臺灣高等法院臺南分院民事裁定111年度重抗更一字第5號抗 告 人 王大進代 理 人 蔡雪苓律師
温莞婷律師相 對 人 施治明代 理 人 林錫恩律師上列當事人間撤銷支付命令確定證明書事件，抗告人對於中華民國110年10月29日臺灣臺南地方法院110年度聲字第172號裁定，提起抗告，本院裁定後經最高法院廢棄發回，本院更為裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告程序費用均由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊前對相對人聲請原法院於民國（下同）91年6月19日准予核發91年度促字第39727號支付命令（下稱系爭支付命令），於同年7月19日確定，同年8月30日經核發確定證明書（下稱系爭確定證明書）。而系爭支付命令之送達地址為臺南市○○區○○街00巷000弄0a號(下稱「0a號房屋」)，雖相對人於91年間之戶籍地係設在同巷弄0b號（下稱「0b號房屋」），但「0a號房屋」與「0b號房屋」對門而立，乃相對人配偶吳麗卿之住所地，吳麗卿固於89年間將「0a號房屋」出售予第三人吳景峰，惟仍設籍該處，「0a號房屋」並曾作為相對人之服務處，吳景峰母親又曾在該服務處工作，以相對人曾任台南市長8年之久，斯時甫卸任，並涉及諸多訴訟，須頻繁收受訴訟文書，依我國郵政實務，郵務人員斷無送達錯誤之可能，系爭支付命令應係由吳景峰或其家人收受後轉交相對人，而已合法送達，原法院核發系爭確定證明書，迄今已逾19年，相對人未提任何未合法送達之反證，原裁定逕行撤銷系爭支付命令確定證明書，對伊尤為不公，爰提起抗告，並聲明：原裁定廢棄。
二、按法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，民事訴訟法第355條定有明文。又當事人請求發給確定證明書，法院應依司法院72年8月15日修正發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第62點第2項規定，經審查判決、裁定、支付命令確經合法送達確定後，始得發給。當事人於支付命令卷宗逾保存期限而銷燬後，主張該支付命令未經合法送達，自應由其就此未經合法送達之事實舉證證明之（最高法院108年度台上字第2644號判決意旨參照）。再送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。而民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決、106年度台抗字第824號裁定意旨參照）。
三、查抗告人前對相對人聲請原法院於91年6月19日核發系爭支付命令，並於同年7月19日確定後，原法院再於同年8月30日核發系爭確定證明書。嗣抗告人於106年2月18日，執系爭支付命令及確定證明書，以相對人無財產可供執行為由，向原法院聲請核發債權憑證，原法院於106年2月22日核發南院崑106司執方字第15665號債權憑證，該債權憑證逕送達抗告人，並未送達相對人各節，業經本院調取原法院106年度司執字第15665號卷宗（下稱系爭執行卷）核閱屬實，亦為兩造所不爭執，並有系爭支付命令及確定證明書、債權憑證及送達證書附卷可稽（見原審卷第27至31頁；本院卷第41至43頁），應堪信為真實。
四、相對人於110年10月21日以系爭支付命令未對其合法送達為由，聲請撤銷系爭確定證明書，惟系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬，有原法院調案申請證明附卷足憑(見原審卷第45頁)。則系爭支付命令既曾經原法院核發確定證明書，相對人抗辯系爭支付命令未經合法送達，依上開說明，自應由相對人就此事實，負舉證之責。經查：
㈠系爭支付命令及確定證明書所載相對人之住所為「0a號房屋
」（見本院卷第42頁），抗告人嗣於106年2月間，以系爭支付命令為執行名義，向原法院聲請換發債權憑證時，其所提出之民事強制執行及逕發債權憑證聲請狀上記載相對人之住所，亦列「0a號房屋」，此據本院調取系爭執行卷核閱無誤。然相對人於斯時之戶籍地係設在「0b號房屋」，此為兩造所不爭執，並有相對人之戶籍謄本在卷可稽(見原審卷第47頁)，對照相對人之個人戶籍資料查詢結果（見原審卷第49至52頁），相對人於86年遷入「0b號房屋」後未再異動，是系爭支付命令既送達「0a號房屋」，已難遽認係對相對人為合法送達。㈡抗告人雖主張「0a號房屋」係相對人配偶吳麗卿之住所地，系爭支付命令對該處送達，已屬合法送達云云。然查：
⒈修正前民法第1002條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻
之住所為住所，但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。嗣經修正為：夫妻之住所由雙方書面協議之，協議不成時，得聲請法院定之，法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，並於87年6月17日公布施行。惟民法親屬編施行法第1條後段規定，關於親屬之事件，在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。而親屬編施行法就夫妻住所地並無特別規定，因而在親屬編修正前結婚者，其住所地仍應適用舊法規定，即「妻以夫之住所為住所」。而相對人與吳麗卿於69年6月28日結婚，有吳麗卿之戶籍資料查詢結果可證（見原審卷第53至54頁），卷內亦無任何證據足資證明相對人與吳麗卿有約定夫以妻之住所為住所，此為兩造所不爭執（見本院卷第56頁），則吳麗卿之住所地仍應適用舊法，即妻以夫之住所為其住所之規定，故相對人之住所地應為「0b號房屋」，而非「0a號房屋」，自難認系爭支付命令已合法送達。⒉再者，吳麗卿於89年9月26日，已將「0a號房屋」以買賣為原
因而移轉登記予吳景峰，吳景峰全家即設籍該處，有不動產異動索引及戶籍資料在卷可佐(見前審卷第139至143頁)。又依吳麗卿之入出國日期紀錄所示(見前審卷第111至113頁)，其於89年至92年間有8次入出境紀錄，停留在國內時間均不長，92年9月19日出境後，未再有入境紀錄，其雖設籍在「0a號房屋」，但出境2年以上，於94年10月20日遭遷出登記，有吳麗卿之戶籍查詢結果可按（見前審卷第131頁）。益見「0a號房屋」於系爭支付命令送達時，吳麗卿已出售該屋，人長期在國外，其雖仍設籍該處，但依上開客觀之事證足認吳麗卿已無久居該原登記戶籍之意思，「0a號房屋」已非吳麗卿或相對人之住所地甚明。
⒊吳麗卿於90年6月29日出境，於92年5月9日入境，再於92年9
月19日出境，有上揭吳麗卿之入出國日期紀錄可稽(見前審卷第111至113頁)。可見系爭支付命令於91年6月19日至同年8月30日即核發系爭支付命令及確定證明書時，吳麗卿已出境，並未居住在「0a號房屋」，吳麗卿與相對人為夫妻關係，雖有代收文書權限，但其人既未在境內，顯見系爭支付命令非由吳麗卿代收。
㈢抗告人雖又主張「0a號房屋」原為相對人之服務處，吳麗卿
於89年間經曾在相對人服務處工作之吳景峰母親介紹，而將「0a號房屋」出售予吳景峰，且「0a號房屋」與「0b號房屋」對門而立，郵務人員在投遞系爭支付命令時，吳景峰母親若未代收，也可能會告知郵務人員相對人住在對面，或郵務人員本身應即知悉該情，系爭支付命應已合法送達云云。惟據證人吳景峰於本院證稱：我向吳麗卿購買「0a號房屋」時，該屋已經清空，沒有人住在那裡，我整修後，約於90年1、2月間搬入，「0b號房屋」位在「0a號房屋」對面，我不知道相對人有無住在「0b號房屋」，我及父母都沒有收過相對人及吳麗卿的法院文書，我們也沒有轉交過任何文書給相對人，如果我有收到相對人的文書，我會退給郵差，也會這樣教我父母等語（見本院卷第48至54頁）。衡以吳景峰與相對人、吳麗卿並無特殊親誼，此據吳景峰證述明確（見本院卷第53頁），其證詞應可採信。是由吳景峰前揭證詞，可認吳景峰及其家人均未曾轉交系爭支付命令予相對人。再者，抗告人主張相對人當時甫缷任市長，多起訴訟纏身，參酌相對人於本院亦陳稱其90年間從美國回來投案，遭羈押2個月後釋放等語（見本院卷第58頁）。可見相對人當時確有刑事案件，其是否有實際住在戶籍地即「0b號房屋」，未能確定，吳景峰證稱其不知相對人有無住在「0b號房屋」，尚屬非虛。至抗告人所稱郵務人員本身應即知悉相對人係住在「0b號房屋」，並無證據可佐，僅為抗告人之臆測，尚難憑採。㈣抗告人復主張郵務人員投遞訴訟文書時，一般會詢問收受送
達之人是否有權代收，並在回證上註明與應受送達人之關係，否則不會讓其代收云云。惟查郵務人員就代收人與應受送達人之關係，並無實質審查權，依一般人之生活經驗，郵務人通常僅聽信收受人之單方片面陳述即記載該等身分關係，尚難以此逕認系爭支付命令已由有收受權限之人領取而合法送達。
㈤再按依民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項規定，民事
訴訟文書之送達，原則上須向應受送達之本人為之。送達之處所為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處所。不能於住居所、事務所、營業所對本人為送達時，始得於該處所將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。第三人代收送達，如非依上開規定，其代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達（最高法院103年度台抗字第876號裁定意旨參照）。
本件相對人於91年6至8月間之住所非「0a號房屋」，系爭支付命令於斯時送達「0a號房屋」，相對人及其同住家屬皆已無在該址居住，系爭支付命令向該址送達，即無上開民法補充送達規定之適用，且居住於「0a號房屋」之吳景峰及其家人亦未代相對人收受系爭支付命令並實際轉交給相對人，已如前述，自難認系爭支付命令之送達合乎上開規定。
㈥綜上，依相對人所舉上開相關事證，已足反證其住所非在送
達地址，而系爭支付命令僅向該址為送達，亦無人曾轉交系爭支付命令予相對人，自不生合法送達相對人之效力。
五、綜上所述，系爭支付命令既未合法送達相對人，異議之20日不變期間無從起算，系爭支付命令尚未確定，且因核發系爭支付命令後，3個月內不能送達相對人，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令失其效力，系爭確定證明書之核發，自有未洽。原裁定撤銷系爭確定證明，經核並無違誤。抗告人猶執陳詞指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 孫玉文
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本）。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 黃玉秀【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。