之系爭土地，且據證人蔡百秋、蔡百川之證述，可知係母親告知公業訂立規約並欲出售土地之情形，更足以推知父親蔡承鈞生前亦有同意訂立規約之意。
⑶二公業於108年8月26日向西港區公所申報系爭規約備查
時，僅提出32名派下員之書面同意，其中蔡承鈞之同意書為其死亡前所出具，然若因此將蔡承鈞之書面同意逕為剔除，不列入計算同意人數，顯然違反蔡承鈞生前所為同意訂定規約之意思表示，且二公業在申請備查時，並不知悉蔡承鈞死亡之事實，系爭規約亦經西港區公所准予備查，從祭祀公業條例之規範目的在於健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益（祭祀公業條例第1條），參以民法第115條規定「經承認之法律行為，如無特別訂定，溯及為法律行為時發生效力」，為保障蔡承鈞此房派下員權利，兼顧祭祀公業條例以多數派下現員之意願為依據，並考量促進祭祀公業土地利用之規範目的，應認蔡百秋3人於108年12月出具之書面同意書（原審卷第47-57頁），溯及於規約訂立時發生效力，亦即扣除蔡承鈞之同意書，再將蔡百秋3人之同意書計入同意訂立規約人數，合計共有派下現員34名（32-1+3＝34）之書面同意，是系爭規約經3分之2以上派下現員同意（派下現員50人，同意人數34人），並已報公所備查，符合祭祀公業條例第14條第3項規定，系爭規約已有效成立，堪可認定。
⑷上訴人固主張108年8月27日規約備查時，附表四編號2、
15、16之蔡夷昵3人為女子，依祭祀公業條例第4條第3項規定，未經派下現員3分之2以上書面同意將蔡夷昵3人列為派下員，附表四編號15、16蔡孟娟、蔡孟芬之同意書應予扣除，蔡承鈞已死亡，其同意書亦應扣除，故派下現員為46人，同意人數扣此3人為29人，不足法定3分之2之31人，系爭規約不成立等語。惟查，蔡承鈞部分之同意書計算，應將蔡百秋3人之書面同意溯及計算，已如上述；而蔡夷昵3人列為二公業派下員，經公告徵求期滿無人提出異議，西港區公所於107年9月13日、108年8月15日准予備查（附表四編號A、B），是蔡夷昵3人為二公業之派下員，並無爭議，上訴人主張不應將蔡夷昵3人列為派下現員，扣除蔡孟娟、蔡孟芬之同意書人數，並不可採。
⒋總合上述，二公業訂立規約，派下現員書面同意人數已達3
分之2以上之人數，西港區公所亦已准予備查，並無上訴人所稱未達法定人數致系爭規約不成立之情事，上訴人請求確認二公業訂立之系爭規約不成立，自屬無據。
㈣系爭規約第12條規定：「本公業財產處分，需經...派下現員
二分之一以上書面同意方得處分之，依本條例處分公業財產，無土地法第34之1條之適用；授權本公業管理人得全權代表辦理本公業土地之一切處分行為，…。」（外放祭祀公業蔡督電子檔第346頁、外放公業蔡督電子檔第580頁），查二公業於108年8月26日向主管機關申請備查時，派下員為50人等情，業經認定如上，又二公業派下員蔡孟勳於108年12月12日死亡後，派下現員變更為49人，另經原審調閱之佳里地政事務所110年9月10日所登記字第1100083864號函所附系爭土地之買賣相關資料（原審卷第93-302頁），二公業共有25名派下員以書面同意管理人蔡政宏處分系爭土地，即已有派下現員2分之1以上之書面同意（49人中之25人書面同意），核與系爭規約第12條之規定相符，是二公業依系爭規約第12條出售土地予益阜公司，並辦理所有權移轉登記，自屬有效。上訴人主張系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷，尚不可採。
五、綜上所述，上訴人請求確認二公業分別於108年8月16日訂立之公業蔡督、祭祀公業蔡督之系爭管理暨組織規約不成立；及請求塗銷二公業與益阜公司就附表一、二所示土地於109年6月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，均為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，系爭規約之訂立及依買賣契約所為之不動產所有權移轉登記，均在憲法法庭112年憲判字第1號判決做成前，上開憲法法庭之判決，於本件自無適用；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 洪挺梧
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 徐振玉【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：原所有權人為公業蔡督之土地編號 標的 面積 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 27.83 1/1 2 臺南市○○區○○段000地號 2659.15 1/1 3 臺南市○○區○○段000地號 7.32 1/1 4 臺南市○○區○○段000地號 11.63 1/1 5 臺南市○○區○○段000地號 236.01 1/1附表二：原所有權人為祭祀公業蔡督之土地編號 標的 面積 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 115.21 1/1