臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重再更一字第1號再審原告 旦陞企業股份有限公司法定代理人 李坤穎訴訟代理人 沈聖瀚律師再審被告 梁芷綾訴訟代理人 湯光民律師
劉昆銘律師陳亭方律師再審被告 陳義昌上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，再審原告對於中華民國110年5月26日本院109年度重上字第48號確定判決提起再審之訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用均由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告陳義昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又再審原告以發現新證物為由，依同法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，應自其知悉該「證物」時起算再審期間，與其是否知悉該證物所表彰之內容無關。查再審原告前起訴請求確認再審被告間就臺南市○○區○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）於臺南市○○地政事務所民國105年5月10日以○地字第000000號收件之普通抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）所擔保債權總金額新臺幣（下同）700萬元之抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在，及再審被告梁芷綾應塗銷系爭抵押權登記，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度重訴字第266號判決駁回其訴，再審原告提起上訴，並追加請求確認設定系爭抵押權之物權行為無效，及塗銷系爭抵押權登記，經本院以109年度重上字第48號（下稱原確定判決）於110年5月5日言詞辯論終結，於同年5月26日判決駁回其上訴及追加之訴，再審原告提起上訴，經最高法院於110年8月25日以110年度台上字第2539號裁定駁回其上訴而確定（下稱前訴訟程序一、二、三審），有各該判決、裁定在卷可查(本院卷第9至36頁)，堪以認定。又再審原告於111年4月1日依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴，主張其於111年3月3日取得如附表1所示2紙支票（下稱系爭支票）之票據領用日期資料（即再證1，下稱系爭支票領用資料）為該規定之未經斟酌之證物，經本院以111年度重再字第1號（下稱前審）裁定駁回，再審原告提起抗告，經最高法院111年度台抗字第956號裁定廢棄發回本院更審等情，亦有各該判決、裁定及民事再審之訴狀、系爭支票領用資料在卷可查(本院卷第45至51頁、前審卷第5至19頁)。觀之系爭支票領用資料，係訴外人益裕生物科技股份有限公司（下稱益裕公司，其法定代理人為訴外人李青穎)於111年3月2日申請查閱系爭支票領用日期及所查得之電腦紀錄（前審卷第15至19頁），而再審被告梁芷綾亦不爭執再審原告所主張其於111年3月3日取得系爭支票領用資料之事實，堪認再審原告提起本件再審之訴自其於111年3月3日知悉本件再審事由之證物即系爭支票領用資料，並未逾30日之不變期間，於法尚無不合，應予准許。
三、再審原告主張：再審被告梁芷綾於前訴訟程序中以其前所提起臺南地院106年度重訴字第245號（下稱前案)向再審被告陳義昌訴請返還借款事件之確定判決，請求確認其與陳義昌間有系爭抵押債權存在，並主張以系爭支票為陳義昌之借款依據，且經訴外人邱聰源在前訴訟程序二審110年1月18日到庭證稱其與梁芷綾共同出借700萬元款項予陳義昌與訴外人李文雄(當時系爭土地登記於陳義昌名下)，惟李文雄已於105年5月7日以訴外人李坤穎於合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）○○分行、帳號000000000號之甲存帳戶所開立如附表2所示金額共計6,819,000元之支票6紙交付邱聰源，上開支票總金額與700萬元相近，且發票日均在105年8月11日以前，與系爭抵押權約定之清償日期非常接近，上開支票均已回籠，而依錢莊一般運作方式為借款時先開票，嗣支票到期時再拿支票向當事人兌換現金並交還支票，足見系爭抵押債權已清償完畢，上開支票始未於債權人持有中。又依再審原告於111年3月3日取得之系爭支票領用資料，系爭支票係益裕公司於105年7月26日始自玉山商業銀行○○分行領用，並無法於同年5月7日借款時即交付邱聰源，益證系爭支票與上開700萬元借款無關，不能作為梁芷綾請求給付借款之依據，原確定判決自應予推翻，再審原告可受較有利之裁判，是系爭支票領用資料為未經原確定判決斟酌之證物，如經斟酌，可使再審原告受較有利之裁判，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡確認再審被告間就系爭抵押權登記所擔保之系爭抵押債權不存在。㈢再審被告梁芷綾應將系爭抵押權登記予以塗銷。
四、再審被告梁芷綾則以：系爭支票之發票人為益裕公司，無法證明與再審被告間之債權債務關係有何關聯，且其對陳義昌之請求權基礎為消費借貸之法律關係，並非票款請求權，再審原告依系爭支票領用資料所主張益裕公司於105年7月26日始領用系爭支票乙節，顯與再審被告間消費借貸債權是否成立無關，再審原告依系支票領用資料亦不能受較有利益之裁判，其據以依民事訴訟法496 條第1項第13款規定提起再審之訴，為無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
五、再審被告陳義昌未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
六、再審原告及再審被告梁芷綾不爭執之事項：再審原告於111年3月3日取得系爭支票領用資料(前審卷第15至19頁、再證1)，系爭支票領用日期為105年7月26日。
七、爭執事項：再審原告以系爭支票領用資料為民事訴訟法第496條第1項第13款規定之未經斟酌之證物，提起本件再審之訴，有無理由？
八、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌
之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用，且經斟酌後可受較有利益之裁判者而言。惟必當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用；又該款但書所稱但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，係指當事人發現之新證物，如經斟酌，足以動搖原確定判決之基礎者而言（最高法院103年度台抗字第770號裁定、99年度台再字第39號判決意旨參照）。
㈡查原確定判決於110年5月5日言詞辯論終結，於同年5月26日
判決，再審原告提起上訴，經最高法院於同年8月25日以110年度台上字第2539號裁定駁回再審原告之上訴而確定，再審原告於111年3月3日取得系爭支票領用資料等情，業如前述。依系爭支票領用資料之電腦紀錄（前審卷第19頁）所示，系爭支票領用日期為105年7月26日，此紀錄顯係於系爭支票領用當日即前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，惟再審原告因非系爭支票之發票人，且再審原告與發票人益裕公司之法定代理人亦非同一人，則再審原告主張其於前訴訟程序中因不知有該證物而未能提出或請求第三人提出，核與一般社會通念無違，應可採信。又再審原告於原確定判決言詞辯論終結後，於111年3月3日始因發票人益裕公司於前一日申請查閱該資料而知悉該證物，該證物確為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而為再審原告所不及知致未經斟酌之證物，可以認定。
㈢再審原告主張系爭支票領用資料如經斟酌，其可受較有利益
之裁判乙節。惟原確定判決係審酌再審被告梁芷綾提出之系爭土地異動索引、合庫銀行於前案提出之陳報狀、合庫銀行放款收入傳票等件，及證人鄭村鋒、邱聰源證述辦理系爭抵押權之經過（前訴訟程序一審訴卷第219至231頁、二審卷第193至197頁、一審訴卷第235至241頁、二審卷第232至238頁），參以於系爭土地所有權移轉及系爭抵押權登記申請過程中，並無積極證據足證再審被告陳義昌難以或無法參與系爭土地處分及設定負擔之行為，而認定梁芷綾確有代為清償系爭土地之合庫銀行貸款債務2,783,907元與利息6,120元及在該行其他債務合計5,813,356元後，再審被告始於105年5月10日辦理系爭抵押權登記，合庫銀行原有之最高限額抵押權則於同年月11日塗銷，陳義昌係以系爭土地所有權人地位同意設定系爭抵押權，而要求梁芷綾出借款項代為清償合庫銀行之抵押權擔保債權及其他信用貸款債務，為陳義昌除去系爭土地上負擔，故系爭抵押權有效成立，系爭抵押債權亦確屬存在等事實，業已於判決理由中詳述其認定之依據及對各項證據所為之取捨。
㈣再審原告依系爭支票領用資料主張系爭支票之領用日期為105
年7月26日，故系爭支票並非於105年5月7日本件借款時開立並交付梁芷綾之支票乙情，堪認屬實。再審原告復主張梁芷綾在前案請求陳義昌返還借款事件於107年1月24日民事準備書狀曾主張伊於105年5月7日設定抵押權當日交付現金400萬元並由陳義昌開立系爭支票予伊作為擔保乙節，足認梁芷綾係以系爭支票作為假證物等語。惟前案判決係審酌證人鄭村鋒之證述及合庫銀行107年2月7日函暨收入傳票、系爭抵押權登記資料等件而認定梁芷綾於該案中所主張陳義昌於105年5月7日向梁芷綾借款700萬元，並約定其中5,814,000元由梁芷綾代為清償訴外人李青穎、李坤穎、李典穎及益裕公司對合庫銀行之借款債權本息，餘款則以現金交付予陳義昌收受，陳義昌則提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予梁芷綾作為擔保，已屆清償期而尚欠本金6,790,027元及遲延利息、違約金暨清償期前利息209,973元未清償等情屬實，並判命陳義昌如數給付，並未以系爭支票作為該判決認定事實所依憑之證據，有前案判決在卷可佐（前審卷第131至133頁）。由此可知，無論是系爭確定判決或前案判決，均從未認定系爭支票係梁芷綾於借款當時所取得。再參以系爭支票均已於105年12月12日退票，有系爭支票及退票理由單2紙在卷可查（前審卷第107至108頁），可見系爭支票之領用、開立及退票等情形，均與系爭抵押債權之成立無涉，更無法證明系爭抵押債權已清償完畢及系爭抵押權已不存在等事實。
㈤再審原告復依前訴訟程序二審審理中，證人即辦理系爭抵押
權設定之代書鄭村鋒證述：（設定抵押權期間，梁芷綾有無跟你聯絡過）從來不是梁芷綾跟我聯絡，是邱宗源（為邱聰源之誤）跟我聯絡。（你有看過陳義昌嗎？）當天在合作金庫佳里分行辦理清償時，有一位先生一直陪同，由他出面詢問佳里分行的小姐要如何清償。（你有無確認那位先生的身分？）沒有。（那位先生是否為陳義昌，你能確定嗎？）我不確定。（你在辦理系爭抵押權登記時，抵押人陳義昌的資料你是如何取得的？）他的資料就是土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證影印本，都是邱宗源（為邱聰源之誤）交給我的等語（前訴訟程序二審卷第148至151頁）；及證人邱聰源證述：（這件抵押權設定是否你委託鄭村鋒地政士去辦理的？）是。（這件辦理的期間都是你跟鄭村鋒聯絡的嗎？）我叫鄭村鋒過去辦的。（擔保債權總金額為700萬元，你實際借出去的金錢是多少？）我在銀行幫他還了500多萬元，其他的錢是拿到李先生的生物科技公司給他，全部600多萬元。（那你的錢是借給李先生嗎？）他們一起借的。（你指的他們是何人？）陳義昌跟李先生。（這兩張200萬元支票【即系爭支票】是不是你持向銀行兌現？）對。（這兩張支票是誰交付給你的？）李先生。（在哪裡交付給你？）在李先生的公司。（公司在哪裡？）學甲那裡。（那次李先生總共交給你幾張支票？）那麼久忘記了。（支票總金額多少？）700萬元。（你實際借給李先生的錢是誰出借的？）我跟梁芷綾共同出借的等語（同卷第232至235頁），據以主張上開700萬元之實際借款人為李文雄而非陳義昌，且李文雄於105年5月7日已將如附表2所示金額共計6,819,000元之支票6紙交付邱聰源，辦理系爭抵押權登記之所有資料均為邱聰源所提供並由其委託代書鄭村鋒辦理，陳義昌並未出面，亦未親自用印，之後如附表2所示支票已由邱聰源委由友人至再審原告公司取得款項而回籠，再審原告應無積欠再審被告借款，系爭抵押權所擔保之抵押債權已清償完畢等節。
惟查：
⒈如附表2所示支票均已作廢未兌現並且回籠，有合庫銀行○○分
行108年11月29日函附卷可稽（前訴訟程序一審訴卷第165、
167、201頁），如附表2所示支票既未兌現，再審原告復未能證明如附表2所示支票回籠之原因係因再審原告或他人已交付現金清償系爭抵押債權之事實，衡以支票回籠之原因諸多，尚無從僅憑如附表2所示支票回籠之事實，據以推論系爭抵押債權已清償完畢之事實，再審原告此部分主張，顯屬無據。
⒉證人鄭村鋒前開證述為其受委託辦理系爭抵押權設定之經過
，並未提及系爭支票，又其雖稱抵押人陳義昌之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證影印本等資料是邱聰源所交付乙情，然亦無從據此推論系爭抵押權之設定行為係未經陳義昌同意而為，且原確定判決就此亦已詳細說明辦理系爭抵押權設定所需之印鑑證明必為陳義昌親自申辦，且其個人印章、身分證等資料係屬個人重要文件，衡諸一般社會經驗及常情，陳義昌必會親自妥慎保管，應不可能長期交由他人使用而毫無過問，陳義昌既登記為系爭土地之所有權人，出名人之處分行為仍屬有權處分，梁芷綾乃信賴系爭土地登記，自不受陳義昌與李文雄內部關係影響；再依系爭抵押權設定登記申請書載明「本土地登記案之申請委託鄭村鋒代理」等語，並蓋有「陳義昌」印文，核與陳義昌於105年8月15日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予李青穎之土地登記申請書及陳義昌親自於105年4月21日、7月4日申請之印鑑證明上所載印文相符，是系爭抵押權設定登記申請書之「陳義昌」印文為真正，堪認陳義昌業以系爭抵押權設定登記申請書之文字授權代書鄭村鋒代理其申請設定系爭抵押權等判決理由。
⒊至於證人邱聰源前開證述所稱本件借款為伊與梁芷綾2人共同
借款給陳義昌及李文雄2人等語，並一度提及李文雄於位於學甲區之公司交付系爭支票予伊，伊有持向銀行兌現等語，惟之後又稱忘記李文雄總共交付幾張支票，交付之支票總金額700萬元等語，然系爭支票係於105年7月26日始領用，已如前述，自非於105年5月7日本件借款時交付予借款人之支票甚明，但審酌證人邱聰源上開作證時間為110年1月18日，距離本件借款時間已有4年8個多月之久，則其因時間經過以致於作證時就關於借款時所收受支票部分產生記憶錯誤之陳述，亦符合常情，其關於系爭支票之證述雖與事實不符而不足採，惟證人邱聰源上開其餘證述經與其他卷證資料比對後，並無不能採信之處，況且，原確定判決亦未依證人邱聰源關於系爭支票之不實證述據以認定事實，因此，本件縱經斟酌系爭支票領用資料及前開證人鄭村鋒、邱聰源之證述後，仍無從推翻原確定判決所認定之系爭抵押權有效成立及系爭抵押債權確屬存在等事實，又系爭支票領用資料如經斟酌仍不足以動搖原確定判決之基礎而得使再審原告受較有利益之裁判，即非民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之證物。
九、綜上所述，系爭支票領用資料雖係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而為再審原告所不及知致未經斟酌之證物，惟如經斟酌仍不足以使再審原告受較有利益之裁判，即與民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之要件不符，再審原告據以提起再審之訴，主張原確定判決有該款之再審事由，為無理由，本件再審之訴應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顏淑惠法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
再審被告不得上訴。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表1：
編號 發票人 發票日 金額(新臺幣) 票據號碼 1 益裕生物科技股份有限公司 105年11月7日 2,000,000元 000000000 2 同上 105年11月11日 2,000,000元 000000000附表2：
編號 發票人 發票日 金額(新臺幣) 票據號碼 1 李坤穎 105年5月23日 819,000元 0000000 2 同上 105年6月9日 500,000元 0000000 3 同上 105年7月9日 1,000,000元 0000000 4 同上 105年8月7日 1,500,000元 (於前訴訟程序附表記載為500,000元) 0000000 5 同上 105年8月9日 1,500,000元 0000000 6 同上 105年8月11日 1,500,000元 0000000