臺灣高等法院臺南分院民事裁定111年度重抗字第1號抗 告 人 王大進代 理 人 温莞婷律師
蔡雪苓律師相 對 人 施治明代 理 人 林錫恩律師上列抗告人因與相對人間撤銷支付命令確定證明書事件，對於中華民國110年10月29日臺灣臺南地方法院110年度聲字第172號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人於民國91年間之戶籍雖設在臺南市○○區○○街00巷000弄00號(下稱00號房屋)，而原法院91年度促字第39727 號支付命令（下稱系爭支付命令），就相對人之住所記載為「臺南市○○區○○街00巷000弄00號(下稱00號房屋或送達地址）」，而對該址為送達。該送達地址亦為相對人之配偶吳麗卿之住居所地，加以相對人曾任台南市長八年，其時甫卸任不久，且卸任後涉及諸多訴訟案件，須頻繁收受訴訟文書，郵務人員斷無送達錯誤之可能，系爭支付命令應己實際合法送達相對人，始核發確定證明書，迄今已逾19年，相對人並未提任何系爭支付命令未合法送達之反證，原裁定即逕行撤銷系爭支付命令所核發之確定證明書，對抗告人尤為不公，因此提起抗告，並聲明：原裁定廢棄。
二、按法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，此觀民事訴訟法第355條之規定自明。且當事人請求發給確定證明書，法院應依司法院72年8月15日修正發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第62點第2項規定，經審查判決、裁定、支付命令確經合法送達確定後，始得發給。當事人於支付命令卷宗逾保存期限而銷燬後，主張該支付命令未經合法送達，自應由其就此未經合法送達之事實舉證證明之（最高法院108年度台上字第2644號判決參照）；次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。又民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決、106年度台抗字第824號裁定參照）。
三、抗告人前於91年間，向原審法院聲請對相對人核發支付命令，請求其給付新臺幣(下同)2500萬元借款本息，經原審法院於91年6月19日核發系爭支付命令，並於91年8月30日核發系爭確定證明書。抗告人於106年2月18日執系爭支付命令及確定證明書，以相對人無財產可供執行，而向原審法院聲請核發債權憑證，經原審法院於106年2月22日核發南院崑106司執方字第15665號債權憑證，而該債權憑證逕送達予抗告人，並未送達相對人，此經本院調閱原審法院106年度司執字第15665號卷，而有系爭支付命令及確定證明書、債權憑證及送達證書附該執行卷可稽。
四、相對人於110年10月21日以系爭支付命令未對其合法送達為由，聲請撤銷系爭確定證明書，惟系爭支付命令卷宗因已逾保存期限而銷燬，有原審法院調案申請證明附卷足憑(見原審卷第45頁)，相對人於系爭支付命令卷宗銷燬後，主張該支付命令未經合法送達，依上開說明，自應由相對人就其主張系爭支付命令未經合法送達之事實，負舉證責任。經查：㈠系爭支付命令及確定證明書所載相對人住所為00號房屋。然
相對人主張其住所在00號房屋，有相對人之戶籍謄本在卷可稽(見原審卷第47頁)，而依相對人之個人戶籍資料查詢結果，相對人於86年遷入00號房屋後即未異動，與送達地址之00號房屋相差1號（為同巷弄內之對門建物），並非相同，系爭支付命令既送達至00號房屋，尚難認對相對人合法送達。
㈡雖抗告人抗辯，00號房屋係相對人之配偶吳麗卿之住所地，應認系爭支付命令已合法送達云云。然查：
⒈按修正前民法第1002條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫
以妻之住所為住所，但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。嗣經修正為夫妻之住所由雙方書面協議之，協議不成時，得聲請法院定之，法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，並於87年6月17日公布施行。惟，民法親屬編施行法第1條後段規定，關於親屬之事件，在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。而親屬編施行法就夫妻住所地並無特別規定，因而在親屬編修正前結婚者，其住所地仍應適用舊法規定之「妻以夫之住所為住所」規定。
⒉經查，相對人與吳麗卿結婚之日期係69年6月28日，吳麗卿之住所地自仍應適用舊法，妻以夫之住所為住所之規定。
且並無任何證據足資證明相對人與配偶吳麗卿有約定夫以妻之住所為住所。則尚難認00號房屋為相對人住所。⒊再查，吳麗卿於90年6月29日出境，92年5月9日入境，92年
9月19日再出境，有內政部移民署111年1月28日移署資字第1110015460號函所檢附吳麗卿入出國日期紀錄附卷可稽(見本院卷第111-113頁)，可見系爭支付命令核發之91年6月19日至91年8月30日核發系爭確定證明書之時，吳麗卿已出境並未居住00號房屋，而可以代收系爭支付命令。
⒋又查吳麗卿於89年9月26日已將00號房屋以買賣為原因而移
轉登記予第三人吳景峰，吳景峰全家即設籍於該址，有不動產異動索引及戶籍資料在卷可佐(見本院卷第139-143頁)。又吳麗卿於89年至92年間有8次入出境紀錄，但停留在國內時間均僅數日，92年9月19日出境後未入境，其雖設籍在00號房屋，出境二年以上，於94年10月20日遭遷出登記。可見00號房屋非吳麗卿或相對人之住所地應甚明確。
㈢雖系爭支付命令卷宗因已逾保存期限而銷燬，惟由原法院
核發系爭支付命令及系爭確定證明書，其上記載相對人之住所仍為00號房屋，且抗告人其後於106年2月間以系爭支付命令為執行名義，向原法院聲請換發債權憑證時，其所提出之民事強制執行及逕發債權憑證聲請狀，其上記載相對人之住所亦列00號房屋之情，詳本院所調原審法院106年度司執字第15665號卷，應可認定系爭支付命令當時並未寄送至相對人之00號房屋，否則系爭支付命令及系爭確定證明書，乃至相對人嗣後聲請強制執行時所提出之訴訟文書，均不至於僅列載00號房屋之地址。
㈣按依民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項規定，民事訴
訟文書之送達，原則上須向應受送達之本人為之。送達之處所為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處所。不能於住居所、事務所、營業所對本人為送達時，始得於該處所將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。第三人代收送達，如非依上開規定，其代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達（最高法院103年度台抗字第876號裁定參照）。相對人於91年6-8月間之住所並非00號房屋，業如前述，則系爭支付命令於斯時送達00號房屋之地址，相對人及其同住家屬皆已無在該址居住，系爭支付命令向該址送達，本無上開民法補充送達規定之適用。㈤綜此，依相對人所舉上開相關事證，已足證其住所非在送達
地址，而系爭支付命令間僅向該址為送達，相對人未曾合法收受系爭支付命令，系爭支付命令自不生送達之效力。
五、綜上所述，系爭支付命令既未合法送達於相對人，異議之20日不變期間無從起算，系爭支付命令就相對人尚未確定，且因核發系爭支付命令後，3個月內不能送達於相對人，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令失其效力，系爭確定證明書之核發，自有未洽，從而原裁定撤銷系爭確定證明，經核並無違誤。抗告人猶執陳詞指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 黃義成
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。