臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度重家上更一字第1號上 訴 人 黃肇文訴訟代理人 蔡文斌律師
林冠廷律師林亭宇律師李明峯律師被 上訴人 黃愛桂
黃愛淳黃博文共 同訴訟代理人 李玲玲律師
施承典律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國108年7月29日臺灣臺南地方法院107年度重家繼訴字第11號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於111年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應將被繼承人黃侯榭榴所遺留坐落臺南市○區○○段00000地號土地、面積99平方公尺、權利範圍10分之6，於民國105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記塗銷。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經對造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於原審起訴請求上訴人應將兩造之被繼承人黃侯榭榴所遺留坐落臺南市○區○○段000地號土地、面積3,501平方公尺、權利範圍10分之6（下稱000地號土地），於民國105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記塗銷。嗣於本件經最高法院發回更審後，追加請求上訴人應將黃侯榭榴所遺留坐落臺南市○區○○段00000地號土地、面積99平方公尺、權利範圍10分之6（下稱000-0地號土地，與000地號土地合稱系爭土地），於105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷等語，經查，000地號土地於105年1月18日逕為分割登記為000地號、000-0地號土地，面積分別為3,501平方公尺、99平方公尺，有土地建物查詢資料、臺南市東南地政事務所函及所附逕為分割登記資料在卷可憑（見本院前審卷二第67、91、271至277頁）。被上訴人所為訴之追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，參照上開規定，應予准許，首予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：兩造母親黃侯榭榴於104年11月8日死亡，遺留之系爭土地，權利範圍10分之6，應由其配偶黃金岱及子女即兩造共同繼承。上訴人於105年10月24日持偽造之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將系爭土地以遺囑繼承為原因移轉登記於其名下（下稱系爭繼承登記），妨害伊所有權應有部分。而系爭遺囑之黃侯榭榴簽名筆跡與其先前親自簽名之筆跡差異甚大，且該遺囑不符合代筆遺囑之法定要件，應屬無效，爰先位依民事訴訟法第247條第1項後段、民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項規定，聲明求為確認系爭遺囑無效，及命上訴人塗銷000地號土地之系爭繼承登記之判決；倘認系爭遺囑有效，其性質屬指定遺產分割方法，已侵害伊特留分，伊對上訴人行使特留分之扣減權，系爭土地即回復為兩造公同共有，則以備位聲明求為命上訴人塗銷000地號土地之系爭繼承登記之判決（原審判決確認系爭代筆遺囑無效；上訴人應將被繼承人黃侯榭榴所遺留000地號土地，於105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷），原判決為伊等勝訴之判決，並無不合，並答辯聲明：上訴駁回。另追加聲明求為判決上訴人應將被繼承人黃侯榭榴所遺留之000-0地號土地、面積99平方公尺、權利範圍10分之6，於105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記塗銷。
二、上訴人辯以：兩造父母生前規劃將坐落臺南市○○區○○○段00000○00000○00000地號土地分給被上訴人黃愛桂、黃愛淳，同市○區○○段000地號土地分給被上訴人黃博文，系爭土地分給伊，並為節省稅金起見，於95年10月3日以系爭遺囑方式，將系爭土地指定由伊單獨繼承，被上訴人及黃金岱並於翌日簽立同意書（下稱系爭同意書），同意伊單獨繼承系爭土地，自應受該同意書拘束。系爭遺囑為黃侯榭榴指定訴外人許有茗（原名許永明）律師代筆，由許有茗依黃侯榭榴口述遺囑之意旨筆記、宣讀、講解，並由訴外人陳緻寧、張茵茵擔任見證人，符合代筆遺囑之法定要件，未侵害被上訴人之特留分，原判決命伊塗銷000地號土地之繼承登記，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院更審卷第317至318頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）兩造母親即被繼承人黃侯榭榴於104年11月8日死亡，其遺產應由配偶黃金岱及子女黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳，依應繼分比例各5分之1共同繼承。嗣兩造父親黃金岱亦於105年8月16日死亡，其遺產應由兩造按應繼分比例各4分之1共同繼承。
（二）黃侯榭榴之遺產，其中系爭土地業由上訴人於105年10月24日持黃侯榭榴95年10月3日所立之代筆遺囑，以遺囑繼承為原因登記於其名下。
（三）依據許有茗律師所提出其為黃侯榭榴代筆之95年10月3日遺囑，該遺囑內容為：「因生前曾將坐落臺南市○○段000地號土地贈與兒子黃博文，曾將坐落臺南市○○區○○○段000○0○000○0○000○0地號3筆土地贈與女兒黃愛桂、黃愛淳2人，本人為求財產分配之公平性，特將本人所有坐落臺南市○○段000地號土地之所有權，全部指定由兒子黃肇文1人單獨繼承，並指定許永明律師、陳緻寧、張茵茵等3人為本遺囑之見證人，並由許永明律師筆記向本人宣讀講解，經本人認可無訛，請全體繼承人於本人死亡後確實遵守本人立遺囑之心願，不得產生任何糾紛」。
（四）許有茗律師再於95年10月4日擬定同意書，其內容為：「黃侯榭榴之繼承人黃博文已受贈○○段000地號土地及其上建物，黃愛桂、黃愛淳2人已受贈臺南市○○區○○○段000○0○000○0○000○0地號等3筆土地，為求財產分配公平性，繼承人黃金岱、黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳等人同意黃侯榭榴所遺留之539地號土地之所有權全部，由黃肇文1人單獨繼承」，立同意書人有「黃金岱」、「黃博文」、「黃愛桂」、「黃愛淳」之手寫姓名，見證人有「許永明律師」之打字文字及「許永明律師印」之印文（被上訴人就前開同意書係由黃金岱、黃博文、黃愛桂、黃愛淳親自簽名之事實於本院前審列入不爭執事項，於本院更審則爭執簽名之真正）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷第318頁）：
（一）系爭代筆遺囑是否符合法定要件而有效？
（二）倘系爭代筆遺囑符合法定要件而有效，則被上訴人主張黃侯榭榴將系爭土地（權利範圍10分之6）以代筆遺囑方式分配予黃肇文，侵害被上訴人之特留分，請求塗銷遺囑繼承登記，是否有理由？
（三）被上訴人主張撤銷就系爭同意書上簽名真正之自認，是否合法？上訴人主張被上訴人簽立系爭同意書係拋棄特留分扣減權或債務拘束之第三人利益契約，是否可採？
五、本院之判斷
（一）系爭代筆遺囑是否符合法定要件而有效？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號民事判決參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係；如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院98年度台上字第32號民事判決參照）。經查，本件被上訴人主張兩造母親黃侯榭榴於104年11月8日死亡，遺留之系爭土地，權利範圍10分之6，應由其配偶黃金岱及子女即兩造共同繼承。上訴人於105年10月24日持偽造之系爭遺囑，辦理系爭繼承登記，妨害伊所有權應有部分，為此請求確認系爭遺囑無效等情，堪認黃侯榭榴之系爭遺囑是否有效，有不確定之危險，此項不確定之危險得以確認訴訟予以除去，參照前揭規定，被上訴人提起本件確認黃侯榭榴之系爭遺囑是否有效之訴，有即受確認判決之法律上利益。
⒉查黃侯榭榴於95年10月3日作成系爭代筆遺囑後，又於97年
2月21日將系爭土地應有部分10分之4贈與其夫黃金岱，有000地號土地異動索引在卷可稽（見本院前審卷二第118頁），上開黃金岱所有系爭土地應有部分10分之4，已由其子女即兩造辦理繼承登記為公同共有（見本院前審卷二第67至68、91至92頁）。嗣該遺囑所載之系爭土地，再於105年1月18日因逕為分割登記為000地號、000-0地號，面積分別為3,501平方公尺、99平方公尺，有土地建物查詢資料、臺南市東南地政事務所函及所附逕為分割登記資料在卷可憑（見本院前審卷二第67、91、271至277頁）。本件被上訴人起訴時固僅就贈與分割後000地號、面積3,501平方公尺、權利範圍10分之6之土地請求塗銷繼承登記，惟於本院更審程序，已就逕為分割之000-0地號土地請求塗銷。是本件訟爭標的除贈與分割後之000地號、面積3,501平方公尺、權利範圍10分之6之土地，另含贈與後逕為分割之000-0地號土地。再者，系爭代筆遺囑所載之臺南市○○區○○○段00000○00000○00000地號，前已於78年10月13日逕為分割增加000-0、000-00、000-0地號，有土地建物查詢資料在卷可考（見本院前審卷二第187至191頁），併予敘明。
⒊按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。依該法條之立法意旨及見證人之文義觀之，3名見證人於遺囑人為遺囑時，應全程在場與聞其事，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，方符代筆遺囑之法定要式。
⒋查見證人許有茗於臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署
）106年度偵字第7760號偽造文書等案偵訊時結證稱：是黃侯榭榴親自打電話給伊，伊先到黃侯榭榴的住處在永福路，是伊一個人，陳緻寧、張茵茵有無到黃侯榭榴的住處伊忘記了等語（見偵查卷第130頁）。復於本院結證稱：
作成系爭遺囑之日期，即該遺囑上之日期95年10月3日，地點在黃侯榭榴永福路的家等語（見本院前審卷一第413頁）。見證人陳緻寧於本院經受命法官詢問有無到過黃侯榭榴的家時，明確答稱：伊只有聽許有茗說過，但伊本人沒有去過等語（見本院前審卷一第364頁）。互核許有茗、陳緻寧2人之證述，足認作成系爭代筆遺囑之地點應係在黃侯榭榴永福路住處，而陳緻寧於黃侯榭榴為系爭代筆遺囑時，既未到過黃侯榭榴永福路住處，自與在場見證之要件不符。
⒌又陳緻寧結證稱：「（本件代筆遺囑是正常的情況，四人
都在場，還是例外狀況，都寫好了，當事人不在場，拿回來給你們簽名？）因為我不知道張茵茵有沒有跟去」。「（能否確認確實沒有同時在場，而是許有茗律師全部寫好之後，再拿回來給妳簽名？）應該是許有茗律師與黃侯榭榴寫好確認並簽名後，再拿給我簽名的」。「（這份代筆遺囑是黃侯榭榴與許有茗律師在黃侯榭榴的家裡寫完之後，再將這張帶回來，在黃侯榭榴不在場的狀況下，由你簽的？）是」。「（許有茗律師在讓妳簽見證人之前跟妳說這是立遺囑人的意思？）是，因為我也很信任許有茗律師，所以他叫我簽，我就簽」。「（代筆遺囑在妳的簽名後面有兩個人，分別是張茵茵與黃侯榭榴，照妳方才所述，是許有茗律師跟黃侯榭榴都已經做好了代筆遺囑，黃侯榭榴也簽好名了再交給妳簽名，為何妳的簽名會在黃侯榭榴的前面？）我簽名的時候是依照順序簽沒錯，之後我就不知道了，所以我無法回答。但黃侯榭榴的部分我有問許有茗律師，確實是黃侯榭榴親筆簽的」等語（見本院前審卷一第363、365至366、368頁）。衡酌陳緻寧與張茵茵若係同場見證系爭代筆遺囑，自係互相知悉對方在場，應無回答法官詢問四人是否都在場時，回答「不知道張茵茵有沒有跟去」之理，顯然系爭代筆遺囑見證人陳緻寧與張茵茵兩人，在系爭代筆遺囑上簽名時，必未同時在場，才會如此回答。又陳緻寧明確表達系爭代筆遺囑之作成，見證人是在立遺囑人黃侯榭榴不在場之情況下簽名的，則系爭代筆遺囑未經3名見證人全程在場與聞其事，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，堪予認定。
⒍見證人張茵茵結證稱：「（你簽這份代筆遺囑時，還有誰
在場？）我沒有看到有誰，當時許永明律師拿這份代筆遺囑給我簽的，好像是在事務所或是醫院還是在家裏，太久我忘記了」。「（本件你們在做見證時，陳緻寧有跟你在一起見證代筆遺囑嗎？）好像沒有，我不確定，因為案件太多了」（見本院前審卷一第423、424頁）。依見證人張茵茵之證述，其簽名於系爭代筆遺囑，既係許永明律師拿給伊簽名的，且當時沒看到有誰，地點亦不是在黃侯榭榴臺南市永福路的家裏，陳緻寧亦未與伊一起見證，故見證人張茵茵於系爭代筆遺囑作成時，未在場見證，亦堪認定。
⒎綜合系爭代筆遺囑上三位見證人偵查及歷審之供述，見證
人陳緻寧、張茵茵二人並未於系爭代筆遺囑作成時，在場見證，系爭代筆遺囑欠缺見證人應全程在場與聞其事之法定要式，為無效之遺囑，堪予認定。
⒏上訴人雖辯稱系爭代筆遺囑由訴外人鄭麗芬地政士先行試
算之後，再由黃侯榭榴決定成立遺囑等情，固據提出鄭麗芬代書向黃侯榭榴計算分配財產之稅額手寫稿影本共4張為證（見本院前審卷一第219至225頁），惟該手稿並無任何黃侯榭榴之筆跡，已難證明係鄭麗芬為黃侯榭榴所計算，即或屬實，至多亦僅能證明黃侯榭榴有委由鄭麗芬試算遺產稅之意，然系爭代筆遺囑既因不符法定要件而無效，自亦不足資為上訴人之有利證據。
（二）倘系爭代筆遺囑符合法定要件而有效，則被上訴人主張黃侯榭榴將000地號土地以代筆遺囑方式分配予黃肇文，侵害被上訴人之特留分，請求塗銷遺囑繼承登記，是否有理由？系爭代筆遺囑既因未符代筆遺囑之法定要件而無效，則上訴人以系爭代筆遺囑所為遺產之分割，自屬無效，本院自無再就系爭代筆遺囑是否侵害被上訴人之特留分予以審究之必要。
（三）被上訴人主張撤銷就系爭同意書上簽名真正之自認，是否合法？上訴人主張被上訴人簽立系爭同意書係拋棄特留分扣減權或債務拘束之第三人利益契約，是否可採？⒈上訴人主張被上訴人簽立系爭同意書係拋棄特留分扣減權
或債務拘束之第三人利益契約，是否可採？⑴上訴人主張於書立系爭代筆遺囑之翌日，由許永明律師
擬妥一份同意書，內容略為：「黃侯榭榴之繼承人黃博文已受贈○○段000地號土地及其上建物，黃愛桂、黃愛淳2人已受贈臺南市○○區○○○段000○0○000○0○000○0地號等3筆土地，為求財產分配公平性，繼承人黃金岱、黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳等人同意黃侯榭榴所遺留坐落臺南市○○段000地號土地之所有權全部，由黃肇文一人單獨繼承。」，並由黃金岱、黃博文、黃愛淳、黃愛桂親自簽名，由許永明律師擔任見證人及用印等情，固據提出同意書1紙為憑（見原審司家調卷第141頁），姑不論系爭同意書是否真正，依文義觀之，係黃金岱及被上訴人同意黃侯榭榴遺留000地號土地由上訴人單獨繼承，並無關於特留分之相關記載，亦無何人拋棄特留分扣減權之記戴，若當事人間並不知特留分或其價額時，並不必然即可逕認有拋棄關於侵害特留分扣減權之意思。況系爭同意書形式上係95年10月4日所作成，亦即在被繼承人黃侯榭榴尚生存時所作成，而扣減權可以拋棄者，其時點應係在「繼承開始後」，蓋立遺囑人之遺產，應於繼承開時始能確定，有無侵害特留分，亦應係於繼承開始後遺產確定時，始能據以計算特留分之多寡，再據以確認遺囑有無侵害特留分之情事，亦即是否有侵害特留份之情事，而得行使扣減權者，應於繼承開始後始有之，在繼承開始前應無所謂之扣減權存在，自亦無扣減權拋棄可言。又縱認同意書具有繼承人間協議分割遺產之性質，然當時被繼承人黃侯榭榴尚未死亡，繼承亦尚未開始，黃博文、黃愛淳、黃愛桂及黃金岱對被繼承人黃侯榭榴之財產並無支配之權利，則其等所簽立之上開同意書，違反我國崇尚孝道之善良風俗，依民法第72條之規定，應屬無效。換言之，黃愛桂、黃愛淳、黃博文自不受上開同意書之拘束。
⑵按第三人利益契約之成立，依民法第269條第1項規定，
必以契約訂立向第三人為給付，而當事人有使第三人因此對於債務人取得直接請求給付之權利者，始足當之。
若契約當事人僅約定向第三人給付，未使第三人對於債務人取得直接請求給付之權利，即非屬第三人利益契約（最高法院109年度台上字第2190號民事判決意旨參照）。本件上訴人雖主張利益第三人契約之債務人為黃侯榭榴，債權人為黃金岱及被上訴人，第三人為上訴人，然其提出之系爭同意書並無黃侯榭榴簽名，且上載文義係被上訴人與黃金岱單方同意黃侯榭榴所遺000地號土地所有權全部由黃肇文一人單獨繼承，然被繼承人並非繼承人之債務人，系爭同意書明顯欠缺第三人利益契約應有之債務人應向第三人即上訴人給付，第三人即上訴人對債務人有直接給付請求權等項約定，自非民法第269條規定之第三人利益契約。上訴人之主張，尚無足採。
⑶至於上訴人主張黃博文所有之○○段000號土地、黃愛桂○○
區○○○段000-0、000-0、000-0地號土地均為黃侯榭榴所贈與等語，未據上訴人舉證以證明其為真實，且系爭遺囑既經認定未符合代筆遺囑之要件而無效，本院亦無再予審究之必要。
⒉又系爭同意書縱為遺產之預行分割，亦屬無效，業如前述
，本院自無再就被上訴人主張撤銷系爭同意書上簽名真正之自認乙節予以審究之必要，附此敘明。
（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第767條第1項中段規定、第821條、第828條第2項分別定有明文。本件兩造之被繼承人黃侯榭榴之代筆遺囑不符法定要件而無效。上訴人持該無效之遺囑據以辦理系爭土地之繼承登記，致妨害被上訴人對於系爭土地之公同共有權利，則被上訴人依民法第767條第1項中段之法律關係，請求上訴人塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，系爭遺囑應屬無效，則被上訴人黃愛桂、黃愛淳、黃博文請求確認系爭遺囑無效及上訴人應塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，即無不合，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又000地號土地於105年1月18日因逕為分割登記為000地號、000-0地號，面積分別為3,501平方公尺、99平方公尺，被上訴人追加聲明求為判決上訴人應將被繼承人黃侯榭榴所遺留之000-0地號土地、面積99平方公尺、權利範圍10分之6，於105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記塗銷，為有理由，應予准許，爰諭知如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
家事法庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分，應一併繳納上訴裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 邱斈如【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。