臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上易字第151號上 訴 人 王鎧珞（即黃玉蓮之承受訴訟人）
王志明（即黃玉蓮之承受訴訟人）兼 上2 人訴訟代理人 王志祥（即黃玉蓮之承受訴訟人）上 訴 人 墜細平被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 高義欽
張明賢上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國112年4月28日臺灣雲林地方法院112年度訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於113年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人王鎧珞、王志明、王志祥連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。上訴人黃玉蓮於上訴後之民國112年9月4日死亡，其全體繼承人為王鎧珞、王志祥、王志明（下稱王鎧珞等3人），且均未拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本及臺灣新北地方法院家事法庭函（本院卷第225-233、263頁）在卷可稽。王鎧珞等3人具狀聲明承受訴訟（本院卷第223頁），經核並無不合，應予准許。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。被上訴人請求確認如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在等，核其訴訟標的對於黃玉蓮、墜細平必須合一確定，黃玉蓮之上訴，有利益於墜細平，依前開條文規定，其上訴效力應及於墜細平，爰將墜細平列為上訴人。
三、墜細平經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人對墜細平已取得臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）103年度司執字第8062號債權憑證（下稱系爭債權憑證），墜細平應清償被上訴人新臺幣（下同）7萬2,706元及依系爭債權憑證應清償之利息等，皆未清償。
被上訴人查調墜細平財產資料，得知墜細平名下如原判決附表所示不動產（下稱系爭土地)，於民國89年2月24日由墜細平設定擔保最高限額200萬元之系爭抵押權予黃玉蓮，致被上訴人於雲林地院111年度司執字第18839號強制執行案件，因執行無實益而不能受償。系爭抵押權存續期間僅至92年2月21日，迄今已逾20年，未見黃玉蓮積極追償，其與墜細平間是否確有債權債務關係，容有疑問，上訴人應就有交付金錢、確有抵押債權存在等事實，負舉證之責。且系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於15年消滅時效，於消滅時效完成後經過5年，黃玉蓮亦未行使系爭抵押權。爰請求確認上訴人間系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項、第881條之15規定（其餘民法第113條、第881條之12第1項、第881條之13、第881條之14，上訴人已不主張，本院卷第164頁），代位墜細平請求黃玉蓮塗銷系爭抵押權設定登記等語。
二、上訴人則以：㈠王鎧珞等3人：00年0月間，墜細平欲向黃玉蓮借款，所需金
額為200萬元上下，兩人於89年2月22日至地政機關設定系爭抵押權，黃玉蓮於89年2月至00年0月間確實有借款200萬元予墜細平，墜細平本應於92年底償還借款，卻未償還任何款項，黃玉蓮與墜細平乃於93年初協商欠款事宜，黃玉蓮同意讓墜細平於93年間分期付款，並在黃玉蓮要求下，墜細平當場簽發如附表二編號1-7所示之支票7張（下稱系爭支票）及附表二編號8之本票1張（下稱系爭本票）予黃玉蓮，惟系爭支票全部跳票，黃玉蓮為追討欠款，於94年間，以系爭抵押權為執行名義，向雲林地院聲請對墜細平名下土地強制執行，經2次拍賣，皆無人應買。以聲請強制執行之94年起算，加計15年，系爭抵押權擔保之債權（下稱系爭抵押債權）係於109年間罹於時效，而非於107年間罹於時效等語，資為抗辯。
㈡墜細平：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為黃玉蓮、墜細平敗訴之判決，黃玉蓮不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、到場兩造不爭執事項：㈠坐落雲林縣○○鄉○○○段0000○000000○000000○0000地號土地，
為墜細平與他人共有，墜細平之權利範圍均為6分之1（即系爭土地）。（原審卷第77-83、85-91、93-99、101-107頁）㈡墜細平與黃玉蓮於89年2月22日簽立抵押權設定契約書，並於
89年2月24日以系爭土地設定系爭抵押權予黃玉蓮。（原審卷第77、85-91、93-99、101-107頁、本院卷第95頁）㈢被上訴人對墜細平執有系爭債權憑證（執行名義名稱：雲林
地院103年度司促字第125號確定支付命令），為墜細平之債權人。被上訴人曾就系爭債權憑證所載本金、利息等，向雲林地院聲請對墜細平之土地強制執行，因無人應買，致未能執行。另於111年5月25日聲請繼續執行，經雲林地院111年度司執字第18839號強制執行事件，以系爭土地鑑價後核定之拍賣最低價額僅52萬7,000元，不足清償優先債權及執行費用計212萬7,264元，認顯無拍賣實益，而退還債權憑證終結。（原審卷第55-63頁）㈣墜細平曾於93年間，以「隆元乾洗商店墜細平」簽發系爭支
票，及以「墜細平」簽發系爭本票予黃玉蓮，金額共計154萬4,600元。前開支票經黃玉蓮提示，均以存款不足及拒絕往來戶遭退票。（本院卷第121-149頁）㈤黃玉蓮曾於94年間以系爭抵押權為執行名義，對墜細平名下
之土地強制執行，經雲林地院94年度執字第4418號強制執行事件，於95年2月10日以雲院隆94執戊字第4418號，通知依強制執行法第95條第2項視為撤回執行終結在案，該通知內容如本院卷第151頁所示。（本院卷第151頁）
五、兩造爭執事項：被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項、第881條之15規定，代位墜細平請求王鎧珞等3人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因
而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號裁判要旨參照）。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院111年度台上字第1626號判決參照）。又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力。訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（最高法院72年度台上字第3475號判決參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。上訴人否認系爭抵押權所擔保債權存在，請求確認該抵押權擔保債權法律關係不存在，即應由主張該債權存在之被告即被上訴人負舉證責任（最高法院106年度台上字第822號判決參照）。
⒈墜細平與黃玉蓮於89年2月22日簽立抵押權設定契約書，並於
89年2月24日以系爭土地設定系爭抵押權予黃玉蓮。及被上訴人對墜細平執有系爭債權憑證，為墜細平之債權人，經被上訴人於111年5月25日聲請對墜細平繼續執行，雲林地院111年度司執字第18839號強制執行事件，以系爭土地鑑價後核定之拍賣最低價額，不足清償優先債權及執行費用，認顯無拍賣實益，而退還債權憑證終結等情，均為到場兩造所不爭執（到場兩造不爭執事項㈡、㈢），堪予認定。
⒉上訴人主張：00年0月間，墜細平欲向黃玉蓮借款，所需金額
為200萬元上下，兩人於89年2月22日至地政機關設定系爭抵押權，黃玉蓮於89年2月至00年0月間確實有借款200萬元予墜細平，墜細平本應於92年底償還借款，卻未償還任何款項，黃玉蓮與墜細平乃於93年初協商欠款事宜，黃玉蓮同意讓墜細平於93年間分期付款，並在黃玉蓮要求下，墜細平當場簽發系爭支票及系爭本票予黃玉蓮，惟系爭支票全部跳票，黃玉蓮為追討欠款，於94年間，以系爭抵押權為執行名義，向雲林地院聲請對墜細平名下土地強制執行，經2次拍賣，皆無人應買云云，經被上訴人否認有系爭抵押債權存在。查：
⑴依上訴人抗辯：墜細平欲向黃玉蓮借款，所需金額為200萬元
上下，兩人於89年2月22日至地政機關設定系爭抵押權，黃玉蓮於89年2月至00年0月間確實有借款200萬元予墜細平等語以觀，堪認系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，則系爭抵押債權是否存在，端視黃玉蓮與墜細平間有無實際授受借款而定。
⑵又墜細平曾於93年間，以「隆元乾洗商店墜細平」簽發系爭
支票，及以「墜細平」簽發系爭本票予黃玉蓮，金額共計154萬4,600元。嗣經黃玉蓮提示系爭支票，均以存款不足及拒絕往來戶遭退票等情，固為到場兩造所不爭執（到場兩造不爭執事項㈣），惟按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院109年度台上字第1424號、110年度台上字第3210判決參照），是黃玉蓮持有系爭本票及系爭支票之原因多端，尚無從以此逕認其與墜細平間有154萬4,600元或200萬元之消費借貸關係存在，抑或墜細平係因收受借款而簽發系爭支票及系爭本票。
⑶且系爭抵押權存續期間為89年2月22日至92年2月21日，而系
爭支票發票日均在系爭抵押權存續期間屆滿之後，上訴人並陳稱：系爭支票及系爭本票，均係墜細平於93年初（即系爭抵押權存續期間屆滿後）應黃玉蓮之要求所簽發等語（本院卷第92頁），亦難認系爭支票及系爭本票為系爭抵押權存續期間所擔保之債權。上訴人嗣後以系爭本票之發票日載為91年9月11日，改稱：系爭本票係91年間開立，而非93年云云，惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，上訴人前開自認之撤銷，既為被上訴人所否認（本院卷第165、325頁），上訴人亦未能證明與事實不符，其徒以發票日之記載而為自認之撤銷，及以黃玉蓮在墜細平清償89年至92年間借款前，無可能於93年間再借款予墜細平為由，抗辯：系爭本票為系爭抵押權擔保之債權云云，均無可採。
⑷另黃玉蓮於94年間雖曾對墜細平之不動產強制執行，經雲林
地院94年度執字第4418號強制執行事件，於95年2月10日通知依強制執行法第95條第2項視為撤回執行終結在案（到場兩造不爭執事項㈤），惟前開執行案卷已銷毀（本院卷第153頁），而依前開執行處之通知內容（本院卷第151頁），亦無從知悉當時執行處返還黃玉蓮之借據內容為何，上訴人並陳稱：黃玉蓮交代給子女王志祥之資料中，沒有該份借據等語（本院卷第273頁），則上訴人抗辯：系爭支票金額即為前開借據之金額云云，難以憑採。上訴人雖又主張前開強制執行之執行名義應為拍賣抵押物裁定云云，惟按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院94年度台抗字第270號裁定參照），則縱或黃玉蓮曾取得拍賣抵押物裁定而為前開強制執行，亦難以前開執行處通知記載返還黃玉蓮抵押權設定契約書、借據或與系爭本票票據號碼相同之本票，逕認有系爭抵押權存續期間擔保之債權存在。
⑸至於上訴人所提臺灣臺北地方法院93年度北簡字第24827號簡
易判決（本院卷第213頁），縱或為黃玉蓮請求墜細平給付系爭支票之給付票款事件，然系爭支票債權並非系爭抵押權存續期間擔保之債權，已如前述，則前開判決亦無從為有利於上訴人之認定。
㈡是以，被上訴人主張系爭抵押債權不存在為可採。上訴人另
抗辯：系爭抵押權所擔保之債權係於109年間始罹於時效部分，已無審究之必要。
七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項規定，代位墜細平請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、末按共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔，民事訴訟法第85條第3項定有明文。查原判決並無不當，且僅王鎧珞等3人有所爭執，自屬專為自己之利益而為訴訟行為，所生之第二審訴訟費用，應由王鎧珞等3人負擔，爰就訴訟費用之負擔判決如主文第2項所示
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
書記官 羅珮寧附表一：
登記日期 89年2月24日 字號 斗地普字第000000號 權利人 黃玉蓮 債權額比例 全部 擔保債權總金額 最高限額200萬元 存續期間 自89年2月22日至92年2月21日 清償日期 依照各個契約約定 利息（率） 無 遲延利息（率） 每日每萬元10元 違約金 每日每萬元10元 債務人及債務額比例 墜細平 設定權利範圍 6分之1 設定義務人 墜細平 共同擔保地號 ○○○段0000地號 ○○○段0000-0地號 ○○○段0000-0地號 ○○○段0000地號附表二：
編號 票據 發票日 票號 金額 備註 1 支票 93年5月31日 CZ0000000 000,000元 2 93年5月31日 CZ0000000 00,000元 3 93年6月8日 CZ0000000 00,000元 票據上數字誤載為「670000」 4 93年6月20日 CZ0000000 000,000元 5 93年6月20日 CZ0000000 00,600元 6 93年6月30日 CZ0000000 00,000元 7 93年7月12日 CZ0000000 00,000元 8 本票 91年9月11日 0000000 0,000,000元 總計 1,544,600元