臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上易字第322號上 訴 人 簡詠潔 住嘉義縣○○鄉○○村○○○0巷00號訴訟代理人 陳中為律師複代理人 古富祺律師被上訴人 費立修訴訟代理人 蔡昀圻律師上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國112年10月20日臺灣嘉義地方法院第一審判決（112年度嘉訴字第4號）提起一部上訴，並為部分訴之變更，本院於113年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決意旨參照）。本件上訴人上訴聲明第三項原請求被上訴人應將晶華70分鑽戒（GIA鑽石鑑定編號0000000000號）1只（下稱系爭鑽戒）返還上訴人，嗣因系爭鑽戒業已滅失而不能返還，上訴人主張其受有新臺幣（下同）128,000元之損害，得依民法第259條第6款之規定請求被上訴人為損害賠償，故變更聲明為請求被上訴人返還128,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核與上開規定相符，應准其為訴之變更。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款規定即明。
上訴人上開第三項聲明之利息，原請求自支付命令送達翌日起算，於本院審理中減縮自其變更聲明之翌日即113年2月27日起算，核屬減縮應受判決事項，且經被上訴人同意，應予准許。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1項第3款及第2、3項定有明文。本件上訴人於原審以兩造間具有無名契約應分別類推消費寄託、消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付50萬元及系爭鑽戒，嗣於本院審理中，依被上訴人之前開訊息應認為解除、撤銷贈與、撤銷錯誤之意思表示等（見本院卷第134頁），復就43萬元及系爭鑽戒部分，主張依民法第767條第1項前段、第179條、第226條第1項、第259條第6款規定請求被上訴人給付，揆諸上開之規定，上訴人並未增加原因事實，亦未變更原先聲明，而係就原因事實之法律關係所為之補充，且被上訴人亦於本院為充分之答辯，無損及被上訴人之審級利益，亦無礙於本件訴訟之進行，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於兩造交往期間即109年10月以488,000元購買車牌號碼000-0000號之豐田汽車（下稱系爭0000號汽車），並將被上訴人前贈與之車牌號碼000-0000號之豐田汽車（下稱系爭0000號汽車）以19萬元折抵予車商，而被上訴人同意贈與30萬元用以補貼換車之差額，但因資金短缺，先由伊代墊，惟其嗣後亦僅匯款23萬元，尚有7萬元未給付。
兩造分手後，被上訴人要求取回交往期間所贈之物，而經雙方彙算，伊返還43萬元、系爭鑽戒予被上訴人，而被上訴人於收受後即110年3月30日、同年5月7日又表示伊可以隨時取回等語，伊於111年12月20日寄發存證信函，請求被上訴人於7日內給付前開50萬元及系爭鑽戒未果。又系爭鑽戒嗣已滅失而陷於給付不能之狀態，其價額為128,000元。爰依無名契約類推適用民法消費借貸、消費寄託法律關係，及寄託之法律關係、民法第179條、第226條第1項、第259條第6款、第767條第1項前段規定，請求被上訴人給付50萬元本息及128,000元本息（上訴人逾上開部分之請求，原審為其敗訴判決後，未據上訴人聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件上開部分請求：兩造分手後，經雙方彙算，約定上訴人給付43萬元（系爭0000號汽車19萬元、匯款23萬元、現代汽車訂金1萬元）予伊，而其取得系爭0000號汽車，並無7萬元消費借貸之債務。另伊惦記兩造間之情感，遂表示上訴人可以隨時取回等語，乃情緒抒發之詞，除無贈與之意思表示合致外，此乃以雙方重修舊好為條件，惟上訴人並未同意復合，條件均未成就，從而，被上訴人並無任何給付之義務等語。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之負擔之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人50萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人128,000元，及自113年2月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴及變更之訴。】
三、兩造不爭執事項：㈠兩造前為男女朋友。
㈡被上訴人前贈與系爭鑽戒及系爭0000號汽車予上訴人。
㈢上訴人於109年10月間以488,000元購買系爭0000號汽車，其
中19萬元以系爭0000號汽車折抵，被上訴人則另支付定金1萬元及23萬元補貼上訴人購車。
㈣現代汽車車商嗣後將被上訴人支付購車定金1萬元退還上訴人。
㈤兩造不爭執有如附表所示之對話內容。
㈥上訴人有於110年3月26日匯款43萬元予被上訴人，匯款單上附言記載「車款」。
㈦上訴人於110年3月23日返還系爭鑽戒予被上訴人，系爭鑽戒價值128,000元，現已滅失。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人主張依無名契約，類推適用消費寄託之法律關係、民
法第767條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人給付43萬元，有無理由？㈡上訴人主張依無名契約，類推適用寄託之法律關係、民法第7
67條第1項前段、第179條、第259條第6款、第226條第1項規定，請求被上訴人給付128,000元，有無理由？㈢上訴人依消費借貸契約法律關係，請求被上訴人給付7萬元，
有無理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又契約之成立，係以當事人意思表示合致為要件，此觀民法第153條第1項之規定即明；次按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第602條第1項前段、第603條分別定有明文。是消費寄託除寄託物為代替物得由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還外，必以寄託物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所有權於受寄人者始足當之（最高法院89年度台上字第2853號民事判決意參照）；復按類推適用，係就法律未明文規定之事項，而與既有之法律所規範之事項相同或相類似者，依「相類事實，應為相同處理」之法理，而比附援引相同之規定予以適用；再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，應以該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院112年度台上字第123號民事判決意旨參照）。則依上開規定，上訴人自應就與被上訴人成立相類消費寄託之無名契約之事實負舉證之責任。
㈡關於上訴人請求被上訴人給付43萬元及系爭鑽戒部分：
⒈上訴人係以被上訴人如附表編號7、8所示之對話內容為據
，主張與被上訴人成立無名契約，類推消費寄託之法律關係請求被上訴人應給付被上訴人給付43萬元及系爭鑽戒，然如附表編號7、8所示之內容，僅為被上訴人單方之陳述，縱認其為被上訴人所為意思表示，亦無何上訴人為允諾之表示，難認兩造間有成立何種契約。
⒉上訴人雖謂其如附表編號12所示之存證信函請求被上訴人
給付50萬元及系爭鑽戒，即是對被上訴人之要約為承諾云云。然按非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力，民法第157條定有明文。如附表編號7、8所示內容，分別為被上訴人於110年3月30日、5月7日所發，依民法第95條第1項前段規定，以通知達到相對人時發生效力，而上訴人如附表編號12所示之存證信函係於111年12月20日寄發，與被上訴人所發如附表7、8所示內容，其間相距約1年9月、1年7月，顯已逾可期待承諾達到時期，是上訴人主張就被上訴人如附表編號7、8所示之要約已為承諾云云，難認有據。
⒊上訴人返還43萬元及系爭鑽戒，是為了履行與被上訴人分
手之對價，此為上訴人於本院審理中所自承（見本院卷第185頁），並佐以兩造於110年3月22日就分手後返還財物之討論內容（見原審司促卷第9頁），可知上訴人返還43萬元及系爭鑽戒予被上訴人時，並無相類於消費寄託或寄託之意思，而被上訴人因上訴人與其分手而要求返還43萬元及系爭鑽戒，亦非基於相類於消費寄託或寄託之意思而受領甚明。
⒋另依如附表編號7、8所示對話之前後完整內容觀之（見本
院卷第91至116頁），可知被上訴人為如附表編號7、8所示之內容，其真實意思係若上訴人同意復合，該些財物均可再贈與上訴人之意。上訴人主張被上訴人前開訊息應認為解除、撤銷贈與、撤銷錯誤之意思表示云云，自屬無據。
⒌復按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請
求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年度台上字第1009號裁判意旨參照）。倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高法院101年度台上字第1411號判決意旨參照）。本件上訴人將43萬元及系爭鑽戒返還被上訴人，係為了履行分手協議，已如前述，則被上訴人受讓系爭43萬元及系爭鑽戒，即非無法律上原因，且依民法第761條第1項前段規定，亦已取得系爭43萬元及系爭鑽戒之所有權，參諸上開說明，上訴人依民法第767條第1項前段、第179條規定請求被上訴人給付43萬元及返還系爭鑽戒，自無理由。㈢關於上訴人請求被上訴人給付7萬元部分：
⒈上訴人主張其向車商購買系爭0000號汽車時，被上訴人向
其借款30萬元，事後僅清償23萬元，尚欠其7萬元之事實，為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，應由上訴人就該有利於己之事實，負舉證之責任。
⒉上訴人雖以被上訴人於109年11月2日曾傳送附表編號1所示
內容，要求上訴人先行向車商給付價金，核其文義，無非為緩期贈與上訴人金錢之意思表示而已，且價金多寡不明，尚難認兩造間有何消費借貸之合意。
⒊又縱認被上訴人確有承諾支付購買系爭0000號汽車車款，
論其性質應為贈與，依民法第408條第1項規定，被上訴人既未交付該款項，且上開贈與既未經公證，亦非為履行道德上義務，被上訴人自得撤銷其贈與。
⒋上訴人未就兩造間有消費借貸契約存在舉證以實其說，其
所為上開主張，即非可採，其依消費借貸契約法律關係，請求被上訴人給付7萬元，難認有據。
㈣關於上訴人請求被上訴人給付128,000元部分：
上訴人因系爭鑽戒已經滅失，請求被上訴人賠償系爭鑽戒之價值128,000元云云。惟上訴人請求被上訴人返還系爭鑽戒並無理由，業如前述，是其請求被上訴人賠償系爭鑽戒之價值，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人分別依無名契約，類推適用消費寄託、消費借貸之法律關係、民法第767條第1項前段、第179條、第259條第6款、第226條第1項規定，請求被上訴人應給付50萬元本息，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人請求被上訴人給付128,000元本息，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 顏淑惠
法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
書記官 蔡曉卿附表編號 時 間 對話內容 1 109年11月2日 被上訴人以簡訊向上訴人表示，「我的錢匯進來就會給妳了，妳不用擔心，我從不賴帳，這星期有肉粽要載，運費也差不多要支付5～60万，所以不敢動那些錢，只是先從妳那裡放在銀行裡暫時用不到的錢先支付，如果不方便，我請孫先生再等一星期，下星期再交車」。 2 110年3月11日 被上訴人以簡訊向上訴人表示，返還交往期間陸續取得之贈與物及金錢。 3 110年3月23日 ①被上訴人以簡訊向上訴人表示，「妳還是把舊車19万，現代車訂金1万，及我拿給妳的23万，合計共43万元先匯還給我」。 ②上訴人返還鑽戒予被上訴人。 4 110年3月24日 被上訴人以簡訊向上訴人表示「玉佩正確，週五匯完再通知我」。 5 110年3月26日 上訴人匯款43萬元予被上訴人。 6 110年3月28日 上訴人返還手機予被上訴人。 7 110年3月30日 被上訴人以簡訊向上訴人表示，「匯還我的錢及東西隨時可以跟我要回去，那些本來就都屬於妳的」。 8 110年5月7日 被上訴人以簡訊向上訴人表示，「妳匯還我的車款及鑽戒我跟妳說的很清楚，等妳不生氣了隨時可以取回」， 9 110年5月14日 被上訴人以簡訊向上訴人表示，應給付精神慰撫金1,440,000元， 10 110年5月16日 上訴人以簡訊向被上訴人表示拒絕（按：精神慰撫金1,440,000元）。 11 110年5月19日 上訴人以簡訊向被上訴人表示，「我也知道你會保留那些錢，但我卻是不會再要回的那一種」。 12 111年12月20日 上訴人以存證信函，請求被上訴人於7日內給付500,000元及返還系爭動產。