臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上更二字第26號上 訴 人 陳龍祺訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師藍慶道律師被上訴 人 典昌企業股份有限公司法定代理人 陳龍材訴訟代理人 王裕鈞律師上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣臺南地方法院103年度訴字第1196號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於114年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人典昌企業股份有限公司於民國103年5月17日所為臨時股東會議決議不成立。
被上訴人典昌企業股份有限公司應向臺南市政府辦理塗銷民國103年6月19日依上開股東會議決議所為申請之增資、發行新股、修正章程變更之登記。
第一、二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照)。本件上訴人主張其持有被上訴人典昌企業股份有限公司（下稱典昌公司）70萬股股權，被上訴人卻未通知其參加於民國103年5月17日召開之股東臨時會議（下稱系爭股東會），且被上訴人實際上亦未召開系爭股東會，卻以系爭股東會決議（下稱系爭決議）向臺南市政府申請辦理增資、發行新股、修正章程等變更登記（下稱系爭變更登記），惟被上訴人辯稱上訴人並非股東、系爭股東會有實際召開且作成決議，則依系爭決議所為之變更登記，對上訴人之持股比例有侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，依上開說明，上訴人提起本件確認訴訟，自有確認利益。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第447條第1項第3款、第446條第1項前段分別定有明文。本件上訴人在原審請求「㈠確認被上訴人之系爭決議不成立。㈡被上訴人應向臺南市政府辦理塗銷系爭變更登記。」，經原審駁回其請求，上訴聲明原為「㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人之系爭決議不成立。㈢被上訴人應向臺南市政府辦理塗銷系爭變更登記。」，嗣於本院審理時，追加主張被上訴人並未於103年5月17日實際召開股東會，系爭決議不成立，且被上訴人未於10日前書面通知股東召開系爭股東會、系爭決議違反誠信原則、以損害他人為主要目的，系爭決議應屬無效等原因事實，並變更上訴聲明第㈡項為「確認被上訴人之系爭決議不成立或無效。」（本院更一卷一第195頁；更二卷三第5頁），其所為系爭股東會並未實際召開之主張，乃係就系爭決議是否成立所為攻擊防禦方法之補充；其請求確認系爭決議無效部分屬訴之追加，業經被上訴人同意程序上之追加（本院更二卷二第136頁，卷三第6頁），依前開規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人已發行股份總數200萬股，上訴人持有70萬股（下稱系爭股份），未曾轉讓、出售、贈與或為其他變動股權之法律行為，但被上訴人竟未經上訴人同意，擅自變更股東名簿記載，將系爭股份登記為訴外人即上訴人之母吳罔市（104年8月9日死亡）所有，且於103年5月17日上午10時召開系爭股東會，刻意未通知上訴人出席，逕決議資本額由新臺幣（下同）2,000萬元變更為3,200萬元及修改公司章程第5條（即系爭決議）後，即召開董事會決議發行新股，並於同年6月19日向臺南市政府辦理系爭變更登記。依該股東會議事錄之記載，系爭決議係由代表股數計160萬股之股東吳罔市等之出席，全數同意而通過，惟扣除系爭股份後，實際出席股份總數為90萬股，不足修正章程應出席之法定股份總數，且系爭決議違反公司法第277條第1、2項規定，應不成立或無效。又被上訴人明知上訴人於102年間就系爭股份已對其提起確認股東權存在等事件，經另案一審法院於103年4月30日言詞辯論終結，定於103年5月21日宣判，竟執意不待判決結果而於宣判前4日召開系爭股東會，有悖誠信原則，明顯以損害他人為主要目的，應屬無效，系爭決議依民法第148條規定，亦屬無效等情。爰請求確認系爭決議不成立或無效（選擇合併關係），及被上訴人應向臺南市政府塗銷系爭變更登記。原審駁回上訴人之訴，實有未當，爰依法提起上訴；並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人之系爭決議不成立或無效。㈢被上訴人應向臺南市政府辦理塗銷系爭變更登記。
二、被上訴人則辯以：被上訴人之前身典昌鋁器廠、典昌企業有限公司（下稱典昌有限公司），為其前董事長吳罔市於52年間出資設立，而將系爭股份借名登記於上訴人，吳罔市已於合法終止與上訴人之借名登記關係後收回股權。被上訴人係依103年5月公司登記資料及股東名簿記載通知股東召開系爭股東會，上訴人當時既非股東名簿上所載之股東，即無通知之必要，上訴人與吳罔市間之股權糾紛，與被上訴人無涉，系爭決議並無不成立或無效之情事。況上訴人非被上訴人之股東或利害關係人，於本件訴訟無確認利益。原審判決駁回上訴人之訴，並無不當；並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠陳阿典與吳罔市係為夫妻關係，2人婚後育有2子2女，即長子上訴人、次子陳龍材、長女陳美惠、次女陳美莉。
㈡被上訴人前身原係典昌有限公司，在依法登記為典昌有限公
司之前，係於52年間即已由陳阿典、吳罔市2人所共同創立經營之非公司型態之「典昌鋁鐵工廠」，典昌有限公司係於60年4月8日由陳阿典登記出資10萬元、吳罔市登記出資10萬元，由陳阿典擔任執行業務股東設立登記。
㈢嗣典昌有限公司於63年3月22日第一次修正公司章程，陳阿典
及吳罔市2人均變更出資額各為50萬元，仍係由陳阿典擔任執行業務股東。
㈣陳阿典於66年12月1日將其於典昌有限公司之登記出資額50萬
元之部分讓由陳美惠承受15萬元、上訴人承受15萬元、陳龍材承受15萬元、陳美莉承受5萬元，另由吳罔市將其出資50萬元之部分讓與陳美莉承受10萬元，另改推由吳罔市為執行業務股東對外代表公司，均辦竣相關讓與登記在案。
㈤陳阿典於66年12月11日死亡。
㈥兩造對於本院112年度重上更二字第18號（即下列㈦另案之更
二審事件）卷第319頁之被上訴人之歷次股權變動表（另影印如附件所示），除101年5月17日所變動之股份外，其餘兩造就形式上真正不爭執。上訴人依據公司登記資料於持有被上訴人股權期間，曾多次擔任被上訴人董事、監察人，並曾實際擔任該公司總經理的職務。
㈦上訴人對被上訴人提起確認股東權存在等事件，經臺灣臺南
地方法院（下稱臺南地院）102年度重訴字第16號審理後，係於103年4月30日爲言詞辯論終結，於該日已預定將於103年5月21日下午宣判，嗣判決確認上訴人所有被上訴人已發行股份總數200萬股中70萬股之股東權存在。被上訴人應在股東名簿回復上訴人所有70萬股之股份登記。被上訴人不服提出上訴，經本院以103年度重上字第63號民事判決廢棄原判決並駁回上訴人第一審之訴。上訴人提起第三審上訴，經最高法院以106年度台上字第969號民事判決廢棄發回本院。
經本院以106年度重上更㈠字第12號民事判決廢棄原判決並駁回上訴人第一審之訴。上訴人提起第三審上訴，經最高法院以112年度台上字第610號民事判決廢棄發回本院。嗣本院以112年度重上更二字第18號民事判決駁回被上訴人之上訴。
被上訴人不服再提起第三審上訴（下稱另案）。
㈧上訴人於原審提出原證2，上載「典昌企業股份有限公司股東
臨時會議事錄。時間：中華民國103年5月17日上午10時。地點：本公司會議室。出席：出席股東計3人，代表股數計160萬股（已發行股份總數計200萬股）出席率：80%。主席：吳罔市。記錄：陳龍材。討論事項：⒈案由：增加資本總額及修正章程案。說明：本公司擬增加資本1,200萬元，增資後本公司資本總額為3,200萬元，分為320萬股，每股金額10元，且因增加資本總額，需修改本公司章程修正條文對照表。決議：出席股東表決權數160萬股同意通過，佔總表決權數100%。」。（原審卷第26頁）㈨上訴人於原審提出原證3，上載「典昌企業股份有限公司董事
會議事錄。時間：中華民國103年5月17日下午2時。地點：本公司會議室。出席：吳罔市、陳龍材。主席：吳罔市。記錄：陳龍材。討論事項：⒈案由：發行新股案。說明：
本公司擬發行新股1,200萬元，分為120萬股，每股金額10元，發行之新股除保留百分之10由員工承購外，其餘由原股東按原持股比例認股，均限於103年6月15日前認股，逾期未認股者，視為棄權，由董事會洽特定人認足，股款限於103年6月16日前繳足。決議：全體出席董事同意通過。」。（原審卷第27頁）㈩依103年6月16日被上訴人股東繳納現金股款明細表所載，吳
罔市、陳龍材、陳宥樵於103年6月16日分別繳納增資認股之款項483萬元、600萬元、117萬元（本院更一卷第161頁）。
臺南市政府於103年6月20日以府經工商字第10305228820號函予被上訴人，主旨為：「貴公司於103年6月19日（收文日）申請增資、發行新股、修正章程變更登記，經核符合規定，准予登記。」依103年6月20日股份有限公司變更登記表之記載，被上訴人已發行股份總數為普通股320萬股。董事長：吳罔市，持有股份128萬8,000股；董事：陳龍材，持有股份120萬股；董事：陳美惠，持有股份40萬股；監察人：陳美莉、未持有股份。
兩造對於本院103年度重上字第63號（即另案之二審事件）卷
一第188-200頁所載之吳罔市與上訴人101年4月21日對話譯文形式上不爭執。
上訴人於101年9月11日向臺南市政府申請調解，上訴人與被
上訴人於101年10月15日調解內容略以：「勞方當事人任職日期：72年7月（詳細日期不記得）；終止日期：101年8月31日。爭議當事人主張：勞方主張：申請人自72年7月起至101年1月23日任職對造人公司滿25年，申請人於101年8月22日申請退休，而申請人於99年6月以前為舊制，99年6月以後改選新制勞工退休金，每月應提缴百分之6退休金，每月應為6,120元，此部分有24個月，故應提撥15萬0,912元，但對造人卻僅提撥6萬0,670元，另舊制之退休金亦未給付，且有意否認與對造人有僱傭關係，特此申請調解。資方主張：勞方自退伍之後即到公司並擔任實際執行者，多年來勞方雖然並非擔任董事長，但公司經營也確實是他在執行，簽約等決策事宜均由其決定，錯誤決策造成公司嚴重損失，想要阻止其執行，勞方亦要求大家均不要管等等，如此這些行為他不是老闆，那何人是老闆？…調解方案：本案涉及家族經營之爭執，勞方目前擁有40%股權，雖主張退休金，惟目前實勞方離職後因突然拒絕再做擔保人，造成銀行目前不願放款，經營上產生困擾，建議勞資是否就股權併退休金一併討論，如勞資雙方不願就此方案討論而需繼續爭議，則建議勞資雙方另循途徑解決。調解不成立原因：勞資雙方各執己見，調解人無法繼續綢解，本案調解不成立。…」等語。【最高法院106年度台上字第969號（即另案之二審事件）卷第176-177頁】上訴人名下持有股數於101年5月17日從70萬股變更登記為69
萬股，上訴人曾於101年8月3日以臺南金華路郵局第94號存證信函（下稱第94號存證信函），通知陳龍材、葉淑菁、吳罔市、陳美惠等4人（下合稱陳龍材等4人），其內容為：「經悉台端可能私自託人製作本人陳龍祺之印章並執有之，特此函告，所有未經本人書面同意下所使用本人姓名字樣之印章印文，均係偽造不實，本人均不予承認，亦恐涉及偽造文書之犯罪，特此函告」，被上訴人不爭執上開4人於101年8月間有接獲上開存證信函；上訴人名下持股於101年8月3日從69萬股變更登記為70萬股。
四、得心證之理由：㈠按股份有限公司股東會議決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相
近，有不成立（不存在）、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立（不存在），係指自決議成立（存在）過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會議之召開，或成立（存在）決議之情形。通常而言，必須先有股東會決議之成立（存在），始得進一步探究股東會決議是否有無效或得撤銷之事由。故股東會決議之不成立（不存在），應屬股東會決議瑕疵之獨立類型，當事人如就股東會決議是否成立（存在）有所爭執，以決議不成立（不存在）為理由，提起確認股東會決議不成立（不存在）之訴，應為法之所許。次按股份有限公司係資合公司，股東會為股份有限公司之最高意思機關，股東會決議為股東本於多數決之集合意思表示而成立之法律行為，此透過一定額數股份之股東多數決之表決程序，以形成股份有限公司意思之機制，乃公司治理之表徵，並為股東平等原則之具體實踐，以避免公司為少數股份之股東所操控，侵害其他股東權益。故法律如規定決議須有代表已發行股份總數之股權達一定額數之股東出席時，此一定足額數股份之股東出席，即為該股東會決議之成立要件，欠缺此項要件，該股東會決議即屬不成立，並非單純之決議方法違法問題而已（最高法院98年度台上字第1724號、103年度台上字第1516號判決參照）。又公司法第277條第1、2項已明定：公司非經股東會決議，不得變更章程。前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數3分之2以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。則股東會出席之股東，不足公司法第277條第1、2項規定應有代表已發行股份總數之3分之2時，所為之決議因欠缺法律行為之成立要件，應不成立。
㈡查兩造對於如附件所示被上訴人之歷次股權變動表，除101年
5月17日所變動之股份外，其餘兩造就形式上真正不爭執（見兩造不爭執事項㈥）。可見被上訴人已發行股份總數200萬股，上訴人於101年8月3日原持有被上訴人股份70萬股（即系爭股份），吳罔市持有股份5,000股，陳龍材持有股份60萬股，陳美惠持有股份40萬股，陳薇羽持有股份10萬股，陳宥樵持有股份19萬5,000股（另案一審卷一第36-38頁，重上字卷二第220頁；附件）；嗣被上訴人股東名簿於101年11月14日記載吳罔市持有該公司股份80萬5,000股，陳龍材持有股份60萬股，陳美惠持有股份40萬股，陳宥樵持有股份19萬5,000股（另案重上字卷一第131-132頁，重上字卷二第220頁；附件），應堪信為真實。
㈢被上訴人雖辯稱：系爭股份為吳罔市借名登記在上訴人名下
，嗣吳罔市生前曾於101年10月中旬以電話向上訴人表示，上訴人如果要繼續這樣忤逆母親，就把積欠母親之款項清償，否則即以上訴人持有之系爭股份抵充積欠吳罔市之款項（下稱系爭言詞），已有附停止條件（上訴人繼續忤逆母親）之終止借名登記契約之意思表示，且吳罔市將股份收回時亦含有默示終止借名登記契約之意思表示，於上訴人知悉時送達上訴人，上訴人既未為反對之表示，即已生終止借名登記契約之效力，且吳罔市之子女已授權吳罔市得使用其印章處理公司相關事宜，即上訴人已概括授權吳罔市為因應被上訴人需要，得由吳罔市於借名登記契約終止後，將登記於上訴人名下之被上訴人股權為變動登記，吳罔市自得於借名登記終止後將股權收回，被上訴人應吳罔市之請求，將系爭股份移轉登記予吳罔市，並無不合等語。惟查：
⒈按借名登記，乃當事人約定一方（借名人）將自己之財產以
他方（出名人）名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，故在借名契約存續中，該財產權既登記為出名人所有，則於對外關係上，該財產權自屬出名人所有，僅出名人基於其與借名人間之內部關係（即借名登記契約），對於借名人負契約約定之義務，及於借名登記契約終止時，負有將借名登記之物返還予借名人之給付義務（最高法院103年度台上字第1192號、103年度台上字第2142號民事判決意旨參照）。是公司股份縱有借名登記情事，僅係借名人有終止借名登記關係而請求返還股份之債權，借名登記契約經終止後，借名人固得請求出名人返還借名登記之公司股份，但非得逕自取回該股份（最高法院106年度台上字第969號、112年度台上字第610號民事判決意旨參照）。再按股份之轉讓，係指以法律行為移轉表彰股東權之股份，須讓受雙方意思表示合致（最高法院111年度台上字第1944號民事判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人係辯稱吳罔市於101年10月中旬以系爭言詞向上
訴人為附停止條件之終止借名登記契約之意思表示（本院更一卷二第235-237頁；更二卷二第245頁筆錄，第260-261頁書狀）；然吳罔市於另案一審審理時另陳稱：當時我正在生氣，原告（即本件上訴人，下同）還堅持他沒有錯，所以我當時講這些話時並沒有仔細思考要怎麼抵充。原告就把我的電話直接掛斷，之後我們就沒有再通過電話等語（另案一審卷二第50頁；另附在本院上字卷一第254頁）；依吳罔市上開所述，其對上訴人表示要抵充債務時，根本未思考要如何抵充，此已屬有疑，且上訴人對吳罔市之所述並非同意接受，否則焉會「還堅持他沒有錯」，更且即斷然直接掛斷吳罔市之電話，可見上訴人對吳罔市之所述已有表示不認同、有爭執，甚或拒絕之意。因此，即使吳罔市有為上述抵充債務之表示，依前開情形，實難認上訴人與吳罔市間已就上訴人名下之系爭70萬股股權抵充債務達成意思表示合致，亦不得以上訴人與吳罔市間其後未再通電話之單純沈默，逕認上訴人係默示同意將系爭70萬股股權轉讓予吳罔市。並參酌上訴人甫查得被上訴人股東名簿於101年11月14日就上訴人持有之系爭股份為轉讓登記之情（另案一審卷一第39-40頁），立即委請律師於101年12月5日以社東郵局第433、434號存證信函（下依序稱第433、434號存證信函）通知被上訴人，內容略以：上訴人持有被上訴人之系爭70萬股股權，且上訴人從未將股份出售或轉讓予任何第三人，然經濟部商業司公司基本資料查詢內容顯示上訴人所持有股份恐已遭他人辦理不實登記而致使被上訴人公司股東名簿登記發生與事實不符之情形，是函知定於101年12月14日下午2時至公司查閱抄錄上訴人持有股份登記於股東名簿之登記資料；並限於函到7日内回復登記股東上訴人持有被上訴人之系爭70萬股股份登記等語（另案一審卷一第41-43、45-47頁）；嗣上訴人於102年1月11日即就系爭股份對被上訴人提起確認股東權存在等事件（即另案；見另案一審卷一第2頁收狀章），更可見上訴人確未同意將系爭70萬股股權轉讓予吳罔市。是被上訴人所辯，並無可採。
⒊又上訴人曾於101年8月3日以第94號存證信函通知陳龍材等4
人，內容略以：所有未經其書面同意下所使用本人姓名之印章印文均偽造不實，其均不予承認等語；且被上訴人不爭執陳龍材等4人於101年8月間有接獲上開存證信函（見兩造不爭執事項，本院上字卷一第248頁）；則上訴人之印章縱有留存於公司，然其既明白表示未經其書面同意，不得使用其名義之印章，自難認上訴人有授權吳罔市得使用其印章為股權之變動登記。是被上訴人辯稱上訴人已概括授權吳罔市為因應被上訴人需要，得由吳罔市於借名登記契約終止後，將登記於上訴人名下之被上訴人股權為變動登記等語，委無足採。⒋再被上訴人於另案不爭執其係依吳罔市之要求，將上訴人所
持有之系爭股份移轉登記為吳罔市所有，且吳罔市並未提供股份移轉（讓與、買賣、抵償）契約書或其他任何文件（見另案更二判決兩造不爭執事項⒊）；且被上訴人於另案102年3月29日民事陳報狀載明：本公司就陳龍祺股份移轉乙節，本毋須徵提陳龍祺之移轉變更登記申請文件，亦毋須渠所出具同意持有股份移轉（或同意讓與、買賣、抵償）予其他人或股東之文件，即得據以辦理，故恕無任何文件得檢送鈞院等語，有該陳報狀在卷可稽（見本院上字卷一第73頁）；被上訴人於另案一審審理時亦陳稱：被上訴人為家族企業，經營人士均為同一家族之人，所以當時並無填載任何申請文件，當時公司是根據吳罔市之口頭表示來認定有股份讓與的合意，並無其他相關事證提出等語（見本院上字卷一第69頁）；吳罔市於另案一審審理時復陳稱：（關於何時指示被上訴人人員辦理系爭股份移轉登記）我請會計師幫我寫，我自己拿去辦的，當時陳龍材有這麼說，如果我要這麼做的話，就把他的股份也登記回來給我。去年（101年）8月份公司本來要開股東會，但原告（即本件上訴人）突然就說他不要開，人就走了，所以我是在那個之後才去辦理股份移轉。（關於被上訴人負責股份登記的人）我們都是請會計師弄好文件後，自己去辦理等語（見本院上字卷一第254頁）；足認被上訴人係在吳罔市未提供股份移轉契約書及其他文件時，即逕依吳罔市之口頭指示，將股東名簿上關於原登記上訴人名下之系爭70萬股股權之記載變更為零。是系爭股份之轉讓，吳罔市既未提供股份移轉（讓與、買賣、抵償）契約書或其他任何文件，堪認上開股份之轉讓，並未經轉讓者與受讓者雙方意思表示合致所為，依上說明，自不發生股份轉讓之效果。則無論本件有無被上訴人所辯借名登記情事，上開股份轉讓既不發生股份轉讓之效果，吳罔市無從取得系爭股份，系爭股份自仍屬上訴人所有。
⒌從而，被上訴人有關借名登記之抗辯，既不足以動搖系爭股
份仍屬上訴人所有之事實，則被上訴人上開所辯，自無可採。至於被上訴人辯稱：吳罔市於104年8月9日死亡，則吳罔市與上訴人間之借名登記契約消滅，原登記於上訴人名下之系爭股份，本應返還於吳罔市之全體繼承人，上訴人既無將其主張持有被上訴人70萬股股權登記於其名下之法律上原因，則上訴人提起本訴，顯然欠缺權利保護之必要等語。然查系爭股份之轉讓不發生股份轉讓之效果，而仍屬上訴人所有，是上訴人於103年5月17日仍為被上訴人之股東，且股東除依其擁有之股份得就公司資產主張權利外，也享有身分上之股東權，而系爭決議涉及公司增加資本總額、發行新股及修正章程等重要事項，故系爭決議成立與否，確實影響上訴人之財產權及股東權之行使，上訴人提起本件訴訟應認有權利保護之必要，被上訴人上開抗辯，亦無可採。
㈣被上訴人復抗辯：其於103年5月17日召開系爭股東會時，上
訴人並未記載於股東名簿，形式上非被上訴人公司之股東，其自無庸通知上訴人參加系爭股東會等語。惟：
⒈查於股份有限公司公司股東名簿登記為股東者，倘該登記係
偽造或不實，即不能僅以該登記認其對公司之股東權存在（最高法院106年度台上字第283號民事判決意旨參照）。又股份有限公司之資本分成股份，股份分屬出資股東，各股東得依其股份對公司主張股東權利（最高法院99年度台上字第1362號、74年度台上字第2522號民事判決意旨參照）。
⒉本件上訴人為系爭股份之原權利人，系爭股份並未經上訴人
為轉讓之意思表示加以移轉，被上訴人逕依吳罔市之要求，任將上訴人所持有系爭股份移轉，自不發生股份轉讓之效果，已詳如前述，是依上說明，系爭股份自仍應屬上訴人所有。
⒊又上訴人前已委請律師於101年12月5日以第433、434號存證
信函通知被上訴人，告以：上訴人持有被上訴人之系爭70萬股股權，從未將股份出售或轉讓予任何第三人，然經濟部商業司公司基本資料查詢內容顯示上訴人所持有股份恐已遭他人辦理不實登記而致使被上訴人公司股東名簿登記發生與事實不符之情形，並限期7日內回復登記股東上訴人持有被上訴人之系爭70萬股股份登記等語；被上訴人業於101年12月6日收受上開2存證信函（另案一審卷一第44、48頁回執）。
嗣上訴人於102年1月11日即就系爭股份對被上訴人提起另案確認股東權存在等事件，亦如前述，且上訴人於另案起訴時即主張：登記吳罔市名下股份中之70萬股係其所有，被上訴人擅自變更股東名簿記載為吳罔市所有等語（另案一審卷一第4-5頁民事起訴狀內容），以上均可見被上訴人早已知悉上訴人多次明確表明其並未同意將系爭70萬股股權轉讓予吳罔市，其仍為被上訴人公司之股東，被上訴人公司股東名簿登記係虛偽不實等情。而另案業經第一審法院於103年4月30日言詞辯論終結，定於103年5月21日宣判，被上訴人既為另案之當事人，則被上訴人在明知另案已言詞辯論終結及定期宣判之情形下，猶且執意不待判決結果而急於宣判前4日召開股東臨時會及董事會，顯係刻意為之，依此情事，自不得以系爭股東會係在另案第一審判決前，無從參酌該判決判斷股東名簿記載是否不實，作為合理之對抗事由。是被上訴人上開所辯，委無足採。
㈤上訴人請求確認被上訴人之系爭決議不成立，為有理由：
⒈原登記上訴人名下之系爭70萬股股權，既不發生股權變動之
效力，則扣除系爭70萬股股權後，系爭股東會僅有90萬股股權之股東出席，不足已發行股份總數200萬股之3分之2出席，依前開說明，系爭決議即不成立。則上訴人主張被上訴人於103年5月17日召開股東臨時會所為之增加資本總額及修正章程案之決議，因違反公司法第277條第1、2項規定而不成立，自屬有據。⒉本件上訴人係請求確認系爭決議不成立或無效，乃選擇合併
，請求法院擇一為有利於上訴人之判決（見本院更一卷一第
195、206頁；更二卷二第159頁，卷三第5頁），本院既認上訴人請求確認系爭決議不成立為有理由，則就其追加請求確認系爭決議無效部分，即無庸裁判。另兩造其餘爭執事項部分，則對本件之認定並無影響。是就兩造其餘爭執事項及就追加之訴之主張與抗辯部分，本院即不再論述。
㈥又被上訴人所為之系爭決議既屬不成立，則其同日下午2時召
開董事會依系爭決議所為發行新股之決議，亦屬無效，是以被上訴人依自始不成立而不發生效力之系爭決議，向臺南市政府所為之系爭變更登記，自不生效力。從而，上訴人請求被上訴人向臺南市政府辦理塗銷依系爭決議所為之系爭變更登記，即有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人之系爭決議不成立，被上訴人應向臺南市政府辦理塗銷系爭變更登記，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第2、3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 王雪招【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。