臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重上字第72號上 訴 人 李泰福即楊珮菁之繼承人
陳秀琴上 一 人訴訟代理人 柳聰賢律師
柳馥琳律師被上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年5月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度重訴字第73號），提起上訴，本院於112年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人李泰福經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人李泰福、訴外人楊珮菁（原名李楊月香，下稱楊珮菁）積欠伊新臺幣（下同）4,994,146元及利息，違約金。而坐落臺南市○○區○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）原為楊珮菁所有，於民國（下同）88年8月21日設定最高限額600萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人陳秀琴，楊珮菁已於109年4月17日死亡，系爭土地於109年12月4日由李泰福繼承，因系爭抵押權並無抵押債權存在，系爭抵押權應予塗銷，惟李泰福怠於行使其塗銷抵押權登記之權利。爰依民法第242條、第767條第1項，請求確認陳秀琴對系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求陳秀琴塗銷系爭抵押權登記（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人陳秀琴則以：楊珮菁確實曾於87、88年間分別向伊借款320萬元、337萬元，而為擔保前開債務，遂設定系爭抵押權，被上訴人之請求，自屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人李泰福未於言詞辯論期日到場，惟以書狀陳述略以：伊於87年因急需用錢，由楊珮菁向陳秀琴借款，並請陳秀琴將款項直接匯至伊第一商業銀行（下稱第一商銀）之帳戶，陳秀琴分別於87年4月29日匯120萬元、87年5月11日匯200萬元、88年8月19日匯200萬元、88年8月31日匯137萬元，總計657萬元。伊在88年8月19日、8月31日分別簽發200萬元、200萬元、137萬元本票各1紙予陳秀琴作為保證之用。楊珮菁復於88年8月16日提供系爭土地予陳秀琴設定系爭抵押權作為擔保，系爭抵押債權確實存在等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠李泰福與楊珮菁為夫妻關係，楊珮菁於109年4月17日死亡，
其兄楊添貴及其弟楊添興均於109年12月14日拋棄繼承，由李泰福單獨繼承。
㈡李泰福及楊珮菁前均為被上訴人之債務人，被上訴人於90年
間取得執行名義，經多次強制執行，換發原審法院98年司執字第90734號債權憑證，載稱李泰福、楊珮菁應連帶給付被上訴人4,994,146元及利息、違約金。
㈢系爭土地原為楊珮菁所有，於88年8月21日設定系爭抵押權予
陳秀琴，存續期間從88年8月16日至91年8月16日，債務人為楊珮菁，清償日期為91年8月16日，嗣後由李泰福繼承，於109年12月4日辦畢繼承登記（原審卷一第31、175頁）。
㈣被上訴人於109年持上開執行名義聲請強制執行系爭土地，經
原審以109年度司執字第53192號給付借款強制執行事件受理後，於110年6月22日經執行法院通知，需證明系爭土地賣得價金清償優先債權及執行費後仍有剩餘可能。
五、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在？㈡被上訴人代位李泰福依民法第242條、第767條，請求確認陳
秀琴對於李泰福所有之系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求陳秀琴應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。在消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其所提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院103年度台上字第393號、85年度台上字第3105號民事判決意旨參照）。被上訴人起訴請求確認陳秀琴就李泰福所有系爭土地所設定登記之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，上訴人既否認被上訴人之主張，自應由上訴人就系爭抵押權有所擔保之債權存在之事實負舉證之責任。查系爭抵押權之債權人為陳秀琴，設定義務人兼債務人為楊珮菁，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），並有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（原審卷一第31、33頁），則系爭抵押權僅擔保楊珮菁對陳秀琴之債務，自不包括李泰福對陳秀琴之債務甚明。上訴人既主張陳秀琴對楊珮菁有600萬元之債權存在，自應就其負舉證責任。
㈡上訴人雖辯稱陳秀琴對楊珮菁確有657萬元之債權存在云云，
惟陳秀琴在原審具狀陳稱：「陳秀琴有出借657萬元予李泰福，此有被告李泰福簽發之本票三紙…，並有被告陳秀琴匯入李泰福帳戶…共657萬元，並有李泰福交易明細表…，足認被告陳秀琴對被告李泰福之最高限額抵押權所擔保之借款債權確實存在」、「被告(陳秀琴)有借款予李泰福…」、「被告(陳秀琴)有匯借600萬元以上予李泰福」、「被告陳秀琴分別匯借李泰福共657萬元」、「被告有借款予李泰福」等語（原審卷一第99、225、235、307頁，卷二第66、67頁），顯已自認系爭借款為李泰福向陳秀琴所借，並非楊珮菁向陳秀琴所借。且陳秀琴、李泰福所稱借貸之款項，均係匯至李泰福在第一商銀新化分行之帳戶內，此有第一商銀新化分行110年9月8日一新化字第00150號函附李泰福帳戶自86年至88年之交易明細在卷可憑（原審卷一第251至297頁）。上開款項既非匯至楊珮菁帳戶，自難據此認該些款項為楊珮菁所借貸。
㈢李泰福在原審亦以書狀表示：伊在87年4月向陳秀琴借120萬
元，於87年5月向陳秀琴借700萬元，陳秀琴在5月11日匯200萬元、5月21日匯300萬元、5月25日匯200萬元到伊第一商銀帳戶；88年8月向陳秀琴借337萬元，陳秀琴在8月19日匯200萬元、8月31日匯137萬元到伊第一商銀帳戶；伊還有簽200萬元、200萬元、137萬元本票3張給陳秀琴做擔保，並且以伊跟楊珮菁所有土地設定400萬元、600萬元抵押擔保等語（原審卷二第49、51頁），並與卷附李泰福帳戶資料、本票相符，足認陳秀琴所稱系爭借款為李泰福所借，而非楊珮菁。㈣陳秀琴、李泰福雖於本院翻異前詞，均辯稱：上開款項都是
楊珮菁所借指示匯至李泰福帳戶云云，並提出李泰福之信函（本院卷第177頁）為證。然陳秀琴、李泰福上開陳述，核與其前開自認不符，亦無證據足認其前開自認與事實不符，且均為原審判決後於本院始一起變更說詞，自難採信。㈤證人即李泰福之女李嘉鳳雖到庭證稱：88年在歸仁工廠，楊
珮菁開口向陳秀琴借款600萬元、應該是88年借的、分3次借、一開始是130萬元，再來是100萬元、300萬元等語（本院卷第219至222頁）。然依上訴人陳秀琴上開所述及李泰福系爭帳戶之往來明細可知，上訴人陳秀琴所稱借款金額為657萬元，且分為4次，並非一次借貸600萬元，已如前述，已與李嘉鳳上開證述情節不符；且證人李嘉鳳於兩造另案即原審法院111年度簡上字第140號請求確認抵押權不存在事件中，亦到庭證稱：錢都是李泰福所借的情節不符（本院卷第197至210頁）；復參酌證人李嘉鳳乃李泰福之女，其證詞難免偏頗上訴人，亦難儘信。從而，難據證人李嘉鳳上開之證述，遽為有利上訴人事實之認定。
㈥上訴人陳秀琴既未能舉證證明系爭抵押權就其所擔保之債權
存在之積極事實，則被上訴人請求確認陳秀琴對系土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。本件陳秀琴就系爭土地設定登記之系爭抵押權既無所擔保之債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，然系爭土地上現仍存有系爭抵押權之登記，對於李泰福就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，而李泰福迄未請求陳秀琴塗銷系爭抵押權登記，則被上訴人因保全其對李泰福之債權，依據民法第242條代位行使李泰福依民法第767條規定之請求權，請求陳秀琴塗銷系爭抵押權設定登記，依法有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認陳秀琴對系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在、陳秀琴應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官 蔡曉卿【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。