臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上易字第92號上 訴 人 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 陳昭文訴訟代理人 連浩瑋被 上訴 人 林井
林雨淳林雨嫣周來旺受 告 知 詹德宗訴 訟 人上列當事人間請求代位塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國112年2月21日臺灣雲林地方法院第一審判決（111年度訴字第619號）提起上訴，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人林井、林雨淳、林雨嫣應將附表編號1所示之抵押權登記予以塗銷。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人林井、林雨淳、林雨嫣連帶負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人林井、林雨淳、林雨嫣經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：受告知訴訟人詹德宗積欠伊新臺幣（下同）19萬5,859元本息未償，其名下僅餘坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地應有部分1/4（下稱系爭土地），該土地依序於民國（下同）85、87年間為被上訴人林井、林雨淳、林雨嫣之共同被繼承人鄭密嬌、被上訴人周來旺分別設定登記如附表編號1、2所示抵押權（下分稱編號1、2抵押權）。惟鄭密嬌於87年10月1日曾以拍賣抵押物裁定對詹德宗聲請強制執行，則編號1抵押權所擔保之債權業已確定，該債權並於100年12月2日罹於時效，鄭密嬌未於時效完成後5年內實行該抵押權，編號1抵押權即已消滅。另編號2抵押權所擔保債權之清償期為88年4月28日，於103年4月28日已罹時效，周來旺雖曾於時效完成後5年內即107年間實行抵押權，然因無人應買而結案，且除斥期間並無中斷時效規定之適用，故編號2抵押權亦已消滅。因詹德宗怠於行使權利，且鄭密嬌於111年3月27日死亡後，林井、林雨淳、林雨嫣亦未就編號1抵押權辦理繼承登記，伊自得依民法第242條代位詹德宗依同法第767條第1項中段、第880條、第881條之15、第1148條規定，求為判決：㈠林井、林雨淳、林雨嫣應就其等繼承被繼承人鄭密嬌所遺編號1抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈡周來旺應就編號2抵押權登記予以塗銷（上訴人逾此範圍之其他請求，業經原審為其勝訴判決確定，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。
二、被上訴人林井、林雨淳、林雨嫣均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據林井於原審所為陳述，則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件請求：伊與鄭密嬌係夫妻，詹德宗前向伊借款30萬元，並設定編號1抵押權予鄭密嬌，詹德宗迄今均未清償等語；被上訴人周來旺則辯以：伊於編號2抵押權所擔保之債權時效完成後5年內即107年間，已聲請拍賣抵押物，因無人應買而結案，該無法拍定之結果，不應由伊承受，應認伊有於5年內實行抵押權，編號2抵押權自未消滅等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，林井、林雨淳、林雨嫣應就其等繼承鄭密嬌所遺編號1抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷；周來旺應就編號2抵押權登記予以塗銷。被上訴人周來旺則求為判決駁回上訴】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷187至190頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.詹德宗積欠上訴人19萬5,859元本息未償，有原法院109年6月4日109年度司執字第10553號債權憑證可憑（見原審卷第17至18頁）。
2.系爭土地為詹德宗所有，並設定登記有如附表編號1、2所示之抵押權（見原審卷第41至47頁）。
3.鄭密嬌於111年3月27日死亡，其繼承人為林井、林雨淳、林雨嫣，且均未拋棄繼承（見原審卷第79至85頁）。
4.周來旺於107年9月7日，執原法院107年度司拍字第81號拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請拍賣系爭土地，經該院以107年度司執字第26409號拍賣抵押物強制執行事件受理，原法院民事執行處曾於107年10月25日發函給鄭密嬌詢價、陳報債權（見107年度司執字第26409號卷第61、67頁）。
5.原法院將前項執行事件，委託台灣金融資產股份有限公司拍賣，經該公司以107年度雲金職字第650號受理，並於第一、
二、三次拍賣之拍賣通知均有通知鄭密嬌。
6.原法院於108年8月8日以雲院忠107司執乙字第26409號函通知周來旺，前項執行事件因拍賣無實益結案，但因假扣押未撤銷繼續查封中，須由原假扣押債權人另行具狀聲請撤銷假扣押，始能啟封（見原審卷第117至125頁）。
7.玉山商業銀行股份有限公司前於88年間，持原法院88年度裁全字第893號假扣押裁定，聲請查封系爭土地，經該院以88年度執全字第651號受理，並由雲林縣虎尾地政事務所於88年9月13日收件辦理查封登記完畢。嗣該事件併入原法院87年度執字第1380號強制執行事件（卷宗業已銷燬）辦理，迄今尚未撤封。而原法院於辦理88年度執全字第651號事件時，均無通知鄭密嬌。
㈡兩造之爭執事項：
1.編號1抵押權之擔保債權，是否因鄭密嬌於87年間聲請拍賣抵押物裁定及強制執行而確定？即該債權是否應自清償期85年12月2日起算時效，現已罹於15年時效期間？
2.編號1抵押權，是否因該擔保債權罹於時效後，鄭密嬌未於5年內實行其抵押權而消滅？
3.周來旺就編號2抵押權於107年間聲請強制執行，因無人應買而終結，是否符合民法第880條所稱5年內未實行抵押權之要件？
4.上訴人代位詹德宗訴請林井、林雨淳、林雨嫣應就編號1抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，及周來旺應塗銷編號2抵押權登記，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：㈠編號1抵押權所擔保之債權，已罹於時效：
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，96年3月28日增訂公布、同年9月28日施行之民法第881條之12第1項第5款定有明文。再依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，上開規定於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性(最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照)。
2.查依系爭土地之登記謄本所載，編號1抵押權係於85年9月4日設定登記，所擔保之債權總金額為「本金最高限額36萬元」（見原審卷第41頁），核屬最高限額抵押權無訛，雖係設定登記在民法第881條之12第5款增訂前，惟依上說明，仍有民法第881條之12第5款規定之適用，合先敘明。
3.次查，鄭密嬌於87年8月21日持原法院拍賣抵押物裁定對詹德宗聲請強制執行，經原法院以87年度執字第4468號受理，嗣於同年10月1日因撤回而終結，有查詢紀錄在卷可稽（見原審卷第157頁）。可認編號1抵押權既為最高限額抵押權，依民法第881條之12第5款規定，其所擔保之債權應於鄭密嬌聲請拍賣抵押物裁定時，債權範圍即告確定，並回復抵押權之從屬性。惟上開卷宗業經銷燬，有原法院112年6月12日雲院宜資字第1120000358號函在卷可憑，本院無從知悉鄭密嬌究係於何時聲請拍賣抵押物裁定，惟衡以民事法院須經審查拍賣抵押物裁定經合法送達確定後，始發給確定證明書，而執行法院必經審查執行名義（即拍賣抵押物裁定）具備一定要件後，始開始強制執行程序，參酌上開查詢紀錄之記載，鄭密嬌既與詹德宗間曾有拍賣抵押物強制執行事件，足認至遲於87年8月21日即鄭密嬌對詹德宗聲請強制執行時，編號1抵押權所擔保之債權即告確定，請求權時效即行起算15年，嗣鄭密嬌於同年10月1日撤回執行，業如前述，依民法第136條第2項規定，請求權時效視為不中斷，則編號1抵押權所擔保之36萬元債權請求權時效，應於102年8月21日消滅。是上訴人主張編號1抵押權所擔保之債權請求權時效業已消滅，核屬有據。㈡鄭密嬌未於編號1抵押權所擔保之債權罹於時效後，5年間實行其抵押權，編號1抵押權業已消滅：
1.按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，修正後民法第881條之15定有明文。且依民法物權編施行法第17條規定，該前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
2.經查，編號1抵押權所擔保之債權，於102年8月21日已罹於時效期間，業如前述，鄭密嬌於時效消滅完成後，未於5年間實行其抵押權，依上規定，自斯時起，該債權即非屬最高限額抵押權所擔保之範圍，是編號1抵押權既已無擔保之債權存在，編號1抵押權應已消滅。
㈢上訴人請求林井、林雨淳、林雨嫣應就編號1抵押權辦理繼承登記，為無理由：
1.按民法對因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分，民法第759條定有明文。是抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前，如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權，則自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（司法院(81)廳民一字第18571號研究意見意旨參照）；惟若抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，即得准許塗銷登記（司法院(74)廳民一字第118號研究意見意旨參照）。
2.經查，編號1抵押權於自107年8月21日起，已逾民法第881條之15規定之除斥期間而消滅，佐以鄭密嬌於111年3月27日死亡，業如兩造不爭執事項3所示，是鄭密嬌死亡時，編號1抵押權既已在此之前消滅，其繼承人林井、林雨淳、林雨嫣自無從繼承該抵押權，依上說明，林井、林雨淳、林雨嫣就編號1抵押權僅負有塗銷登記之義務，並無先辦理繼承登記之必要。上訴人請求林井、林雨淳、林雨嫣應先就編號1抵押權辦理繼承登記，自屬無據。
㈣周來旺就編號2抵押權，已於其所擔保之債權消滅時效完成後，5年間實行抵押權，編號2抵押權尚未消滅：
1.上訴人主張編號2抵押權所擔保之債權，其存續期間自87年4月28日起至88年4月28日止，登記清償日為88年4月28日，有系爭土地登記謄本可憑（見原審卷第41頁），堪予認定。是編號2抵押權所擔保之債權經15年時效期間，於103年4月28日固堪認已罹於時效。
2.惟周來旺於編號2抵押權所擔保之債權消滅時效完成後，於107年間向原法院聲請取得107年度司拍字第81號拍賣抵押物裁定，嗣於107年9月7日持上開裁定為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以107年度司執字第26409號執行後，因拍賣無實益結案等情，為兩造所不爭，業如兩造不爭執事項4至6所示，並經本院調取前開執行卷宗核閱屬實，足認周來旺於編號2抵押債權之請求權時效消滅後，5年內之除斥期間經過前，確已實行其抵押權。
3.上訴人雖主張周來旺於107年間實行編號2抵押權後，因拍賣無實益而終結，且除斥期間無中斷時效規定之適用，迄今已逾5年，依民法第880條規定，編號2抵押權應已消滅云云。
本院基於以下理由，認編號2抵押權尚未消滅：
⑴按民法第880條規定：「抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不『實行』其抵押權者，其抵押權消滅」。所謂「實行抵押權」，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，「聲請」執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，「聲明」參與分配而言（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。從文義觀之，該條文僅規定抵押權人應於5年內「實行」抵押權，參酌最高法院前揭判決意旨，祗需抵押權人聲請法院強制執行或聲明參與分配即可，並不以擔保債權需獲得全部或部分滿足為必要。是周來旺既曾於擔保債權時效完成後5年內，持拍賣抵押物裁定「聲請」強制執行拍賣抵押物即系爭土地，業如前述，縱使最終因拍賣無實益結案，仍無礙其所為業已符合曾於5年內「實行」抵押權之要件。
⑵次按民法第145條第1項規定：「以抵押權、質權或留置權擔
保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」。惟為避免抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行抵押權，以就抵押物優先取償，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，乃例外於同法第880條規定抵押權人於債權請求權消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。徵諸民法第145條係規定在總則編，核屬原則性規定，亦即擔保債權之請求權雖已罹於時效，其抵押權以不消滅為原則，消滅為例外，基於例外從嚴解釋原則，自不宜擴張其解釋範圍，恣意讓抵押權人陷於法律規定以外之不利益。從而，民法第880條所稱之「實行抵押權」，應限縮於抵押權人曾於5年內「聲請」強制執行為已足，至於執行之結果如何，即非所問。以本件而言，若將拍賣無實益之結果「視為」未曾實行抵押權，無異將無法拍定之不可控制風險，轉嫁由抵押權人單獨承受，核屬不公。⑶上訴人雖另援引最高法院85年度台上字第646號判決意旨，主張民法第880條為除斥期間，無中斷時效規定之適用云云。
惟除斥期間乃法律對某種權利所預定之行使期間，係因法律行為有瑕疵或其他不正常情形，以致影響法律行為之效力，當事人得為撤銷或其他補救行為之期間。倘當事人未於期間內行使權利（如行使撤銷權），即生失權之效果（即不得再行使撤銷權），反之，則不生失權之效果。查本件被上訴人周來旺既已於預定期間內實行編號2抵押權，業如前述，依上說明，即不生失權之效果，核與時效或除斥期間是否中斷皆無關連，上訴人此部分主張，尚非可採。
⑷綜上，周來旺就編號2抵押權曾於擔保債權時效完成後，5年
間實行其抵押權，編號2抵押權並不消滅，上訴人請求周來旺應塗銷編號2抵押權之設定登記，自屬無據。
㈣上訴人得代位詹德宗請求林井、林雨淳、林雨嫣塗銷編號1抵押權之設定登記：
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。
2.經查，編號1抵押債權之請求權至遲於102年8月21日已罹於消滅時效，鄭密嬌未於時效完成後5年間實行其抵押權，編號1抵押權即歸於消滅，已如前述。惟該抵押權登記仍然存在，對詹德宗就系爭土地所有權行使之圓滿狀態自有妨害，詹德宗本於所有權之作用，本得請求鄭密嬌之繼承人林井、林雨淳、林雨嫣塗銷編號1抵押權之設定登記。然詹德宗怠於請求，上訴人為其債權人，業如兩造不爭執事項1所示，且詹德宗除系爭土地外，別無其他財產、所得，有綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可憑（見原審卷第27至29頁），則上訴人為保全其債權，代位詹德宗請求林井、林雨淳、林雨嫣塗銷編號1抵押權登記，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，鄭密嬌未於編號1抵押債權之請求權罹於時效後，5年間實行其抵押權，編號1抵押權歸於消滅，上訴人以詹德宗債權人之地位，代位其請求林井、林雨淳、林雨嫣塗銷編號1抵押權登記部分，為有理由，應予准許。又鄭密嬌死亡時，編號1抵押權既已消滅，其繼承人即無從繼承該抵押權，自不得辦理繼承登記，是上訴人代位請求林井、林雨淳、林雨嫣應先就編號1抵押權辦理繼承登記部分，為無理由，不應准許。再周來旺就編號2抵押權，曾於擔保債權時效完成後，5年間實行其抵押權，編號2抵押權尚未消滅，上訴人此部分請求，亦無理由，不應准許。上開有關林井、林雨淳、林雨嫣應塗銷編號1抵押權登記部分，原判決遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人此部分之上訴，即屬無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 孫玉文
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 黃玉秀附表：詹德宗所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地權利範圍4分之1之抵押權設定登記表 編號 登記日期 抵押權人 設定內容（新臺幣） 登記字號 1 85年9月4日 鄭密嬌（歿） 繼承人： 1.林井 2.林雨淳 3.林雨嫣 ⑴擔保債權總金額：本金最高限額36萬元 ⑵存續期間：85年9月3日至115年9月2日 ⑶清償日期：85年12月2日 ⑷利息（率）：無 ⑸遲延利息（率）：無 ⑹違約金：依照各個契約約定 南地登普字第005218號 2 87年4月30日 周來旺 ⑴擔保債權總金額：100萬元 ⑵存續期間：87年4月28日至88年4月28日 ⑶清償日期：88年4月28日 ⑷利息（率）：無 ⑸遲延利息（率）：無 ⑹違約金：依照契約約定 南地登普字第002412號